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Processo:

Vistos estes autos de Apelação Cível nº 0009913-31.2022.8.16.0190 da 1ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, oriunda da execução fiscal de mesmo número, em que figuram como apelantes CLÍNICA MÉDICA DE PSIQUIATRIA E PSICOTERAPIA MTK e MUNICÍPIO DE MARINGÁ, e apelados, MUNICÍPIO DE MARINGÁ E CLÍNICA MÉDICA DE PSIQUIATRIA E PSICOTERAPIA MTK.Trata-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária, ajuizada por Clínica Médica de Psiquiatria e Psicoterapia MTK, em face do Município de Maringá. Em síntese, relatou a autora que se trata de uma sociedade uniprofissional, constituída por médicos, com o proposito de desenvolver atividades médicas de psiquiatria e psicoterapia. Sustentou que está sendo compelida a recolher ISSQN com alíquota de 2% (dois por cento) sobre o preço do serviço, por lhe ter sido atribuída a prestação das atividades previstas no item 4.03.05, do artigo 55, § 5º, da Lei Complementar. Contudo, por se tratar de uma sociedade de médicos que prestam serviços de forma individual e direta, com responsabilidade pessoal, possui o direito ao recolhimento do ISSQN Fixo, na forma do artigo 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968. Assim, pugnou pela declaração de inexistência da obrigação tributária da autora para com o réu nos moldes da Lei Complementar Municipal nº 677/2007, e sim com base no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Além disso, requereu a condenação do réu à repetição do indébito recolhido indevidamente nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da demanda (mov. 1.1).Citado, o réu apresentou contestação (mov. 31.1), alegando, em preliminar, a ausência de interesse de agir, ante a ausência de requerimento para recolhimento de ISSQN Fixo na esfera administrativa, conforme determina o artigo 68, § 15, da Lei Complementar Municipal nº 677/2007. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido, pois a autora não preenche os requisitos legais, por ostentar caráter empresarial, diante da distribuição de lucros. E, ainda que reconhecido o direito ao recolhimento de ISSQN Fixo, não seria cabível a repetição dos valores já recolhidos, eis que a alíquota fixa somente se aplicaria a partir do mês seguinte ao deferimento, não sendo possível a sua retroatividade, bem como diante da ausência de comprovação acerca do repasse ou de que há autorização do contribuinte de fato para a sua cobrança. A parte autora apresentou impugnação à contestação (mov. 34.2), reforçando os argumentos apresentados na inicial. Intimados para se manifestarem acerca da produção de provas, a autora se peticionou requerendo a expedição de mandado de constatação, a fim de verificar in loco as atividades prestadas na sede da sociedade (mov. 41.1). O réu, por sua vez, requereu o julgamento antecipado da lide (mov. 46.1). O Ministério Público se manifestou (mov. 53.1), informando não ter interesse em intervir no feito. Sobreveio a sentença de mov. 56.1, a qual indeferiu o requerimento de expedição de mandado de constatação e, na sequência, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, em razão da ausência de interesse processual da parte autora. Com base no princípio da causalidade, condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Inconformada, a autora, Clínica Médica de Psiquiatria e Psicoterapia MTK, interpôs recurso de apelação (mov. 60.1), alegando, em síntese, cerceamento ao direito de defesa, ante o indeferimento do pedido de produção de provas, consistente na expedição de mandado de constatação, a ser cumprido por Oficial de Justiça, a fim de verificar in loco os serviços prestados pela clínica, o qual seria capaz de demonstrar que o exercício de sua atividade demanda de uma profissão intelectual de natureza científica, desprovida de elemento empresarial. Defende que não há falar em ausência de interesse de agir, pois o fato de não ter realizado o requerimento administrativo não impede o acesso ao Poder Judiciário, sob pena de restrição ao direito de ampla defesa do cidadão. Aduz que, apesar de o réu afirmar que seria necessário o requerimento administrativo, não reconhece, em sede de contestação, o direito ao ISSQN fixo, muito embora a apelante satisfaça todas as exigências legais para o seu enquadramento.
