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Processo:

Relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Unimed Curitiba – Sociedade Cooperativa de Médicos contra decisão liminar proferida na ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela de evidência e indenização por danos morais que foi contra si proposta por Ana Diva Siebnechler (autos nº 0038450-88.2024.8.16.0021), por meio da qual o juízo a quo deferiu a tutela requerida, determinando “à ré que, no prazo de 05 (cinco) dias, proceda à liberação dos seguintes materiais e serviços à autora: a) 01 UNIDADE de CAGE/DISPOSITIVO INTERSO MATICO EM PEEK NUVASIVE - 5189308 COROENT ANT TLIF PEEK, 8X9X30 MM 8 – NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 72684291; b) 04 UNIDADES – PARAFUSO - SISTEMA DE COLUNA RELINE – 13015535- NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79880339; c) 02 UNIDADES - HASTE DE DISTRACAO/FIXACAO - SISTEMA DE COLUNA RELINE – 14355030-NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79881351; d) 04 UNIDADES – PARAFUSO-SISTEMA DE COLUNA RELINE – 13550000- NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79882650; e) monitorização neurofisiológica intra-operatória – MNI”, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (mov. 8.1 – autos nº 0038450-88.2024.8.16.021).
Inconformada, a Agravante sustentou, em síntese, que: i) a autora efetuou a contratação do plano de saúde em 1995 e, apesar de se ter oferecido a ela a adaptação do contrato à Lei 9.656/98, referida migração não foi realizada; ii) no contrato há expressa exclusão contratual de órtese e prótese de qualquer natureza; e iii) a cirurgia indicada pelo médico assistente possui caráter eletivo. Subsidiariamente requereu a redução da multa diária.
Em decisão de mov. 08 este Relator deferiu a concessão de efeito suspensivo ao recurso.
A Agravada apresentou, então, as suas contrarrazões no mov. 14.
Na sequência, oportunizou-se (no mov. 16) que a Recorrente se manifestasse sobre eventual perda do objeto recursal (vez que foi noticiado no mov. 47.1 dos autos da ação originária que a ora Agravante forneceu os materiais sem qualquer custo), o que foi refutado por ela no mov. 19, oportunidade na qual requereu o julgamento do presente recurso.
Vieram-me, então, conclusos os autos.
É o Relatório.


Voto.

Conhece-se do presente recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos e extrínsecos. No mérito, ele está a merecer provimento.
A decisão agravada, na parte que interessa, apresentou a seguinte fundamentação (mov. 8.1 – autos de origem):

“Conforme o disposto no art. 300 do Código de Processo Civil, “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Pois bem. Depois de analisar detidamente os autos, tenho para mim que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da medida.

Com efeito. Do exame da negativa da ré apresentada ao mov. 1.12 vê-se que, embora haja cobertura contratual para a realização do procedimento cirúrgico solicitado, a negativa de autorização de todas as guias se funda na cláusula que exclui a cobertura de próteses e órteses de qualquer natureza.

E, embora não se apliquem à espécie as disposições da Lei nº 9.656/1998, uma vez que se cuida de contrato anterior ao referido ato normativo e ainda não adaptado, é forçoso reconhecer que ainda assim se aplicam as normas do Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 51, inc. IV, § 1º inc. II, estabelece como abusiva a cláusula contratual que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”.

E, na espécie dos autos, tem-se que a cláusula que prevê a exclusão de cobertura de materiais diretamente ligados ao ato cirúrgico e a ele essenciais equivale à exclusão de cobertura do próprio procedimento, incorrendo assim em abusividade.
(...)
Presente, pois, a probabilidade do direito invocado pela autora.

De outro lado, do atestado de mov. 1.7 colhe-se que a autora “tem diagnóstico de doença discal degenerativa de coluna lombar”, bem como que se encontra “com fortes dores, sinais de comprometimento neurológico” e que “necessita intervenção cirúrgica sob risco de piora do quadro clínico e neurológico”.

Assim, também presente o risco de dano à autora caso a medida não seja concedida liminarmente.

Diante de tal quadro, presentes os requisitos legais, defiro o requerimento de tutela provisória de urgência e determino à ré que, no prazo de 05 (cinco) dias, proceda à liberação dos seguintes materiais e serviços à autora:

a) 01 UNIDADE de CAGE/DISPOSITIVO INTERSOMATICO EM PEEK NUVASIVE - 5189308 COROENT ANT TLIF PEEK, 8X9X30 MM 8 – NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 72684291;

b) 04 UNIDADES – PARAFUSO - SISTEMA DE COLUNA RELINE – 13015535- NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79880339;

c) 02 UNIDADES - HASTE DE DISTRACAO/FIXACAO - SISTEMA DE COLUNA RELINE – 14355030-NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79881351;

d) 04 UNIDADES – PARAFUSO-SISTEMA DE COLUNA RELINE – 13550000- NUVASIVE BRASIL COMERCIAL LTDA BAR - Código da Anvisa 79882650;

e) monitorização neurofisiológica intra-operatória – MNI.

