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Processo:

I. RELATÓRIOTrata-se de Apelação interposta por Moises dos Santos diante da sentença (mov. 96.1) que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. Insurge-se a defesa do sentenciado (mov. 31.1/TJ), pugnando: a) a concessão do benefício da justiça gratuita; b) preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da abordagem policial; c) no mérito, pela absolvição do delito de tráfico de drogas ante a insuficiência probatória ou aplicando-se o princípio in dubio pro reo, e, subsidiariamente, d) a desclassificação para o art. 28 da lei de drogas;
e) ou ainda o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, com a consequente fixação de regime de cumprimento de pena mais brando e a sua substituição por pena restritiva de direitos e, por fim, f) a diminuição da pena de multa.O Ministério Público, em suas contrarrazões (mov. 34.1/TJ), se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Já a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer (mov. 38.1/TJ), se pronunciou pelo parcial conhecimento e não provimento do apelo. É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃOJuízo de admissibilidadeEm análise aos pressupostos de admissibilidade objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e ausência de impedimentos recursais) e os subjetivos (legitimidade e interesse recursal), verifica-se que a apelação deve ser conhecida em parte. Isto porque não comportam conhecimento os pleitos de concessão da justiça gratuita e de diminuição da pena de multa, na medida em que o seu exame compete ao juízo da execução (arts. 15 e 16 da Lei de Execuções Penais), ao qual cabe aferir a verdadeira situação econômica do condenado e a eventual necessidade de redução, isenção ou suspensão da pena de multa. Saliente-se ainda que, no presente caso, a pena de multa foi aplicada no mínimo legal previsto no preceito secundário do tipo penal. Nesse sentido, tem-se os seguintes julgados proferidos por esta colenda Câmara: TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001021-58.2023.8.16.0042 - Alto Piquiri -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 05.04.2025; TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0001884-53.2018.8.16.0118 - Morretes -
Rel.: RUY A. HENRIQUES -
J. 31.03.2025; TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0011243-28.2017.8.16.0129 - Paranaguá -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 31.03.2025; TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000843-97.2021.8.16.0101 - Jandaia do Sul -
Rel.: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO -
J. 22.03.2025.Passo à análise da parte conhecida.
Preliminar Nulidade da busca pessoal Sustenta o apelante a nulidade das provas oriundas da abordagem policial, diante da ausência de justa causa para a busca pessoal, sob o fundamento que os policiais militares não apresentaram nenhuma justificativa concreta para a abordagem do apelante. Sem razão. Segundo o disposto no art. 244, do Código de Processo Penal: "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (Destaques acrescidos). Compreende-se que a fundada suspeita a que se refere o art. 244 do CPP pode ser extraída do contexto da abordagem e pela experiência da Polícia, conforme poder discricionário no exercício da função constitucional de policiamento ostensivo e a preservação da ordem. No mesmo sentido, dispõe o art. 240, §§ 1o e 2o, do CPP. Da leitura dos dispositivos, percebe-se que a inviolabilidade da intimidade não é garantia absoluta, havendo hipóteses excepcionais dispostas no próprio texto da lei que legitimam a abordagem e a busca pessoal sem autorização judicial, dentre elas a presença de fundada suspeita. Sobre o tema, Nucci ensina:
“é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo crucial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado – 21ª ed. – [2. Reim] – Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 587).