Nessa toada, afirma que foram satisfeitas todas as condições para o exercício do direito de ação, pois as partes são legitimas, há interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. Sustenta que é uma sociedade uniprofissional, constituída por dois médicos para a realização de um só objeto não mercantil, consistente na prestação de serviços de assistência à saúde, não existindo qualquer elemento empresarial, fazendo jus ao benefício fiscal do regime fixo de tributação, assegurado pelo artigo 68 da Lei Complementar 677/2007.Por essas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de anular a respectiva sentença, por estarem preenchidas as condições da ação, bem como em virtude do cerceamento de defesa, a fim de que seja oportunizada a produção da prova requerida, com a inversão do ônus sucumbencial e majoração dos honorários, nos termos do artigo 85, § 2º, inciso I e IV, e § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, requer “seja enfrentado em caso de não provimento da apelação no acordão a ser prolatado, para fins de prequestionamento, a questão do existência ou não do elemento empresarial, em conformidade com o art. 981 e 982 do Código civil”, bem como “para fins de prequestionamento, em conformidade com parágrafo único, do art. 966 Código Civil, bem como do art. 9, §§ 1º e 3º do Decreto Lei 406/68, Sumula 211 STJ e art. 489 do CPC e ainda o §12 do art. 68, onde o regime fixo de tributação é assegurado pela Lei Complementar 677/2007, e alterado pela Lei Complementar 977/2013 e 1069/2016”.O apelado apresentou contrarrazões (mov. 68.1), pugnando pelo desprovimento do recurso. O Município de Maringá, por sua vez, interpôs recurso de apelação (mov. 62.1) alegando, em síntese, que ao fixar os honorários sucumbenciais com base no valor da causa, a sentença desrespeitou a regra principal do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, bem como o entendimento consolidado no Tema 1076 do Superior Tribunal de Justiça.Por essas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que os honorários sucumbenciais sejam fixados sobre o valor do proveito econômico almejado pela parte autora, qual seja, os valores recolhidos a título de ISSQN nos últimos cinco anos ao ajuizamento da ação, atualizados com os encargos típicos das dívidas tributária, bem como aqueles recolhidos durante o trâmite da ação. A apelada apresentou contrarrazões (mov. 66.1), pleiteando o desprovimento do recurso. A d. Procuradoria Geral de Justiça se manifestou (mov. 12.1), opinando pelo não conhecimento do recurso da autora, ante a ofensa ao princípio da dialeticidade, e pelo conhecimento e desprovimento do recurso do Município de Maringá.É o relatório.

Do recurso interposto pela Clínica Médica de Psiquiatria e Psicoterapia MTK:Primeiramente, em atenção ao parecer emitido pela d. Procuradoria Geral de Justiça, entendo não ser possível falar em violação ao princípio da dialeticidade. Isso porque, apesar de a apelante ter replicado alguns argumentos de sua inicial, especialmente em relação ao mérito da demanda, também impugnou os fundamentos da sentença, questionando expressamente o indeferimento da produção de provas, bem como defendendo a existência de interesse processual.Entretanto, as questões relacionadas ao mérito da demanda, assim como ao pleito subsidiário de prequestionamento acerca da existência ou não do elemento empresarial, em conformidade com o artigo 981 e 982 do Código Civil, não podem, por ora, ser objeto de decisão por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Afinal, tais questões não foram enfrentadas pelo Juízo a quo, o qual julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por considerar ausente o interesse processual. Logo, a análise do apelo interposto pela parte autora deve se limitar as questões relativas ao alegado cerceamento de defesa, bem como, aos pressupostos e requisitos para o exercício do direito de ação, especialmente o interesse processual.Assim, conheço em parte do recurso interposto pela parte autora. Do cerceamento de defesa:A apelante afirma ter havido o cerceamento de defesa, pois o Juízo a quo indeferiu o pedido de produção de provas, consistente na