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Processo:

1. RELATÓRIO.Trata-se de Agravo de Instrumento nº 0109693-58.2024.8.16.0000 AI, interposto por JOSÉ MILTON RIBEIRO e MARCIA DE SOUZA RIBEIRO, em face de decisão interlocutória proferida em seq. 158 nos autos de execução para entrega de coisa incerta nº 0008748- 88.2021.8.16.0058, oriundos da 1ª Vara Cível de Campo Mourão, que indeferiu o pedido de reconhecimento da nulidade de citação, sob o argumento de preclusão da questão:“Os executados apresentaram tese de nulidade da citação (seq. 139.1), afirmando que o mandado foi expedido incorretamente, exigindo que os executados pagassem uma dívida de R$ 207.723,19 em três dias, conforme o rito da execução por quantia certa (art. 827 e seguintes do CPC), ao invés de seguir o rito da execução para entrega de coisa certa (art. 806 do CPC), que prevê um prazo de 15 dias para satisfazer a obrigação. Analisando o feito executivo, percebe-se que a decisão de seq. 13.1 determinou que os executados fossem citados nos termos do art. 806 do CPC, que assim preconiza: (...) (...) Não obstante, infere-se da seq. 25.1 que foi expedido mandado de citação para que os executados realizassem o pagamento do débito exequendo no prazo de 03 (três) dias, na forma do art. 827 e seguintes do CPC (rito da execução por quantia certa). Em que pese o mandado de citação tenha sido expedido em desconformidade com o rito processual, a nulidade da citação não merece prosperar. Com efeito, o artigo 277 do CPC estabelece que os atos processuais que atingirem sua finalidade não devem ser anulados por meras formalidades. Além disso, a nulidade de um ato processual só deve ser declarada se houver demonstração de prejuízo. No caso, infere-se que os executados, após terem sido citados, constituíram advogado (seq. 60.1), bem como opuseram embargos à execução (0009755-81.2022.8.16.0058), ocasião em que poderiam ter aventado a nulidade da citação, mas não o fizeram, restando preclusa a questão, ainda que se trate de ordem pública. Diante deste cenário, deve ser rejeitada a nulidade da citação, pois além da preclusão, os executados compareceram nos autos e apresentaram defesa, não sofrendo qualquer prejuízo. Assim, rejeito a nulidade aventada pelos devedores (seq. 139.1).”Inconformados, os agravantes interpuseram o presente recurso, alegando ser incontroversa a irregularidade da citação. Nesse diapasão, discorrem por meio da decisão de seq. 13, o magistrado de primeiro grau determinou a citação dos recorrentes para a satisfação da obrigação, nos termos do art. 806 do CPC.Elucidam que, de forma equivocada, foram expedidas cartas visando a citação dos agravantes para efetuarem o pagamento da quantia de R$ 207.723,19, na forma do art. 827 e seguintes do CPC; de modo que os recorrentes foram indevidamente citados (conforme certidões de seq. 58 e 59).Nesse liame, argumentam que tanto o recorrido (seq. 156) quanto o juízo a quo reconheceram a irregularidade da citação. Ponderam que, in casu, nunca antes a tese de nulidade de citação dos agravantes foi levantada nos autos de execução para entrega de coisa incerta, tampouco submetida a julgamento pelo juízo, o que afasta a hipótese de reconhecimento da preclusão pro iudicato. Sendo que em se tratando a tese de nulidade por vício de matéria de ordem pública, não está afeta, portanto, à preclusão temporal, lógica ou consumativa.Nessa seara, não sendo o caso de preclusão pro iudicato, entendem ser o caso de reformar a decisão guerreada, para que seja afastado o reconhecimento da preclusão da tese de nulidade da citação dos agravantes.Outrossim, ponderam que o juízo de primeiro grau sugeriu que os recorrentes se fizeram valer pela “nulidade de algibeira ou de bolso”, contudo tal entendimento não merece prevalecer. Aduzem que no curso da ação de execução os recorrentes constituíram novo advogado nos autos (seq. 137), o qual, na primeira oportunidade em que se pronunciou nos autos (seq. 139), apontaram a nulidade de citação.Narram que o novo advogado recebe o processo no estado em que se encontra, sendo impossível em favor dele a reabertura de prazos processuais, e a constituição de nodo advogado nos autos é incapaz de afastar as impugnações anteriormente apresentadas. Sendo assim, o entendimento de que poderia ter aventado a tese de nulidade da citação em momento anterior não procede.Apontam que a pretensão foi formulada antes mesmo de eventual trânsito em julgado da sentença proferida nos autos de embargos à execução nº 00001005-74.2021.8.16.0107, cujo recurso de apelação ainda está pendente de deliberação por esta Corte de Justiça. Destacam que não se esperou eventual improvimento do recurso de apelação por este Tribunal de Justiça para se aventar a tese de nulidade de citação.Enfatizam que não se pode olvidar que os agravantes não podem ser penalizados pela eventual desídia de causídico anterior, sobretudo em matéria de ordem pública, que pode ser conhecida a qualquer momento e grau de jurisdição.Enunciam que o vício de nulidade de citação é defeito processual de maior gravidade no ordenamento jurídico pátrio, tanto o que é classificado como vício transrecisório, que pode ser alegado a qualquer momento e grau de jurisdição. Portanto, o prejuízo suportado pelo executado que