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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público do Estado do Paraná, em exercício perante a Vara Criminal de Piraquara, ofereceu denúncia em face de MAYNÃ MARTINEZ ARAUJO, por considerá-la violadora da norma penal incriminadora insculpida no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, atribuindo-lhe a prática da seguinte conduta penalmente reprovável, verbis:
Conduta Delituosa (Tráfico de drogas majorado)
Em 18 de novembro de 2023, aproximadamente às 10h, no interior do Complexo Penal de Piraquara, localizado na Rua Isidio Alves Ribeiro, n° 0001, bairro Planta Meireles Sobrinho, neste Município e Foro Regional de Piraquara/PR, a denunciada MAYNÃ MARTINEZ ARAUJO – agindo dolosamente, com consciência e vontade orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta – trazia consigo no interior de sua vagina, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 92g (noventa e dois gramas) de substância vulgarmente conhecida como Haxixe, extraída da Cannabis Sativa Lineu, droga esta que causa dependência física e psíquica de uso proscrito no Brasil, na forma da Portaria SVS/MS n° 344/1998 (cf. Boletim de Ocorrência n° 2023/1306795 de mov. 1.15, Depoimentos de movs. 1.5 e 1.7, Interrogatório de mov. 1.9, Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.12, Auto de Constatação Provisória de droga de mov. 1.14 e Imagem da Droga de mov. 1.17).
A acusada foi notificada (mov. 39.1) e apresentou defesa prévia por intermédio de advogado constituído (mov. 45.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 31 de janeiro de 2024 (mov. 47.1).
Durante a instrução, foram ouvidas duas testemunhas e a ré foi interrogada.
O Ministério Público, em alegações finais orais, pugnou pela condenação da ré, nos termos da denúncia (mov. 82.4).
A defesa, em alegações finais, requereu a absolvição por ausência de provas e, em caso de condenação, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, do Código Penal (mov. 100.1).
Adveio a r. sentença (mov. 102.1), em 11 de junho de 2024, por meio da qual o MM. Juiz julgou procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu MAYNÃ MARTINEZ ARAUJO como incursa nas sanções do artigo 33, caput, artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e proibição de frequentar bares e similares.
Devidamente intimada, a ré interpôs recurso de apelação (mov. 107.1). Nas razões recursais (mov. 133.1), a defesa requer: a) o afastamento do desvalor atribuído às circunstâncias do crime, com a recondução da basilar ao mínimo legal; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.
O Ministério Público, em contrarrazões, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo (mov. 128.1).
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 13.1-TJ).
É, em brevidade, o relato.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Da análise dos pressupostos recursais objetivos (previsão legal, adequação, regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade), verifica-se que o recurso comporta conhecimento.
Inicialmente, apesar de não haver discussão a este respeito no recurso, registro que a materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio dos documentos que instruem os autos, especificamente através do Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.4), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.12), Auto de Constatação Provisória da Natureza e Quantidade da Substância (mov. 1.14), laudo toxicológico definitivo (mov. 91.1) e pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e na instrução processual.
A autoria do delito também é certa e recai sobre a ré, em especial diante da confissão espontânea.
Dosimetria da pena
A defesa requer o afastamento do desvalor atribuído às circunstâncias do crime, sob o argumento de que a motivação adotada pelo magistrado a quo não diz respeito ao modo de execução do crime, “mas sim, em reação desesperada da apelante, mediante sentimento de desespero e preocupação em face à recém prática de delito, que nada influenciam na gravidade do ato já consumado”. Pede, ainda, a aplicação da atenuante da confissão espontânea.
Pois bem.
Previamente, consigne-se que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 e 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
O conjunto desses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando a prevenção e a reprovação do delito perpetrado.
Assim, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de observar as singularidades do caso concreto.
A respeito da atividade da aplicação da pena, Cleber Masson afirma: “Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina”.[i]
Tem-se ainda o escólio de Ricardo Augusto Schmitt:
“O sistema vigente para a dosimetria da pena exige a análise individualizada de três fases distintas, conforme regramento consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal.
A dosimetria da pena, portanto, deverá respeitar, de forma criteriosa e com a devida fundamentação, as diversas fases do sistema trifásico, como forma de delinear a pena concreta a ser aplicada ao condenado em decorrência do fato ilícito praticado.