Com efeito, o crime de tráfico de entorpecentes possui natureza de crime permanente, isto é, a consumação que se prolonga no tempo, configurando, pois, a hipótese de flagrante delito. Nesse diapasão, deve ser analisada em cada caso a existência de justa causa apta a permitir a busca pessoal. Pois bem. No Boletim de Ocorrência n. 2024/638214 constou a descrição sumária do flagrante (mov. 1.2):
EQUIPE EM PATRULHAMENTO PELA RUA RENASCENÇA, BAIRRO EMILIANO PERNETA, EM LOCAL CONHECIDO DAS EQUIPES PELO INTENSO TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS, QUANDO, NA ESQUINA COM A RUA RIBEIRÃO CLARO, VISUALIZOU TRÊS INDIVÍDUOS PARADOS, OS QUAIS, AO VISUALIZAREM A VIATURA, TENTARAM SE DESVENCILHAR DE ALGO. DIANTE DISSO, FOI REALIZADA A ABORDAGEM DE TODOS, SENDO LOCALIZADO NO BOLSO DIREITO DA JAQUETA DO SR. MOISES DOS SANTOS, 2 (DOIS) EPPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA EMBALADOS PARA A VENDA, ASSIM COMO NO BOLSO DIREITO FORAM LOCALIZADOS R$ 44,00 (QUARENTA E QUATRO REAIS) EM NOTAS TROCADAS. COM OS DEMAIS ABORDADOS NADA DE ILÍCITO FOI LOCALIZADO. DURANTE AS BUSCAS NO TERRENO, EM LOCAL PRÓXIMO AO ABORDADO, FORAM LOCALIZADOS MAIS 13 (TREZE) EPPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA EMBALADAS PARA A VENDA, QUE ESTAVAM ESCONDIDAS EM MEIO A UM MATAGAL RASTEIRO. VALE CONSIGNAR QUE, APÓS LOCALIZAR OS DOIS PRIMEIROS EPPENDORFS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, O ABORDADO MOISES DOS SANTOS PASSOU A FALAR, EM TOM IRÔNICO, QUE A EQUIPE NÃO ACHARIA AS DEMAIS DROGAS, ASSUMINDO QUE ESTARIA VENDENDO NO LOCAL, APÓS A EQUIPE ACHAR AS DEMAIS DROGAS ESCONDIDAS. O ABORDADO AINDA INFORMOU, ANTES DA EQUIPE LOCALIZAR AS DEMAIS DROGAS, QUE RECEBE PAGAMENTOS POR PIX E PEDIDOS POR WHATSAPP, MOTIVO PELO QUAL A EQUIPE PROMOVEU A APREENSÃO NOS AUTOS DO CELULAR QUE ELE TRAZIA CONSIGO. EM VIRTUDE DESSA SITUAÇÃO, A EQUIPE PROCEDEU A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ABORDADO MOISES DOS SANTOS, O CONDUZINDO ATÉ A DELEGACIA DE POLÍCIA DE PINHAIS, SEM O USO DE ALGEMAS E NO CAMBURÃO DA VIATURA.
Como se verifica, a abordagem realizada pela Polícia Militar foi legítima e fundamentada em elementos concretos que configuraram a justa causa. Durante patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, os policiais visualizaram quatro indivíduos em atitude suspeita, sendo que um deles fugiu de bicicleta ao notar a viatura, o que motivou a atenção dos agentes. Ao retornarem para abordar os demais, localizaram com o réu dois pinos de cocaína e uma quantia em dinheiro trocado, conduta típica de traficantes da região, que costumavam portar pequenas quantidades de droga e ocultar o restante nas imediações.O relato dos policiais Alisson Ferreira Roberto e Paulo Henrique Barba, tanto na fase policial quanto em juízo, foi firme, coerente e convergente, descrevendo que, durante as buscas, o réu fazia comentários irônicos sobre o local das drogas, dizendo “está quente ou frio”. Relataram que nas proximidades foram encontrados mais treze pinos de cocaína escondidos em um matagal. Além disso, disseram que no momento da abordagem o réu admitiu o tráfico, informando que recebia pagamentos via PIX, fato que ensejou também a apreensão de seu celular para posterior investigação. Esses elementos demonstram claramente a existência de fundadas razões para a abordagem e subsequentes diligências, afastando qualquer alegação de ilegalidade ou nulidade.Importante destacar que as imagens de vídeo constantes no mov. 23.1 dos autos corroboram a narrativa dos policiais, registrando a fuga inicial de um dos indivíduos e o momento da abordagem ao réu. Assim, verifica-se que a abordagem policial respeitou os limites legais, pois o estado de flagrância autoriza a ação imediata da polícia sem necessidade de mandado judicial. A suspeita inicial dos policiais foi confirmada com a apreensão das drogas em posse do réu, configurando, assim, a legalidade da abordagem e das buscas realizadas. Nesse sentido, trago entendimento desta Câmara:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES, DESACATO E DANO A PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART. 155, CAPUT, ART. 331 E ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, TODOS DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. JUSTIÇA GRATUITA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – 2. AVENTADA NULIDADE DE TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO DIANTE DA ILEGALIDADE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO