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Processo:

I - RELATÓRIO:Trata-se de Recurso de Apelação, interposto MOACIR HENRIQUE MUNDEQUE DE QUEIROZ, contra a sentença proferida pelo Juízo a quo que, entendeu por bem julgar procedente à denúncia, para o fim de condenar o réu pela prática do crime previsto no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 563 (quinhentos e sessenta e três), para ser cumprida em regime inicial fechado.Consta da denúncia a prática do seguinte fato delituoso:“No dia 12 (doze) de maio de 2024, por volta das 00h15min, no interior da residência abandonada localizada na Rua Mateus Leme, nº 532, Jardim Novo Bandeirantes, nesta cidade de Cambé/PR, o denunciado MOACIR HENRIQUE MUNDEQUE DE QUEIROZ, de forma livre e consciente, estava trazendo consigo, para fins de traficância, isto é, venda a terceiros, e sem autorização legal e regulamentar, 05g (cinco gramas) de substância entorpecente ordinariamente conhecida como ‘crack’, fracionadas em 15 (quinze) ‘porções’ e 05g (cinco gramas) de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como 'Maconha', divididas em 04 (quatro) porções. Essas drogas contêm em suas composições hidrocloreto de benzoilmetilecgonina e princípio ativo THC (tetraidrocanabinol). Tais substâncias são capazes de causar dependência física e psíquica em quem as utiliza, sendo sua comercialização e uso proscritos no país, de acordo com a Portaria MS n° 344/1998 e Resolução ANVISA n. 104/2000 (Auto de Exibição e Apreensão de seq. 1.13 e o Auto de Constatação Provisória de Drogas de seq. 1.15). Consta no caderno investigatório que durante diligências de patrulhamento, no endereço supracitado, a equipe da Polícia Militar constatou a presença do ora denunciado em um local notoriamente associado ao intenso tráfico de drogas, mais precisamente em frente de uma residência situada no endereço supramencionado. Essa residência é sobejamente conhecida pelas autoridades policiais, pois se trata de um imóvel abandonado que vem sendo utilizado como ponto de comercialização de substâncias entorpecentes. O denunciado apresentava comportamento suspeito, uma vez que estava entregando um objeto a outro indivíduo não identificado nos autos. Nesse contexto, embasados em fundadas suspeitas, os agentes procederam à abordagem dos dois indivíduos, tanto do denunciado quanto do sujeito receptor do objeto. Contudo, neste momento, o último indivíduo evadiu-se imediatamente, enquanto o ora denunciado adentrou apressadamente na mencionada residência. Em ato contínuo, respaldado pelas fundadas razões, os milicianos empreenderam perseguição ao denunciado, alcançando-o dentro do quintal da referida propriedade e procedendo à sua abordagem. Durante a abordagem ao denunciado, a equipe policial encontrou em suas vestes a quantia de R$ 63,00 (sessenta e três reais), além de 01 (um) telefone celular preto da marca ‘Xiaomi’, modelo ‘Redmi’, e ainda 15 (quinze) porções de crack e 04 (quatro) porções de maconha. Em razão do exposto, Moacir Henrique foi formalmente autuado e conduzido às instalações policiais, conforme registrado no Boletim de Ocorrência (seq. 1.5).”.
O exordial acusatória foi recebida em 21/05/2024 (mov. 49.1 – 1º Grau de Jurisd.).A sentença condenatória foi prolatada em 10/09/2024 (mov. 109.1 – 1º Grau de Jurisd.).O réu foi intimado pessoalmente (mov. 116.1 – 1º Grau de Jurisd.).A defesa de MOACIR HENRIQUE MUNDEQUE DE QUEIROZ interpôs recurso de apelação, apresentando suas razões recursais (mov. 124.1 – 1º Grau de Jurisd.), requerendo, em síntese: a) a desclassificação do crime imputado para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2008; a.1) subsidiariamente, requer o afastamento da circunstância judicial de maus antecedentes atribuída, com o redimensionamento da pena-base, por aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, e consequente diminuição da pena-base a fração de 2/3 (dois terços); b) aplicação do §º 4 do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não há elementos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas.No mais, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões (movs. 127.1 – 1º Grau de Jurisd.).Por fim, abriu-se vista dos autos à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, a qual, através do parecer de lavra do il. Procurador WALDIR FRANCO FÉLIX, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo, bem como conhecimento e parcial provimento do recurso ministerial (mov. 14.1 – 2º Grau de Jurisd.).Nestes termos, vieram-me os autos conclusos.É, em síntese, o relatório.