A pena concreta deverá se basear em ato devidamente motivado, que satisfaça a exigência do tratamento individualizado do condenado durante todo o processo de dosimetria da sanção penal, além de observar a hierarquia existente entre as fases que compõem o processo dosimétrico e a indissociável relação de proporcionalidade na punição do agente, tudo em ordem a inibir soluções arbitrárias ou equivocadas do juiz sentenciante.
No processo de dosimetria da pena não há margem, nem espaço, para o arbítrio do magistrado que profere a condenação penal. Trata-se de uma atividade discricionária vinculada que, por representar conduta vulneradora do ordenamento penal, exige a devida comprovação da vontade externada pelo julgador. É por esse motivo que a exigência da motivação se traduz numa garantia constitucional do próprio condenado durante todo o processo de individualização da pena.
Nesse contexto, portanto, assume indiscutível relevo a exigência de motivação do ato sentencial, de ordem a impor, ao magistrado que o profere, o dever jurídico de justificar a operação que materializa o processo de dosimetria penal.
Sob esse aspecto, o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena, cabendo ao juiz sentenciante, mais próximo dos fatos e das provas, de forma motivada, estabelecer a espécie e o quantitativo ideal para a punição do agente”.[ii]
O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas” (RHC 118196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende que “a dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade” (AgRg no HC 548.944/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).
Conforme precedente de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, “a dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear” (RHC 129951, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202
DIVULG 07-10-2015
PUBLIC 08-10-2015).
E reforço: “2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (HC 459.108/SP - Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS - QUINTA TURMA - julgado em 05/02/2019 - DJe 13/02/2019).
Destarte, com respaldo nos ditames normativos, se define uma reprimenda adequada – isto é, uma resposta penal justa à conduta do agente, sob o enfoque dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, de modo que quanto mais reprovável a ação delituosa praticada, maior será a carga penal.
É certo que eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, devem ser corrigidas. Isto é, quando não observados parâmetros legais, ou em caso de flagrante desproporcionalidade, a revisão da dosagem da pena far-se-á necessária.
À luz dessas ponderações, verifica-se que o magistrado a quo assim efetuou a dosimetria da pena:
III. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
A ré foi condenada pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, cuja pena pode ser de cinco a quinze anos de reclusão, e multa. Dentro deste intervalo a pena será calculada.
1. Circunstâncias Judiciais
Na primeira fase deve-se observância às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 da Lei Substantiva Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Como se vê, trata-se de etapa permeada por discricionariedade jurisdicional, em que caberá ao juízo aplicar a pena na exata medida da necessidade, ciente das circunstâncias do caso concreto e conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, em observância aos critérios de retribuição e prevenção, decorrentes dos próprios fins da pena: A prevenção (geral e especial) e a retribuição, na exata medida da violação ao bem jurídico tutelado e segundo o necessário à reafirmação e restabelecimento da validade da norma penal.
Noutros termos: a pena será calculada não por meros critérios mecanicistas de inidônea verificação e aplicação de percentuais pré-fixados. Tal postura nega vigência à garantia constitucional da individualização da pena e substitui a importantíssima etapa do Juízo de Determinação da Pena por mero cálculo sem qualquer critério ou método.
É necessário que haja efetivamente um método, para muito além de meros cálculos, e inexistem critérios legais para a apuração, tais como percentuais de um sexto, um oitavo, ou qualquer outra condicionante. A experiência jurisprudencial é oscilante, por vezes mostrando-se puramente empírica, razão porque se deve, por segurança jurídica, prestigiar a mais estrita legalidade e, assim sendo, observar os critérios de necessidade e proporcionalidade conforme efetivamente haja sido violado o bem jurídico tutelado. Isto posto, basta que a pena não ultrapasse o máximo ou fique aquém do mínimo, e que eventuais incrementos ou decréscimos sejam fundamentados, sempre observados os fins da pena.