IV – Intime-se pessoalmente a ré para que dê imediato cumprimento à presente decisão, sob pena de multa que, por ora, arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada dia de descumprimento, a reverter em favor da autora.

Todavia, e com a vênia do entendimento esposado pelo eminente Magistrado singular, esse posicionamento não merece subsistir.
É incontroverso nos autos que o contrato de plano de saúde foi firmado em 1995, ou seja, anteriormente à vigência da Lei nº 9.656/98, e que, apesar de a adaptação ter sido efetivamente ofertada à Autora, ela deixou de realizá-la.
Em tais circunstâncias, o STJ vem se manifestando no sentido de que a Lei dos Planos de Saúde não se aplica a beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optarem por manter os planos antigos inalterados, sendo certo que eventual abusividade pode ser aferida sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor.
A propósito, colhem-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi.
2. As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF).
3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)”. Destacou-se.

(...) “embora não se aplique as disposições da Lei 9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua vigência e não adaptados, a análise de eventual abusividade pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp n. 1.977.914/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 4/5/2022.)”. Destacou-se.

Na hipótese dos autos, entretanto, não se vislumbra qualquer abusividade.
Não se nega que a autora necessita de cuidados, entretanto resta claro que a cobertura de órtese e prótese foi expressamente, e de modo destacado, excluída no contrato firmado entre as partes (mov. 1.8):

“CLÁUSULA VII – SERVIÇOS NÃO ASSEGURADOS:
7.1 – Não são cobertas por este Regulamento as despesas relativas a:
m) marca-passo, lente intraocular, aparelhos ortopédicos, válvulas, próteses e órteses de qualquer natureza.”

Como no caso há expressa exclusão de cobertura de prótese e órtese “de qualquer natureza”, não há que se falar em obrigação da operadora de plano de saúde de custeá-los.
E tal previsão, data venia, não apresenta qualquer ilegalidade.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLEITO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA PARA LIBERAÇÃO DO EXAME DENOMINADO “RESSONÂNCIA PÉLVICA”. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE PACTUADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9656/98 – OFERTADA A ADAPTAÇÃO PARA NOVA REGULAMENTAÇÃO – AUTORES OPTARAM PELA MANUTENÇÃO DO CONTRATO EM SEUS TERMOS ORIGINAIS – CLÁUSULA EXPRESSA INDICANDO AUSÊNCIA DE COBERTURA PARA EXAMES DE IMAGEM POR RESSONÂNCIA MAGNÉTICA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA, CONFORME DISPOSTO NO ARTIGO 300, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Agravantes são portadores de vírus da imunodeficiência humana (HIV). Em maio de 2022 um dos agravante necessitou investigar uma nova doença câncer de próstata, em razão de verificação de aumento prostático. Diante disso o médico assistente solicitou que fosse submetido a exame de ressonância pélvica. Em razão da negativa administrativa da operadora do plano de saúde/agravado, ingressou com ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada recursal e indenização à título de danos morais.
2.A decisão agravada negou a tutela antecipada pretendida sob o fundamento de que o contrato foi firmado por um dos agravantes originariamente em 31.08.1996, e ainda que o outro agravante tenha sido inserido na qualidade de beneficiário em data de 17.07.2002, considera-se como anterior à vigência da Lei 9.656/98, sendo certo que somente estariam sujeitos às disposições da referida norma se aceitassem a adaptação a nova legislação, nos termos do contido no artigo 35, da referida Lei.
3.Contudo, no caso, concreto, conforme a narrativa constante na petição inicial os agravantes confessam que não realizaram a migração do plano, embora ofertada, razão pela qual deve ser observado os termos originais do contrato, que no caso possui cláusula expressa de exclusão de cobertura, cláusula 12, I, do contrato celebrado entre as partes.
4.Desta forma, num juízo de cognição sumária, não exauriente, vislumbra-se que, não há a probabilidade do direito do agravante ter a cobertura do exame de ressonância pélvica.
5.O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo também não restou configurado, pois inexiste prescrição do médico assistente sinalizando emergência ou urgência na realização do exame.
6.Destarte, num juízo de cognição sumária, não exauriente, verifica-se que a parte autora preencheu os requisitos para concessão da tutela de urgência (artigo 300 do CPC). 7.Decisão mantida. Recurso de agravo de instrumento desprovido.
(TJPR - 9ª Câmara Cível - 0060083-92.2022.8.16.0000 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR ROBERTO PORTUGAL BACELLAR - J. 18.03.2023)

Não bastasse, cumpre observar que a cirurgia da Requerente não foi indicada como sendo de urgência/emergência (mov. 1.7), sendo, pois, de caráter eletivo.
Destarte, uma vez que não evidenciada a presença dos requisitos do art. 300, do CPC/2015, a justificar a manutenção da decisão recorrida, voto pelo provimento do presente agravo de instrumento.