II - FUNDAMENTAÇÃO e VOTO:
A - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:
Presentes os pressupostos, tanto os intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer), quanto os extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, preparo e a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer), razão pela qual conheço do recurso.
B - MÉRITO:
- DA DESCLASSIFICAÇÃO A defesa do apelante, pugna em suas razões recursais, a desclassificação de tráfico de entorpecentes, cabendo ao caso a aplicação do contido no art. 28 da Lei nº 11.343/06, eis que não há indícios suficientes para comprovar a traficância.Razão não lhe assiste.Em que pese os argumentos da defesa, entendo que a materialidade e autoria delitiva restou devidamente comprovada nos presentes autos.A materialidade da traficância restou devidamente demonstrada pelo Auto de Prisão em flagrante (mov. 1.4), Boletim de Ocorrência (mov. 1.5), Auto de exibição e Apreensão (mov. 1.13), Nota de Culpa (mov. 1.16), Laudo de exame de Substâncias químicas (mov. 40.1/40.2).A autoria a seu turno é inequívoca e recai sobre o réu, conforme acervo probatório colacionado nos autos. Vejamos os depoimentos:
O policial João Gabriel Silva Godoy (seq. 97.1), conta que sua equipe estava em patrulhamento pela rua Mateus Leme, com várias denúncias de tráfico de drogas. Que nessa denúncia onde ocorreram os fatos já havia diversas denúncias. Que em determinado momento visualizaram dois indivíduos, um deles era o Moacir e o outro não conseguiram fazer a abordagem. Que quando a equipe se aproximou, viram que um estava passando algo para o outro. Que optaram por fazer a abordagem e os dois correram. Que o Moacir correu para dentro da casa. Que ele estava alterado e partiu para cima da equipe. Que foi dado voz de prisão pela desobediência. Que posteriormente, depois de algemado, foi feita revista pessoal, e com ele foi encontrado 2 porções de “crack” e 4 porções de “maconha” e R$73,00 de dinheiro trocado. Que nessa residência encontraram um celular e ele informou que era dele. Que o acusado negava, dizendo que era usuário. Que já tinham feito uma prisão por desobediência e algumas abordagens, no mesmo local e local próximo, em residências abandonadas.
A policial militar Franciele Maria de Carvalho, informou em seu depoimento, prestado em Juízo, que:
(...) em patrulhamento viram dois indivíduos no portão. Que foram dar voz de abordagem e um entrou na casa e outro saiu correndo. Que foi necessário o uso de força moderada. Que quando conseguiram conter ele, fizeram a revista e conseguiram encontrar “crack” e “maconha” e dinheiro. Que ele não disse nada sobre estar com a droga. Que o acusado parecia estar entregando alguma coisa para esse indivíduo.
Nesse mesmo ínterim, passa-se à análise do interrogatório, onde o réu MOACIR HENRIQUE MUNDEQUE DE QUEIROZ:
(...) informa que usa “cocaína” faz anos e o “crack” começou a usar recentemente. Que nesse dia estava usando droga dentro dessa residência. Que foi pego com o interrogado R$50,00 e uma “bala”, que ia fumar a outra. Que não foi achado nada nessa casa. Que estava lá nessa casa para não usar droga na rua. Que estava sozinho nessa casa. Que quando estava saindo, encontrou os policiais abordando um rapaz no portão, e foi onde que lhe “enquadrou” e o levou para dentro. Que acha que as outras drogas que os policiais encontraram, estava na casa. Que pegou essa droga com um amigo seu desse mesmo bairro. Que nesse mesmo dia tinha carpido um terreno e recebeu esse dinheiro. Que comprou uma “bala” e sobrou esses R$50,00.