Nada obsta que a pena-base alcance o patamar máximo previsto no preceito secundário do tipo penal, em havendo motivo e fundamentação idônea, independentemente do número de vetoriais consideradas negativas. Cito precedente específico em o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a pena máxima em sentença condenatória de nossa lavra:
APELAÇÃO CRIME - TENTATIVA DE LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, PARTE FINAL, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL DO CP)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO OU, ALTERNATIVAMENTE, PARA O DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÃO CORPORAL GRAVE - IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE - ANIMUS NECANDI E FURANDI DEVIDAMENTE EVIDENCIADOS - OFENDIDO QUE SOMENTE NÃO VEIO A ÓBITO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS A VONTADE DO RÉU - IMPORTÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS ORAIS COLIGIDAS NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA - ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO NA PENA-BASE CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - CULPABILIDADE ELEVADA E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE REVELAM INGRATIDÃO, CRUELDADE E DESCASO DO INCULPADO, ALÉM DE BRUTALIDADE INTENSA - PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES - NÃO ACOLHIMENTO - INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - DIFERENTES CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE E RECRUDESCER A REPRIMENDA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DO QUANTUM DE PENA APLICADO - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL - ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NÃO ACOLHIMENTO - MONTANTE ADEQUADO FIXADO EM PRIMEIRO GRAU QUE DEVE CORRESPONDER AOS SERVIÇOS PRESTADOS EM AMBOS OS GRAUS DE JURISDIÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1441215-6 - União da Vitória - Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime - - J. 09.06.2016)
É ilícito, desarrazoado e totalmente carente de previsão normativa, é negar totalmente a garantia constitucional da individualização da pena que se efetue pura operação matemática através de frações dentro do intervalo entre as penas máxima e mínima. Deve-se, com efeito ponderar a gravidade em concreto do delito, fundamentada em uma ou algumas das circunstâncias.
O critério de operação aritmética que considera unicamente o número de vetoriais negativas, além de violar a individualização da pena, está superado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MULTIPLICIDADE DE ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos parâmetros concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, cumpre salientar que "o Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. No entanto, o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1599138/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018). 4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5 /2015). 5. Descabe falar em compensação entre a confissão espontânea e a recidiva, já que o réu não foi reconhecido como reincidente na sentença, tendo apenas sido considerado portador de maus antecedentes. Assim, deve ser mantida a redução da reprimenda em 1/6 pela incidência da referida atenuante. 6. Considerando a fixação da pena-base acima do piso legal e definida a reprimenda em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, não se vislumbra desproporcionalidade no estabelecimento do regime prisional fechado. 7. Writ não conhecido. (STJ - HC: 582413 SP 2020/0116458-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/06 /2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2020)
Ainda quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto ." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). VI - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 537.849 /RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).
Para o Superior Tribunal de Justiça, mostra-se razoável o incremento mínimo de um sexto de pena para cada circunstância desfavorável, caso inexistam razões aptas a justificar maior exasperação, sem olvidar, como já dito, que a exasperação de uma única delas possa vir a alcançar o máximo legal:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REPROVADAS. ANTECEDENTES PENAIS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar. 2. No caso concreto, a exasperação da pena-base no total de 2/3 (dois terços) da pena mínima em abstrato deveu-se à reprovação de duas circunstâncias judiciais, quais sejam, os antecedentes penais do agravante, maculados pelo registro de outras 3 (três) condenações criminais transitadas em julgado por fatos anteriores, bem como pelas consequências do crime patrimonial praticado. 3. O vetor relativo aos antecedentes penais, marcado por 3 (três) registros criminais desfavoráveis, representou, isoladamente, o incremento penal de 1/2 (metade) no primeiro estágio dosimétrico, enquanto as consequências do delito resultaram o acréscimo de 1/6 (um sexto). 4. Verificado o atendimento ao postulado constitucional da individualização da pena, não há falar-se em ofensa ao princípio da proporcionalidade. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1826625/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
Por fim, especificamente no caso dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, deve-se observância ao art. 42, a fim de que a natureza e quantidade de drogas, bem como a personalidade e conduta social, preponderem:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Fixadas as premissas, segue-se análise individual.
a) Culpabilidade
Entende-se por culpabilidade o juízo de reprovabilidade que quanto à conduta praticada pelo condenado. Em singelos termos, é o momento de se analisar se a conduta meramente se adequa ao mínimo necessário para configuração típica, ou se extrapola em algum ponto a mera tipicidade objetiva e subjetiva, a ponto de merecer maior reprovação.
No caso dos autos, a culpabilidade se encontra em grau normal.
b) Antecedentes
Sob pena de bis in idem, e observado o disposto no art. 63 do Código Penal e art. 5º LVII da Constituição, devem ser tributados em desfavor do condenado fatos concretos e transitados em julgado. Havendo mais de um, é necessária sua reprovação neste momento processual, eis que necessária também o agravamento na fase própria. Podem ser considerados, também, fatos transitados em julgado e cuja punibilidade foi extinta há mais de cinco anos, que já não mais se prestam a configurar reincidência. Por fim, consideram-se maus antecedentes as condenações por fatos anteriores com trânsito em julgado posterior ao ilícito em exame (STJ HC 408751/SP).