QUE JUSTIFICAVA A ATUAÇÃO IMEDIATA DOS POLICIAIS MILITARES – JUSTA CAUSA VERIFICADA - DILIGÊNCIA NÃO MACULADA PELA PRÁTICA DA FISHING EXPEDITION – [...] AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA QUE GUARDA ESPECIAL RELEVÂNCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS - RELATO CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DEMAIS PROVAS DOCUMENTAIS - NEGATIVA DE AUTORIA E TESES DEFENSIVAS ISOLADAS E DIVORCIADAS DOS DEMAIS ELEMENTOS COGNITIVOS QUE INSTRUEM OS AUTOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE, DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0012802-08.2022.8.16.0044 - Apucarana - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 01.03.2025) (Destaques acrescidos)
DIREITO PENAL APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO REF. À HAMONIZAÇÃO DO MOLDE SEMIBAERTO, ANTE A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO, PELA ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E SUPOSTA MÁCULA NAS APREENSÕES. REJEIÇÃO. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO POLICIAL REGULAR. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.[...] III. RAZÕES DE DECIDIR3.1 Quanto à nulidade da busca pessoal, restou configurada a existência de fundada suspeita para a abordagem policial, baseada em narcodenúncia específica e informações da inteligência policial, corroboradas pelo flagrante de crime permanente e pelo local conhecido pelo tráfico. Nos termos do art. 244 do CPP e da jurisprudência, tais circunstâncias justificam a abordagem.[...] IV. DISPOSITIVO 4.1 Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.[...] (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0004204-60.2023.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS - J. 23.02.2025) (Destaques acrescidos)
Por estas razões, afasto a preliminar suscitada. 
MéritoPleito absolutório e desclassificatório A defesa sustenta que a sentença comporta reforma pela falta de provas que demonstrem a traficância e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.Sem razão.Em verdade, a materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.1), Boletim de Ocorrência n.º 2024/638214 (mov. 1.2), Termos de Depoimento (movs. 1.3/1.5), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.7), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.9), vídeo da câmera de segurança (mov. 23.2) e Laudo Toxicológico Definitivo (seq. 80.1).Quanto à autoria, ao contrário do que afirma a defesa, as provas apontam para o apelante.Durante a fase judicial, o apelante Moises dos Santos negou os fatos, dizendo (mov. 84.3):
“que trabalha como autônomo e tem renda de cerca de R$ 2.000,00 a R$ 3.000,00 por mês; nunca foi preso ou processado; quanto ao crime que lhe é imputado na denúncia, negou a autoria, afirmando que na data dos fatos estava na casa da filha na Rua Ribeirão Claro, saiu do local de bicicleta e avistou três amigos na praça, no “estica velho”, sendo que a “menina” estava com um lanche e o interrogando perguntou se poderia comer; sentou para comer, a viatura entrou na rua e o rapaz que estava no local saiu de bicicleta; inicialmente a equipe foi atrás dele, mas retornou e procedeu à abordagem; não tinha nada com o interrogando, sequer dinheiro, e a droga não lhe pertencia; a abordagem ocorreu por volta das 22h15min, 22h30min; sua filha tem um ano e oito meses, por vezes a visita à noite e a coloca para dormir; foi para a casa da filha por volta das 17h, 18h; a mãe da filha se chama Brenda Camile Souza Stopa e não foi arrolada como testemunha; não lembra os nomes completos, mas estavam com o interrogando no momento da abordagem “Alan”, “Jeffe” e “Ana”; ao que sabe, ninguém estava usando ou vendendo drogas no local; os Policiais jogaram o celular da menina no rio; dois Policiais realizaram a abordagem; já foi abordado por eles outras vezes; o celular Samsung era do interrogando; não falou para os Policiais que estava comercializando drogas e que recebia por Pix, tampouco ficou debochando deles, falando “tá quente, tá frio”; a senha de seu celular é 2911 e autoriza o acesso ao aparelho; tem conta no Nubank e no Itaú; recebe os valores referentes ao seu trabalho, geralmente de pessoas jurídicas; por vezes empresta dinheiro a parentes e amigos e recebe pix deles, ou por vezes juntam dinheiro para fazer alguma “intera” para comprar bebidas, o que ocorre nos finais de semana; mora a duas quadras do local da abordagem; não tentou sair do local da abordagem.”. (transcrição extraída da sentença).