vem a ser irregularmente citado é ínsito, presumido. E mesmo que assim não se considere, é possível observar que, no caso concreto, o vício de citação dos recorrentes foi capaz de lhes causar prejuízos incomensuráveis ao exercício do contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88), cuja garantia deve ser efetiva (art. 7º, CPC).Asseveram que “(...) A execução para entrega de coisa incerta possui rito específico, previsto no artigo 806 c/c art. 813, ambos do CPC, que prevê que o devedor será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação. Caso a obrigação não seja satisfeita no prazo, há previsão de multa por dia de atraso e ordem de busca e apreensão (art. 806, §§1º e 2º, c/c art. 813, ambos do CPC). Persistindo o insucesso na entrega da coisa incerta, viável a conversão da ação em execução de quantia certa (art. 809 do CPC). Convertida a ação em execução de quantia certa, imprescindível a nova citação dos executados para efetuar o pagamento integral do débito, ou oferecer embargos, na forma do artigo 827 e seguintes c/c artigo 914, ambos do CPC, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/88 e art. 7º do CPC).”Aludem que ainda que se considere o decurso do prazo legal sem que os agravantes efetuassem a entrega da coisa incerta, ainda assim não lhes foram impostas multas cominatórias, tampouco expedida ordem de busca e apreensão da coisa incerta, conforme previsão dos §§ 1º e 2º, do art. 806 do CPC. Nessa seara, argumenta que “(...) Mesmo que se considerasse que as multas e a busca e apreensão fossem infrutíferas para os fins a que se destinavam, ainda assim era exigido que a parte autora, ora Agravado, formulasse pedido ao Juízo pela conversão da ação de execução de entrega de coisa incerta em ação de execução de título extrajudicial por obrigação de pagar quantia certa, na forma do artigo 809 do CPC, sob pena de a conversão tácita ou automática ferir o princípio da inércia da jurisdição, que estabelece que o magistrado só atua quando provocado pelas partes (art. 2º do CPC). Ainda que a parte autora, ora Agravado, formulasse pedido de conversão da execução, seria exigido que os Agravantes fossem citados para efetuar o pagamento da dívida no prazo legal ou opusessem embargos (art. 914 do CPC).”Ratificam a alegação de que, com citação irregular, visivelmente foi retirado dos agravantes o pleno exercício dos direitos constitucionais e legais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CF/88 e art. 7º do CPC), o que se traduz em manifeste prejuízo.Ao final, pugnam pelo conhecimento e processamento do recurso de agravo de instrumento, para: “a) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita aos Agravantes, nos termos do artigo 98 e seguintes do CPC, uma vez que são hipossuficientes economicamente, não possuindo condições financeiras de arcar com as custas processuais e recursais e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento familiar; b) preliminarmente, atribuir efeito suspensivo ativo ao presente Agravo de Instrumento, para o fim de suspender a ação de execução de obrigação de entregar coisa incerta n.º 0008748-88.2021.8.16.0058, até o julgamento definitivo do presente recurso, eis que presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora legalmente exigidos, o que faz com fulcro no artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil; c) conhecer do presente recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para o fim de, reformando a decisão de mov. 158.1, declarar a nulidade da citação dos Agravantes e, por conseguinte, dos atos processuais subsequentes, na forma dos artigos 280 e 281 do Código de Processo Civil, determinando-se sua renovação, oportunizando-se aos Agravantes o exercício efetivo dos direitos constitucionais ao contraditório e ampla defesa, na forma dos artigos 5º, inc. LV, da Constituição Federal/88 e artigo 7º do Código de Processo Civil.”Consoante comando judicial de seq. 8 – TJ, os agravantes restaram intimados com a finalidade de apresentarem documentação que considerassem necessária à análise e eventual concessão da justiça gratuita.Sobreveio petitório dos recorrentes em seq. 12 – TJ, oportunidade em que juntaram no bojo dos autos documentação que consideraram pertinentes ao deferimento da benesse almejada.Os agravantes restaram devidamente intimados para promover o recolhimento do preparo recursal, tendo em vista que consoante decisum de seq. 14 – TJ, o entendimento adotado foi pela não concessão da gratuidade de justiça para fins recursais.Ato contínuo, em seq. 17 – TJ os recorrentes comprovaram o recolhimento das custas recursais, possibilitando o processamento da insurgência recursal. Na mesma oportunidade, reiteraram o pedido de antecipação de tutela recursal formulado na exordial do presente recurso, mormente porquanto deferida a hasta pública do imóvel dos recorrentes logo após a sua interposição, como se verifica na decisão de seq. 165 dos autos originários.Em seq. 20 – TJ foi denegada a concessão da medida liminar pleiteada pelos agravantes, tendo em vista que naquele momento processual não se encontravam presentes os requisitos necessários para tanto.Devidamente intimado, o agravado apresentou contrarrazões em seq. 25 dos autos.Após, vieram-me conclusos.É o relatório.