No presente caso, a ré é tecnicamente primária.
c) Conduta Social
Neste requisito deve ser sopesado o comportamento do condenado em meio à sociedade.
E segundo o que dos autos consta, nenhum desvalor lhe deve ser imputado.
d) Motivos
Devem ser avaliados os motivos do crime, aptos a ensejar maior reprovação, quando superiores ao meramente esperado para a adequação típica.
Consta dos autos que a conduta se limitou ao esperado.
e) Circunstâncias
Trata-se do modo de execução do crime, a merecer maior reprovação quando o condenado houver excedido o iter criminis, ensejando maior desvalor em sua conduta, praticando maior gama de atos ilícitos, desnecessários ao alcance de seus objetivos.
No presente caso, ficou demonstrado que a condenada resistiu a retirada do invólucro de sua cavidade vaginal, e, enquanto aguardava a escolta, causou diversos transtornos à equipe da Penitenciária, que inclusive tiveram que direcionar uma Policial exclusiva para guardar a integridade física da própria condenada, que inclusive se auto lesionou após a explicação do que aconteceria com ela dali para frente, na delegacia.
Assim, as circunstâncias do fato são exacerbadas, merecendo maior reprovação, motivo pelo qual aumento a pena na fração de 1/6.
f) Consequências
Nesta etapa devem ser consideradas as consequências para o bem jurídico tutelado, que restou violado, devendo haver maior reprimenda caso haja sido atingido de modo mais severo do que o minimamente necessário à consumação do delito.
Da análise dos autos pode-se observar que as consequências foram apenas as inerentes à violação do bem jurídico tutelado.
g) Personalidade
A análise quanto à personalidade deve ser realizada sobre o “perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia” (HC 472-523/MS STJ).
Nos presentes autos, nada de concreto pode ser observado.
h) Comportamento da vítima
O comportamento da vítima tem relevância quando, de algum modo, contribui para a prática delitiva.
Nada neste sentido foi observado.
Feitas tais considerações, e com observância ao art. 42 da Lei 11.343/2006, reputa-se necessário e suficiente à reprovação do delito e prevenção da prática de novos crimes a fixação da penabase em cinco anos e dez meses de reclusão.
2. Circunstâncias legais
Superada a primeira fase, cumpre avaliar quanto à existência ou não de circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena. Tal como ocorre para a primeira fase, mais uma vez o legislador remete ao prudente critério do Juízo a quantificação do aumento ou redução. Não obstante, a total ausência de parâmetros não traz suficiente segurança jurídica, e o quantum de um sexto, comumente encontrado na jurisprudência, é, novamente, integralmente empírico, sem nenhum fundamento normativo.
Nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a omissão legislativa supre-se, em primeiro lugar, pela analogia:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A norma penal mais próxima em vigor é o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69), que, com grande acerto, fixa em seu art. 73 as frações máximas e mínimas, em um quinto e um terço:
Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime.
Deste modo, em obediência ao art. 4º da LINDB e art. 73 do CPM, será quantificado o incremento de pena entre um quinto e um terço, guardados os limites legais, como prevê o citado dispositivo legal e também a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
No presente caso, inexistem existem atenuantes a serem consideradas.
Assim, fixo a pena provisória em cinco anos e dez meses de reclusão.
3. Causas de Aumento e Diminuição.
Nesta derradeira etapa, cabe observar quanto à incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, seja da parte geral ou especial do Código Penal.
Havendo mais de uma causa de aumento ou diminuição, poderá o Juízo empregar apenas uma delas, desde que seja a que mais aumente ou diminua, conforme a letra expressa do parágrafo único do art. 68 do Código Penal:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
No presente caso, incide a causa especial prevista nos incisos III e VI do artigo 40 da Lei 11.343 /2006, tendo em vista que o delito foi praticado nas dependências da do complexo penal, e em razão das drogas estarem sendo transportadas na região pélvica da condenada, portanto, aumento a pena em um sexto.
Todavia, há de ser considerada a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2003, eis que a condenada é ré primária, de bons antecedentes, e não existem indícios de que dedique-se à atividades criminosas ou integre organização criminosa, motivo pelo qual, reduzo a pena em dois terços.