A testemunha de acusação, o policial militar Paulo Henrique Barba por sua vez, disse (mov. 84.2):
“que a equipe estava em patrulhamento e avistou quatro pessoas em uma praça na esquina da Rua Renascença com outra que não recorda o nome, sendo que ao avistarem a viatura eles dispensaram algo no chão; na posse direta do réu foram localizados dois pinos contendo cocaína e R$ 44,00 em espécie; questionado, o réu disse que poderiam procurar no mato que não encontrariam nada e, em tom irônico, falava durante as buscas: “tá quente, tá frio, tá quente, tá frio”; do outro lado da rua foram localizados treze eppendorfs contendo cocaína; o réu afirmou que fazia a comercialização das drogas via WhatsApp e que recebia por PIX; os pinos encontrados do outro lado da rua eram idênticos aos encontrados com o réu; foram abordados dois homens e uma mulher, e no momento em que a equipe entrou na via um quarto indivíduo saiu de bicicleta em sentido oposto ao da equipe, que inclusive foi atrás dele, mas decidiu não proceder à abordagem, mas sim, dos outros três que estavam na praça; não participou da prisão do réu cerca de vinte dias depois, porém já o abordou em outras oportunidades, sempre de madrugada, na mesma região; o réu é conhecido das equipes e sempre que é abordado age de forma irônica e sarcástica; não sabe de denúncias via 181 envolvendo o réu; no momento da abordagem o réu estava em uma praça com equipamentos para ginástica e alguém estava comendo algo no momento; quando foi atrás do indivíduo de bicicleta, a equipe saiu em sentido oposto ao local em que o réu estava, de modo que não deu para ver se ele atravessou a rua; o réu estava sentado na praça e a droga apreendida estava do outro lado da rua; não acessaram o celular do réu, apenas o apreenderam.” (transcrição extraída da sentença).
Em Juízo, a segunda testemunha de acusação, o também policial militar Alisson Ferreira Roberto relatou (mov.84.1):
“que a equipe estava em patrulhamento na região, que é de intenso tráfico de drogas; era comum a equipe ver o réu na área, assim como era sabido do envolvimento dele com o tráfico, porém nunca logrou encontrar nada na posse dele; na data dos fatos viram quatro pessoas em uma praça na esquina da Rua Renascença com a Rua Ribeirão Claro, sendo que ao avistar a viatura um indivíduo que estava de bicicleta saiu, o que causou estranheza e fez com a equipe o seguisse, mas não o abordou e decidiu retornar e abordar os indivíduos que estavam na praça; na posse direta do réu foram localizados dois pinos contendo cocaína e uma quantia em dinheiro e com os outros dois (um masculino e uma feminina) nada de ilícito foi encontrado; é comum os traficantes ficarem com pouca droga e esconderem o restante no terreno; durante as buscas no terreno o réu ficava tirando “sarro”, falando com ironia: “tá quente, tá frio”; próximo ao muro, em um matagal “rasteiro”, localizaram um pacotinho plástico com treze pinos eppendorf contendo cocaína, idênticos aos encontrados com o réu; o réu assumiu que estava vendendo drogas e foi conduzido à Delegacia de forma tranquila; o réu comentou que recebia valores através de PIX e o celular dele foi apreendido para eventual perícia; não participou da prisão do réu cerca de vinte dias depois; o réu continuou traficando no local e foi abordado pela equipe do depoente, mas nada de ilícito foi encontrado com ele; em todas as escalas o depoente via o réu na região, andando sem rumo, disfarçando, ele inclusive conhece os Policiais pelos nomes; no momento da abordagem o réu estava em uma praça com equipamentos para ginástica; os treze eppendorfs estavam no pacote que aparece na fotografia do mov. 1.10 e os dois encontrados com o réu foram colocados junto com os demais; desistiram de proceder a abordagem do indivíduo que saiu de bicicleta porque não viram nenhum volume com ele; o réu estava sentado na praça e a droga apreendida estava do outro lado da rua, entre o muro e o matagal; não viu o réu indo até o local onde a droga estava escondida.” (transcrição extraída da sentença)