Pois bem.Apresentadas todas as declarações, diante das provas amealhadas neste caderno processual, conclui-se que efetivamente a acusação procede “in totum”, pois a conduta do réu foi típica, antijurídica e culpável, eis que da forma como agiu, deixou nítidas evidências da autoria e materialidade do delito, sendo que todas as provas testemunhais colhidas tanto no âmbito policial quanto no judicial estão em consonância.Prevê o artigo 33, caput, Da Lei 11.343/06:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Embora tenha o réu negado a prática delitiva, destaco que a palavra dos policiais é dotada de credibilidade e presunção de veracidade, revestindo-se de eficácia probatória.Vale ressaltar que o recorrente não trouxe aos autos qualquer prova no processo que pudesse desautorizar os depoimentos dos policiais. Pelo contrário, seu depoimento após a prisão em flagrante (mov. 1.11) e no interrogatório (mov. 97.5), são distintos, uma ora afirmando que estava saindo do local em que passaria a noite, que era de um amigo, para encontrar com a namorada e foi abordado pelos policiais, outra ora alegando estar em situação de rua e que usou da casa para consumo de entorpecente, elidindo desse modo a veracidade de suas alegações perante os elementos contidos nos autos.Não se desincumbindo a defesa do ônus de desqualificação do delito, não existem motivos justificáveis que impeçam a manutenção da sentença.Observo, a título de argumentação, que ainda que o apelante estivesse na condição de usuário à época dos fatos, referida situação não impediria o desenvolvimento do tráfico de entorpecentes, porquanto o delito constitui tipo misto alternativo, de ação múltipla, cuja caracterização advém da livre e consciente vontade de praticar qualquer dos verbos nucleares previstos no tipo, não se exigindo nenhum fim especial de agir por parte do agente.Em outras palavras, a condição de usuário não exclui o tráfico de drogas, eis que o delito de uso é absorvido pela norma incriminadora mais grave contida no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.Nesse mesmo sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA REVISTA PESSOAL - NÃO ACOLHIMENTO - FUNDADAS SUSPEITAS DO COMETIMENTO DE CRIME PERMANENTE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO - PROVAS SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. CONSUMAÇÃO DELITIVA NA MODALIDADE “TRAZER CONSIGO”. PALAVRAS DOS POLICIAIS ATUANTES NO CASO OBTIDAS SOB CRIVO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI DE DROGAS) – INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A OCORRÊNCIA DA TRAFICÂNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS COM RELEVANTE VALOR PROBANTE. TIPO PENAL QUE DISPENSA A EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSÍVEL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO DESCARTA A TRAFICÂNCIA. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – APELANTE ABSOLVIDO DA IMPUTAÇÃO ENTÃO UTILIZADA PARA CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. READEQUAÇÃO DOSIMETRICA NECESSÁRIA. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE - APELANTE QUE SE LIMITOU À, FURTIVAMENTE, TENTAR SE EXIMIR DAS IMPUTAÇÕES, SEM, CONTUDO, DE FATO CONFESSAR A CONDUTA IMPUTADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA SEMIABERTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0015044-21.2023.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande -
Rel.: SUBSTITUTO HUMBERTO GONCALVES BRITO -
J. 09.11.2024)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – NÃO CONHECIDO –COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INCABÍVEL – RÉU QUE PERMANECEU SOB CUSTÓDIA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – MEDIDA QUE VISA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DA INSIGNIFICÂNCIA NO TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO – IMPOSSIBILIDADE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, É INSUFICIENTE PARA AFASTAR A TRAFICÂNCIA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INCABÍVEL – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME ESPECIALMENTE VALORADA – NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA COM O RÉU – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – EXASPERAÇÃO DA PENA DIANTE DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – ART. 42 DA LEI 11.343 /2006 – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – REQUERENTE QUE NÃO ADMITIU EM JUÍZO REALIZAR O TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONFISSÃO QUE AS DROGAS ERAM PARA SEU CONSUMO – SÚMULA 630 DO STJ – REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DA PENA E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO TRABALHO EXERCIDO EM SEGUNDO GRAU – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0009748-65.2021.8.16.0045 - Arapongas - Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO DOMINGOS KÜSTER PUPPI - J. 07.03.2023)
Destarte, resta mantida a sentença neste ponto.