Assim, fixo a pena em UM ANO, ONZE MESES E DEZ DIAS DE RECLUSÃO”.
Observa-se que, na primeira fase da operação dosimétrica, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa das circunstâncias do delito.
O vetor em comento (circunstâncias do crime), segundo ensina Ricardo Augusto Schmitt, diz respeito ao “modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõe o crime, mas influenciam na sua gravidade, tais como estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, dentre outros.” (destaquei)” (Sentença penal condenatória: teoria e prática – 9ª ed., Rev. e Atual. – Salvador: Juspodivm, 2015. p. 128).
Ainda, conforme leciona Cleber Masson[1], Circunstâncias do crime: “São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Não há lugar para a gravidade abstrata do crime, pois essa circunstância já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima. Vinculam-se, necessariamente, ao aumento da pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser aceitas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do CP. Justifica-se essa conclusão pela natureza residual das circunstâncias judiciais”.
No caso, a justificativa empregada pelo juízo de origem não diz respeito a atitude assumida durante a prática delitiva, mas após a sua consumação, quando, depois de constatarem através do scanner corporal que a acusada trazia consigo um invólucro no interior de sua cavidade vaginal, as policiais penais solicitaram a retirada do objeto.
Assim, a despeito do evidente transtorno causado, a atitude mencionada é totalmente alheia à infração penal em si, de modo que a valoração negativa atribuída às circunstâncias do delito deve ser afastada, eis que amparada em fundamentação inidônea.
Em caso similar:
APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. PRELIMINAR DO PARQUET SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. NÃO ACOLHIMENTO. RAZÕES RECURSAIS FUNDADAS NA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS VENTILADOS NAS ALEGAÇÕES FINAIS. HIPÓTESE QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E HARMÔNICO PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA QUE ASSUME ESPECIAL RELEVÂNCIA EM DELITOS PATRIMONIAIS. VERSÃO CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A APREENSÃO DO AUTOMÓVEL, CONTUNDENTES A DEMONSTRAR A PRÁTICA DELITIVA. ANIMUS REM SIBI HABENDI COMPROVADO. AUTORIA, MATERIALIDADE, TIPICIDADE E CULPABILIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. SÚPLICA DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PROVIMENTO. AVALIAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO PELO DESCUMPRIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO TOTALMENTE ALHEIO À PRÁTICA DELITIVA EM SI. NECESSIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. PENA READEQUADA. SANÇÃO DE UM ANO DE RECLUSÃO QUE PERMITE A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ARTIGO 44, INCISO I, DO ESTATUTO REPRESSIVO PREENCHIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. [...]VIII. Nos ensinamentos de Cleber Masson, Circunstâncias do crime: “São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Não há lugar para a gravidade abstrata do crime, pois essa circunstância já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima. Vinculam-se, necessariamente, ao aumento da pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser aceitas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do CP. Justifica-se essa conclusão pela natureza residual das circunstâncias judiciais”. (MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 14. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 567).IX. No caso, a justificativa empregada pelo juízo de origem não diz respeito a atitude assumida durante a prática delitiva, mas sim, após, em razão do descumprimento injustificado das condições do Acordo de Não Persecução Penal celebrado entre as partes. Deste modo, verifica-se que a circunstância utilizada é totalmente alheia à infração penal em si, aliado ao fato de que o acusado já foi punido pelo descumprimento das condições, culminando, inclusive, em sua condenação, sendo certo que exasperar sua pena com base em tal fato configura bis in idem, motivo pelo qual deve ser afastada.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001269-08.2021.8.16.0167 - Terra Rica -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 02.09.2024)
E, com o afastamento da valoração negativa atribuída às circunstâncias do delito, a pena-base deve ser reconduzida ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo dosimétrico, verifica-se da sentença que não incidiram circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Entretanto, há que se reconhecer que a ré confessou espontaneamente a prática do delito e sua confissão, inclusive, foi utilizada pelo magistrado singular como fundamento para a condenação, nos seguintes termos:
“A autoria é absolutamente certa, estando cabalmente demonstrada pelas provas inquisitoriais e também com base nas provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; é indubitável que a acusada trouxe consigo a substância popularmente conhecida como maconha.