Durante a fase judicial, o réu Moises dos Santos negou a prática do crime, alegando que apenas visitava sua filha e, ao encontrar amigos na praça, teria parado para comer um lanche, negando que estivesse em posse de drogas ou dinheiro, bem como que tivesse admitido a prática de tráfico ou debochado dos policiais. Por outro lado, os policiais militares Paulo Henrique Barba e Alisson Ferreira Roberto prestaram depoimentos firmes e coerentes, relatando que, durante patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram quatro indivíduos em atitude suspeita, sendo que um deles fugiu de bicicleta ao notar a viatura, enquanto os demais foram abordados, inclusive o réu.Na abordagem, os policiais localizaram com o apelante dois pinos de cocaína e R$ 44,00 (quarenta e quatro reais) em dinheiro trocado com Moises, circunstância típica do comércio de entorpecentes. Ademais, diante do comportamento irônico do réu durante as buscas, indicando onde estariam escondidos os entorpecentes, foram localizados mais treze pinos de cocaína próximos à praça, sendo este modus operandi conhecido da prática de tráfico (portar pequena quantidade de drogas consigo e ocultar o restante nas redondezas). Segundo os agentes, o réu ainda admitiu realizar vendas de drogas pelo WhatsApp e receber valores via PIX.Portanto, embora se alegue que não há prova da traficância, nota-se que as testemunhas de acusação foram coerentes em ambas as fases (investigativa e judicial) ao descreverem os fatos, não havendo qualquer motivo para desacreditar os relatos prestados pelos policiais militares, que se mostram coesos com as demais provas colhidas.Dessa forma, a apreensão das substâncias entorpecentes, o dinheiro trocado e a confissão informal do réu demonstram, de forma segura, a prática do crime de tráfico de drogas.Além disso, por ser um crime de ação múltipla, não há a necessidade da prática da mercancia para a sua configuração. Vale lembrar que o testemunho pelas autoridades públicas possui especial credibilidade, ainda mais quando não demonstrado que tivessem motivos para incriminar desarrazoadamente o apelante. Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: 
A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).” (AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020) (Destaques acrescidos)
Nesta linha de orientação, esta colenda Câmara Criminal:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06); POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03); E DESOBEDIÊNCIA (ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. [...] ABSOLVIÇÃO QUANTO AO INJUSTO DE TRÁFICO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBANTE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DELITIVA - DESNECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO – TIPO MISTO ALTERNATIVO.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA, FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.
(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002177-71.2024.8.16.0034 - Piraquara -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 15.03.2025) (destaques acrescidos)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ACUSADO QUE TRAZIA CONSIGO UMA PORÇÃO DE MACONHA NAS PARTES ÍNTIMAS DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO. CONTEXTO INDICATIVO DE TRAFICÂNCIA. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. APELANTE QUE PRETENDIA TRANSPORTAR O ENTORPECENTE ENTRE GALERIAS DA UNIDADE PRISIONAL. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS DOTADA DE CREDIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA DO RÉU ISOLADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002780-47.2024.8.16.0034 - Piraquara -
Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA -
J. 15.02.2025) (destaques acrescidos)
Sobre a demonstração da condição de usuário, a doutrina ensina que o legislador brasileiro adota o sistema da quantificação judicial para diferenciar o usuário do traficante. Segundo esse critério, essa distinção será feita pelo juiz a partir da análise do caso concreto.De modo a auxiliar o magistrado, o art. 28 da Lei de Drogas, em seu parágrafo 2º, prevê que “Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. No caso específico destes autos, as circunstâncias elementares do art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se mostram presentes, pois diante dos elementos de prova colhidos, conclui-se que, como já mencionado, a droga apreendida não tinha como destinação única e exclusivamente o uso próprio do apelante, mas também era destinada ao tráfico.Saliente-se que o argumento de que era usuário não tem força para afastar a incidência do tráfico, isto porque, uma conduta não necessariamente afasta ou exclui a outra. Veja que no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, uma das condutas que caracterizam o crime de tráfico é a de “guardar”.No mais, o próprio acusado negou ser usuário de entorpecentes.Assim, a versão do recorrente é precária, deixando de comprovar que os entorpecentes localizados seriam destinados ao uso próprio, ônus que lhe cabia, conforme artigo 156 do CPP. Veja-se que o crime de tráfico de entorpecentes é tipo múltiplo de conteúdo variado e, para a sua configuração, basta o cometimento de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal. Em suma, não há como prosperar o pleito absolutório e desclassificatório formulados.