- DO AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS
A defesa do acusado, pugna em suas razões recursais, o afastamento da circunstância judicial da culpabilidade.Neste ponto, razão assiste ao apelante.Extrai-se da r. sentença, que a magistrada realizou a dosimetria da pena, na 1ª fase, no seguinte modo (mov. 109.1 – 1º Grau de Jurisd):
IV - APLICAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: tendo em vista o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343 /2006, bem como atenta às diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal passo a estruturar-lhe as penas verificando que a CULPABILIDADE restou evidenciada, estando presente o elemento subjetivo do tipo, vez que o denunciado agiu de forma livre e consciente na perpetração do delito que consumou, estando ainda ciente da reprovabilidade de sua conduta. Há registro de ANTECEDENTES, conforme certidão do oráculo (seq. 107.1). Não há elementos nos autos para aquilatar a sua CONDUTA SOCIAL. Sua PERSONALIDADE não foi tecnicamente avaliada. Os MOTIVOS DO CRIME não foram suficientemente esclarecidos nos autos, mas ao que parece, visava o lucro. Quanto às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME são as normais do tipo penal. Por fim, com referência às CONSEQUÊNCIAS, estas não o desfavorecem, posto que a apreensão da droga ocorreu antes de sua distribuição. Contudo é de se frisar as consequências genéricas: a insegurança social e familiar gerada por atitudes como as do réu, que colabora na destruição de vidas e destinos daqueles que se envolvem com drogas, sendo notória a estatística de que o tráfico de entorpecentes encontra se no topo da cadeia de crimes graves, normalmente sendo corolário de delitos contra o patrimônio e contra a vida, o que evidencia a gravidade de suas ações. Não há o que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA na espécie. PENA-BASE: Pelo que se expôs, considerando a preponderância das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do critério adotado no âmbito do E. STJ , fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (SEIS) ANOS 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 563 (QUINHENTOS E SESSENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente, levando-se em conta a ausência de informações quanto à situação financeira do réu, na forma do artigo 60 do Código Penal combinado com o artigo 43, da Lei 11343/2006. (g/n)
Oportuno esclarecer que os antecedentes criminais se trata de circunstância judicial que diz respeito a fatos ilícitos anteriormente ocorridos, e que já transitaram em julgado, de modo que a valoração negativa implica na afirmação de que a condenação anterior não resultou em reabilitação ao agente, sendo necessário a exasperação da pena do mínimo legal.Depreende-se da Certidão de Antecedentes Criminais (mov. 107.1) que há fatos recentes e em apuração, bem como a extinção da punibilidade no processo nº 0046864-14.2015.8.16.0014, em razão da prescrição da pretensão punitiva.O juízo entendeu por bem evidenciar maus antecedentes do apenado em razão das informações contidas na Certidão, aumentando a reprimenda na primeira etapa da dosimetria.Entretanto, o entendimento do STJ vai no sentido de que a existência de inquéritos em curso, bem como de processos sem certificação de trânsito em julgado, não legitima o aumento da pena-base pelos antecedentes ou mesmo a título de conduta social ou personalidade.Confira-se:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4.°, IV, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. FEITOS EM CURSO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. (3) PRESCRIÇÃO RETROATIVA. OCORRÊNCIA. (4) NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. [...] 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus. Na espécie, foi exasperada a pena-base em razão dos antecedentes do paciente. Todavia, a exasperação cifrada em feitos criminais em curso esbarra no princípio da desconsideração prévia de culpabilidade, entendimento, aliás, constante do Enunciado Sumular n.° 444 desta Casa de Justiça. De rigor a redução da pena-base ao mínimo legal. 3. Dado o quantum de pena definitiva (2 anos de reclusão) e, tendo em vista que, entre a data da publicação da sentença condenatória (24.3.2011) e a do recebimento da denúncia (16.8.2006), transcorreu prazo superior ao previsto no art. 109, V, do Código Penal (4 anos), é forçoso reconhecer a incidência da prescrição retroativa. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 2 (dois) anos de reclusão, mais 11 (onze) dias-multa, bem como para reconhecer a incidência da prescrição retroativa e, por conseguinte, a extinção da punibilidade.(HC 287.412/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 3/11/2014)