Ambas as Policiais Penais relataram em juízo que recordavam-se bem da situação por ela ter sido atípica em razão da postura adotada pela ré no dia dos fatos. As duas Policiais Penais relataram que a ré, ao passar pelo body scan apresentou uma figura incompatível com a anatomia humana. Historiaram que a ré demorou para concordar com a retirada do entorpecente de sua cavidade vaginal e que a após tentou se automutilar e lesionar em razão do ocorrido.
Em seu interrogatório a ré confessou que estava levando o entorpecente ao seu então namorado, Everton, principalmente em razão da pressão e manipulação que ele exercia sob ela”.
Sendo assim, considerando que a confissão foi utilizada como elemento de convicção para a formação do juízo condenatório, a ré faz jus à respectiva atenuante.
Sob esse enfoque, o Enunciado da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça, assim prevê:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (SÚMULA 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).
A respeito do tema, assim tem decidido esta Corte de Justiça:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA BASILAR EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA (4,7 TONELADAS DE MACONHA). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM COM O FUNDAMENTO ADOTADO PARA AFASTAR A BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE Nº 666.334 (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ACOLHIMENTO. RÉU QUE CONFIRMOU A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. UTILIZAÇÃO DA CONFISSÃO PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545 DO STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO OBJETIVO DE REALIZAR O TRÁFICO INTERESTADUAL. RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO UTILIZADO PARA O NARCOTRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DO BEM EM DECORRÊNCIA DA TRAFICÂNCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES. PROVA CONCRETA DE USO DO CAMINHÃO NA ATIVIDADE CRIMINOSA QUE POSSIBILITA A DECLARAÇÃO DE PERDIMENTO. CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO EXPRESSO NO ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PARA REMUNERAR A ATUAÇÃO DO DEFENSOR NOMEADO PARA APRESENTAR AS CONTRARRAZÕES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO.[...]IV - Observa-se que, ainda que não tenha confirmado circunstância caracterizadora de eventual majorante, o réu efetivamente confessou a prática do delito de tráfico de drogas, fazendo jus à incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, especialmente porque utilizada pelo magistrado para embasar a condenação.[...]
(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0011256-93.2020.8.16.0170 - Toledo -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 26.06.2023)
APELO 01 – PAULO ALBERTO DE LIMA MILANEZ APELAÇÃO CRIME. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ARTIGO 155, § 4, I E II DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA PRECARIEDADE DO ACERVO DE PROVAS A DELINEAR A AUTORIA DO CRIME. DESPROVIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES E VÍTIMA. RÉU QUE INGRESSOU NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL E SUBTRAIU AS COISAS ALHEIAS MÓVEIS. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A PRÁTICA DO DELITO DE FURTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CAUSA ESPECIAL DE ISENÇÃO DE PENA. IMPROCEDÊNCIA. DEPENDÊNCIA QUÍMICA NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA AVALIADA DE OFÍCIO, NA SEGUNDA ETAPA RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MAGISTRADA QUE SE UTILIZOU DA CONFISSÃO DO RÉU PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA. SÚMULA 545 DO STJ. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDA DE OFÍCIO. APELO 02 - PAULO CEZAR MARTINSAPELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO SIMPLES, ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO POR FALTA DE PROVAS E PELA NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A CIÊNCIA DO ACUSADO QUANTO À ORIGEM ESPÚRIA DO PNEU. CRIME ANTECEDENTE VERIFICADO. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. ACOLHIMENTO. BENS RECEPTADOS PELO APELANTE INTEGRALMENTE RESTITUÍDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DA VÍTIMA NO CRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA ANALISADA DE OFÍCIO, ADEQUADAMENTE LANÇADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0001372-70.2017.8.16.0097 - Ivaiporã -
Rel.: SUBSTITUTO PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 29.05.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGOS 28 E 33 DA LEI N° 11.343/2006 - DOSIMETRIA DA PENA – CLAMOR PELA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL COM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO UTILIZADA NO R. DECISUM QUE SE PRESTA A CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES – FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR –QUANTIDADE DO ENTORPECENTE QUE JUSTIFICA A ELEVAÇÃO DA PENA BÁSICA - PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – VIABILIDADE– APELANTE CONFIRMOU TER ACEITADO REALIZAR O TRANSPORTE DAS DROGAS - CONFISSÃO UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/2006 – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – NÃO ACOLHIMENTO – QUANTUM DE PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS QUE AUTORIZAM A MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO DA VARA DE ORIGEM.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0005235-71.2021.8.16.0104 - Laranjeiras do Sul -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 29.05.2023)
Contudo, vê-se que, com o acolhimento do pleito defensivo para afastar a circunstância judicial negativada na sentença, a pena-base foi reconduzida ao patamar mínimo fixado em lei para o tipo penal em análise. Nessas condições, conquanto haja o reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, a teor do Enunciado 231, do Superior Tribunal de Justiça, a pena provisória não pode ser reduzida aquém do mínimo legal.