Dosimetria da penaRequer o apelante o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. No entanto, sem razão. Observa-se da sentença que a juíza não aplicou o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, pelo seguinte fundamento (mov. 96.1):
“Embora o réu seja primário e não possua antecedentes criminais, entendo que há provas contundentes de que se dedica a atividades criminosas, o que obsta a redução da carga penal prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, em curto espaço de tempo o réu foi preso duas vezes, em circunstâncias análogas - nestes autos em 22/05/2024 e nos autos n. 0006078-50.2024.8.16.0033 pouco mais de um mês depois, no dia 26/06/2024 -, sendo denunciado e condenado pelo crime de tráfico de drogas em ambos os feitos. Saliento que a descrição fática da denúncia dos autos 0006078- 50.2024.8.16.0033 – o réu foi abordado na mesma região, ou seja, no Bairro Emiliano Perneta/Pinhais, após avistar a viatura e tentar se desvencilhar das drogas (cocaína na forma de pedras de crack), na posse de R$ 31,00 (trinta e um reais) em espécie, em notas trocadas e um aparelho celular - é muito parecida com a desta ação penal, indicativo de que, agindo com o mesmo modus operandi, o réu se dedicava à comercialização de substâncias entorpecentes. [...].”  Sobre o tema, a Lei de Drogas prevê condições cumulativas para que o acusado tenha direito à diminuição de pena em apreço. Para tanto, o sentenciado deve ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Cumpre salientar que a causa de diminuição referida só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes (STJ, Jurisprudência em Teses n. 45 – TESE 17). À evidência, importa dizer que a norma beneficiadora está destinada àqueles que cometeram o delito como episódio esporádico em suas vidas e não optaram por entrar no mundo da criminalidade. Logo, está reservada aos principiantes ou, no dizer de Guilherme de Souza Nucci, ao “traficante de primeira viagem” (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Ed. RT, 2006, p. 782). Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. IDENTIDADE DE DEPOIMENTOS PRESTADOS NO INQUÉRITO POLICIAL PELOS POLICIAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EVENTUAL FALHA OCORRIDA NA FASE POLICIAL NÃO MACULA A AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STJ. INVASÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE COMPROVADO. CONCLUSÃO DIVERSA QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE PETRECHOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...)  6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 7. No caso, embora a Corte local tenha reconhecido, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva pelo crime de associação para o tráfico em relação à paciente Maria, a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas foi bem afastada, pois as provas constantes dos autos evidenciariam a habitualidade criminosa da paciente e sua participação no grupo, atuando diretamente na venda de entorpecentes. (...) Precedentes do STJ. 8 . Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 849.007/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.) (Destaques acrescidos)
No presente caso, apesar de o réu ser tecnicamente primário, conforme alega a defesa, restou comprovado que se dedica às atividades criminosas, tendo em vista que em pouco tempo está sendo investigado por dois delitos relacionados ao tráfico de drogas. Saliente-se que nos Autos n. 0006078-50.2024.8.16.0033 o acusado foi, inclusive, condenado pelo delito de tráfico, com sentença proferida em 27/08/2024, ou seja, anteriormente a destes autos.Dessa maneira, resta inviável conceder ao recorrente o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Por fim, o apelante postula a fixação de um regime mais brando para cumprir a pena. Conforme se extrai da sentença, ao condenado foi imposto o regime semiaberto de cumprimento de pena.  No caso em apreço, o réu foi condenado à pena superior a quatro anos e inferior a oito, sendo inviável a aplicação do regime mais brando, por vedação expressa do art. 33, § 2º, do Código Penal, ou mesmo a sua substituição por pena restritiva de direitos. No mais, não há qualquer modificação a ser feita na reprimenda, mesmo de ofício.
CONCLUSÃOPassadas as coisas dessa maneira, voto no sentido de conhecer parcialmente e, na parte conhecida negar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.