expedição de mandado de constatação, a ser cumprido por Oficial de Justiça, a fim de verificar in loco os serviços prestados pela clínica, o qual seria capaz de demonstrar que o exercício de sua atividade demanda de uma profissão intelectual de natureza científica, desprovida de elemento empresarial.Contudo, sem razão.Como se sabe, no ordenamento jurídico brasileiro vigora o sistema do livre convencimento motivado, ou seja, o Magistrado é livre para formar a sua convicção diante do caso concreto, podendo, inclusive, indeferir diligências probatórias que considerar desnecessárias ou protelatórias, desde que proceda com a devida fundamentação.Nesse sentido, estabelece o artigo 370 do Código de Processo Civil:“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.Sobre o assunto já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. ANÁLISE DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI VIOLADO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS LEGAIS. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. [...] 4. "Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento" (AgInt no AREsp n. 1.457.765/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8 /2019, DJe 22/8/2019). 5. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 6. No caso, a Corte de origem rejeitou a tese de cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, ao reconhecer que a prova pericial não era necessária para a solução da controvérsia. Modificar-te-á tal entendimento exigiria nova análise do conjunto probatório dos autos, medida inviável em recurso especial. 7. Agravo interno a que se nega provimento”. (AgInt no AREsp 1641825/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 28/08/2020) – grifo nosso.No presente caso, a produção da prova requerida pela autora foi indeferida pelo Juízo a quo sob o fundamento de que “eventual constatação in loco não teria aptidão para desmerecer o que já consta da documentação amealhada por ambas as partes em suas manifestações processuais. Ao contrário, entendo que a produção de outras provas, além daquelas já colacionadas ao feito, em nada acresceriam ao deslinde da matéria controvertida, sendo que a demonstração dos direitos que as partes alegam possuir se faz exclusivamente por meio de prova documental já contida no processo”.Como se vê, devidamente fundamentado o indeferimento da diligência. Isso porque, a comprovação acerca da real natureza jurídica da autora é possível através de prova documental, tornando-se desnecessária a expedição de mandado de constatação para tal finalidade. Em caso semelhante, já se manifestou este Tribunal:“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. EMBORA PELO SISTEMA PROCESSUAL VIGENTE O DESTINATÁRIO DA PROVA SER O PROCESSO, CABE AO JUIZ NOS TERMOS DO ART. 370 DO CPC, INDEFERIR AQUELAS DESNECESSÁRIAS AO JULGAMENTO DO MÉRITO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2. TESE DE QUE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO TERIAM SIDO DEVIDAMENTE APRECIADOS. QUESTÕES QUE FORAM SUFICIENTEMENTE PONDERADAS PELA MAGISTRADA DE ORIGEM. PRELIMINAR REJEITADA. MATÉRIA, AO MAIS, QUE FOI APRESENTADA E SERÁ NOVAMENTE APRECIADA PELA VIA DO RECURSO COMPETENTE.3. pROVA JUNTADA EM GRAU RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORA QUE DEIXOU DE COMPROVAR QUE SE TRATA DE PROVA NOVA, tampouco explicitou MOTIVO que impediu a JUNTADA ANTERIOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO, AINDA, DE UTILIDADE NO JULGAMENTO. precedente do sUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DA EMPRESA APELANTE À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA PELA MODALIDADE DO ISS-FIXO, NA FORMA DO ARTIGO 9, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1988. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ESPÉCIE EMPRESARIAL ADOTADA QUE, POR SI SÓ, É IRRELEVANTE PARA A CONCESSÃO DO REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. PREVISÃO DE PAGAMENTO DE PRO-LABORE E DIVISÃO DE LUCROS AOS SÓCIOS, PROPORCIONALMENTE AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO PERÍODO, QUE SE MOSTRA SUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR A NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE MÉDICA. PRECEDENTES DESSA CORTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA REFORMADA, A FIM DE RECONHECER O DIREITO DA AUTORA AO RECOLHIMENTO DO ISS NA FORMA PRIVILEGIADA. 