A propósito, Guilherme de Souza Nucci leciona que “as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou diminuição”.[iii]
Destaque-se o escólio de Cleber Masson:
“A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico: [...]b) se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal”.[iv]
E os ensinamentos de Ricardo Augusto Schmitt:
“[...] prevalece nos Tribunais Superiores o entendimento de que na segunda fase do sistema trifásico a pena provisória ou intermediária, resultante da análise e valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato par ao tipo; e logicamente, por interpretação extensiva ao entendimento sumulado, não poderá também ser conduzida além do máximo legal previsto em abstrato para o tipo penal incriminador”.[v]
Em precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ”. (AgRg no AREsp 1758795/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)
“2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158)”. (AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 1625149/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020)
Vale destacar, também, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob relatoria do Ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral da matéria, oportunidade na qual se reafirmou a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido da inadmissibilidade da tese suscitada quando presentes apenas atenuantes genéricas, e inexistentes causas de diminuição de pena.
A propósito:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
(STF - RE 597270 QO-RG – Rel. Min. Cezar Peluso – j. 26/03/2009 - DJe 05/06/2009)
Assim, em virtude do entendimento jurisprudencial consolidado acerca do tema, não há que se falar em violação aos ditames Constitucionais pela Súmula 231 do STJ.
Neste sentido é o entendimento desta Colenda Câmara Criminal:
REVISÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - PEDIDO DE REFORMA DA OPERAÇÃO DOSIMÉTRICA – IMPROCEDÊNCIA - INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PLEITO PARA DIMINUIÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - NÃO ACOLHIMENTO - INADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA PROVISÓRIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL EM FACE DA EXISTÊNCIA DE ATENUANTE OU ATENUANTES GENÉRICAS SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - ENTENDIMENTO SUMULADO QUE NÃO SE MOSTRA INCONSTITUCIONAL - O RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA NÃO TEM O CONDÃO DE CONDUZIR A PENA PROVISÓRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COMINADO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL ANALISADO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ - REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0025290-64.2021.8.16.0000 - Guaíra -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 27.09.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, “CAPUT”, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – AÇÃO PENAL PROCEDENTE – INSURGÊNCIA MINISTERIAL – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA O MONTANTE MÍNIMO LEGAL, DIANTE DO TEOR DA SÚMULA Nº 231/STJ – ACOLHIMENTO – SENTENCIANTE QUE RECONHECEU E APLICOU A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA, APESAR DE A PENA-BASE TER SIDO FIXADA NO PATAMAR INICIAL APREVISTO PELA LEI – AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA SÚMULA – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 597270 RG)- MATÉRIA PACIFICADA PELOS TRIBUNAIS PÁTRIOS – PRECEDENTES – MAGISTRADO QUE DEVE OBEDECER AOS LIMITES MÁXIMO E MÍNIMO PREVISTOS PELO LEGISLADOR – REPRIMENDA ALTERADA – APELO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0031360-17.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 20.09.2021)
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ATENUAÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 231 DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IMPROCEDÊNCIA – TESE REFERENDADA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM PROCESSO COM REPERCUSSÃO GERAL (STF, RE 597270 RG) – PENA BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE DE ATENUAÇÃO DA PENA PARA PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DO RÉU EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0015752-97.2020.8.16.0031 - Guarapuava -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 16.08.2021)
Diante disso, no particular, a despeito do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea a operar em favor da apelante, mostra-se impossível o abrandamento da pena fixada, na segunda fase da operação dosimétrica, em importe inferior ao patamar mínimo previsto em lei para o tipo violado.
Logo, a pena intermediária deve permanecer em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Por fim, adotando o mesmo patamar de redução da pena utilizado pelo magistrado singular na terceira fase do procedimento dosimétrico (dois terços), a pena definitiva passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida nos moldes estabelecidos na sentença, além de correspondentes 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
Conclusão
Em síntese, o voto é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação interposto por MAYNÃ MARTINEZ ARAUJO, com readequação da reprimenda, que passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e correspondentes 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.