De igual modo, o STJ sedimentou que ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes:
PENAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. PRECEDENTES DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA DE MULTA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. INOCORRÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. Consoante jurisprudência prevalente nesta Corte, em respeito ao princípio da presunção de inocência, ações penais que resultaram em sentença extintiva de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes. 2. Não se presta a via do habeas corpus para a apreciação de questões que não digam respeito a eventual violação à liberdade de ir e vir do paciente, motivo pelo qual, é incabível discutir a redução do valor da multa aplicada ao paciente. 3. Ordem concedida em parte apenas para afastar o óbice dos maus antecedentes, determinando ao Tribunal de origem que refaça a aplicação da reprimenda, no tocante à possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, analisando ainda a possibilidade de substituição da pena privativa nos termos do art. 44 do Código Penal e a fixação de outro regime inicial de cumprimento da pena. Precedente da Sexta Turma.(HC 126.365/GO, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/4/2012, DJe de 7/5/2012)
Logo, necessário que a pena seja reconduzida ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
- DO QUANTUM DE DIMINUIÇÃO
O apelante, pugna em suas razões recursais, a aplicação da redutora contida no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.Com razão.A sentença considerou ser incabível a benesse do tráfico privilegiado “diante da ausência de comprovação de que exerça atividade profissional lícita, tudo indicando que faz do tráfico seu meio de vida, até porque, responde a ação penal por fatos anteriores pelo mesmo crime (autos nº 0004071-16.2024.8.16.0056), caracterizando a reiteração da conduta”.Contudo, a fundamentação adotada em sentença para afastar a benesse não se encontra em consonância com a jurisprudência do STJ, conforme tese fixada no Tema Repetitivo 1.139, que sedimentou a vedação da utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA....12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.(REso 1977027, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/08/2022, DJe de 18/08/2022) (g/n)
Diante do exposta, merece reforma a sentença a fim de reduzir a pena, diante do preenchimento dos requisitos, para a fração máxima de 2/3 (dois terços).
- ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA
Considerando o afastamento dos antecedentes criminais, única circunstância valorada negativamente, a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.Não houve, na segunda fase, agravantes para majoração da pena, razão pela qual a pena intermediária fica mantida no mínimo legal.Na terceira fase, não há causas de aumento, contudo, presente a diminuição de pena descrita no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, razão pela qual aplicável a diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3 – dois terços), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e (08) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena , tendo em vista a primariedade do réu, na forma do art. 33, §2,º, alínea c do Código Penal, estabeleço o regime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.Por sua vez, considerando que o tempo de pena é inferior a quatro anos, e que preenche os demais requisitos constantes dos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, afigura-se a viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.Destarte, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma do §2º do art. 44 do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da condenação e à razão de uma hora por dia de condenação, em instituição a ser designada pelo Juízo da execução, bem como limitação de final de semana, sendo, em ambos os casos, observada a detração.Ao final, diante do regime fixado, bem como por estarem ausentes os requisitos elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, revogo a prisão preventiva.
III - CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto no sentido de:- CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por MOACIR HENRIQUE MUNDEQUE DE QUEIROZ.