5. REPETIÇÃO DO INDÉBITO QUE SE MOSTRA VIÁVEL. PRESTADORA DO SERVIÇO QUE ASSUMIU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN E DA JURISPRUDÊNCIA. VALORES QUE DEVERÃO SER ACRESCIDOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO, PELOS MESMOS ÍNDICES UTILIZADOS NA COBRANÇA DE TRIBUTO EM ATRASO. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO, QUANTO PASSARÁ A INCIDIR CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, DEVERÁ SER APLICADA EXCLUSIVAMENTE A SELIC. 5. ÔNUS SUCUMBENCIAL. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO EM ATENÇÃO AO RESULTADO DA DEMANDA. 6. RECURSO DO MUNICÍPIO QUE VERSAVA EXCLUSIVAMENTE ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS ANTERIORMENTE ARBITRADOS EM SEU FAVOR. ANÁLISE PREJUDICADA.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 1 PREJUDICADO.RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 2 CONHECIDO E PROVIDO”. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002991-08.2021.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 30.04.2024) – grifo nosso. Logo, agiu corretamente o Juízo singular ao indeferir a diligência, não havendo falar em cerceamento ao direito de defesa. Do interesse processual:No que tange ao interesse processual, entendo que razão assiste ao apelante. De fato, o artigo 68 da Lei Complementar Municipal nº 677/2007, mencionado na sentença, estabelece que “o enquadramento para recolhimento do imposto sobre serviços em valores fixos mensais deverá ser solicitado pelo interessado por meio de requerimento dirigido à autoridade fazendária e o lançamento, quando deferido, se dará a partir do mês seguinte ao despacho da decisão, sem retroatividade”A ausência de prévio requerimento administrativo até pode vir a ser considerada quando da análise de eventuais valores a serem restituídos. Contudo, a referida disposição infraconstitucional não possui o condão de impedir o acesso da parte autora ao poder judiciário, levando em consideração o princípio da inafastabilidade previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o qual é claro ao dispor que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.Logo, entendo que o referido dispositivo deve ser interpretado a luz do que dispõe o texto constitucional, sendo sua aplicação restrita à esfera administrativa. Outrossim, no presente caso, é evidente que se trata de pretensão resistida, já que o réu, ao contestar o pedido, expressamente afirmou que a parte autora não faria jus ao pretendido enquadramento, por ostentar natureza mercantil. Assim, presente o requisito previsto no artigo 17 do Código de Processo Civil, necessário se faz a cassação da sentença, devendo os autos retornarem à primeira instância, com eventual instrução probatória e prolação de nova sentença acerca do mérito, sob pena de supressão de instância. Em caso análogo, já se manifestou este Tribunal:“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO FIXO DO ISS, ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO LEGAL MUNICIPAL, PREVENDO QUE O ENQUADRAMENTO NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA DO ISS DEVE SER PREVIAMENTE REQUERIDO À AUTORIDADE FISCAL, QUE TEM APLICAÇÃO RESTRITA AO ÂMBITO ADMINISTRATIVO, NÃO IMPEDINDO O AJUIZAMENTO DIRETO DE DEMANDA JUDICIAL, ANTE O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE. INTERESSE PROCESSUAL PRESENTE. RECURSO PROVIDO”. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006458-63.2019.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 15.06.2022) – grifo nosso.Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte e dar parcial provimento ao recurso interposto pela Clínica Médica de Psiquiatria e Psicoterapia MTK, a fim de cassar a r. sentença, determinando o retorno dos autos à primeira instância, a fim de que tenha normal prosseguimento, com eventual instrução probatória e, oportunamente, a prolação de nova sentença, restando prejudicada a análise do recurso interposto pelo Município de Maringá.