2. VOTO.Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso.Consoante o relatado alhures, cinge-se a controvérsia acerca do pleito dos agravantes pela reforma da decisão objurgada, que indeferiu o reconhecimento de nulidade de citação no feito executivo, sob o fundamento de preclusão da questão.Prima facie, calha consignar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da denominada nulidade de algibeira. Confira-se.
“(...) 1. Cuida-se da hipótese em que o embargante busca se prevalecer da estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais. 2. Embargos de Declaração rejeitados (...)” (STJ, EDcl no AgInt no AResp 1625877/RS, rel. Min. MAURO CAMPVBELL MARQUES, 2ª Turma, 19/10/2021).
Tem-se, portanto, que a nulidade de algibeira consiste na estratégia utilizada pela parte que omite de forma deliberada uma nulidade a fim de suscitá-la apenas em momento que considerar mais conveniente.É exatamente o que ocorre nos autos em análise.Isso porque consoante inteligência do art. 278 do CPC, a “nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Sendo que, in casu, após terem sido citados e constituírem procurador, também opuseram embargos à execução (0009755-81.2022.8.16.0058) que foram inclusive julgados improcedentes, momento adequado para suscitar eventual nulidade de citação, porquanto não o fizeram, em nítida configuração de preclusão consumativa.Em verdade, o levante recursal interposto pelos ora agravantes beira a má-fé processual.Destarte, como bem observado pelo juízo a quo, muito embora o mandado de citação tenha sido expedido em assimetria com o rito processual que regula a espécie, deve ser aplicado ao caso concreto as disposições insculpidas nos princípios da cooperação, boa-fé processual, e da instrumentalidade das formas, de modo que o argumento de nulidade de citação ventilada pelos recorrentes não comporta acolhimento.Outrossim, não podem os agravantes alegarem que não foram devidamente citados, eis que indiscutivelmente tomaram ciência do feito, constituíram procurador, não podendo neste momento alegarem vício que é claramente contrário aos atos por eles praticados.Frise-se, por oportuno, que a arguição de nulidade às vésperas da expropriação de bens neste momento processual configura sim a chamada nulidade de algibeira, que estava sendo guardada para arguição em momento oportuno, de interesse dos agravantes, com a nítida intenção de tumultuar os autos originários e procrastinar a satisfação do débito.Destaco que a nulidade de algibeira é rechaçada por este Egrégio Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL FUNDADA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO RESIDENCIAL. TESE DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DA CITAÇÃO. AGRAVANTE QUE COMPARECEU ESPONTANEAMENTE NOS AUTOS, MEDIANTE ADVOGADO CONSTITUÍDO, PARA DESCONSTITUIR A PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS. ATO QUE SUPRIU A AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. ART. 239, § 1º, DO CPC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E COLABORAÇÃO PROCESSUAL E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS. VEDAÇÃO À ADOÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DE ALGIBEIRA RECHAÇADA PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJPR - 17ª Câmara Cível - 0010238-28.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO PAULINO DA SILVA WOLFF FILHO -
J. 14.12.2021)
Por conseguinte, ante a fundamentação retro, medida que se impõe é o desprovido do recurso de agravo de instrumento, eis que inexiste nos autos qualquer nulidade, devendo o decisum guerreado ser mantido em todos os seus termos e fundamentos.Isto posto, diante do exposto alhures, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, não havendo que se falar em nulidade de citação dos ora agravantes no caso concreto.