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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença de mov. 62.1, integrada pela decisão de mov. 74.1, dos autos de mandado de segurança sob nº 4822-33.2022.8.16.0004, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, por meio da qual julgou “... IMPROCEDENTE o pedido formulado no presente mandamus, DENEGANDO A SEGURANÇA, visto inexistir direito líquido e certo pretendido, bem como qualquer ilegalidade /inconstitucionalidade a ser afastada.”, mov. 74.1, fl. 06.Alega a apelante, em síntese, mov. 81.1, que “... ao contrário do quanto alegado pela sentença ora vergastada, a autorização constitucional para cobrança da exação, seja anterior ou não à EC nº 87/15, não prescinde de norma supletiva com o fito de conceituar exatamente o universo de operações e prestações às quais são aplicáveis as novas regras, de modo a assegurar um mesmo regime jurídico em todo o território nacional e impedir novas situações de bitributação.”, fl. 04.Aduz que “A lógica jurídica empregada pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093) é plenamente transponível ao presente caso (ICMS-DIFAL cobrado dos contribuintes do imposto), justamente porque antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 esta hipótese de incidência, em especial seu fato gerador, também não constava em legislação complementar.”, fl. 07.Argumenta que “… frente à jurisprudência consolidada do STJ, não se sustenta o indeferimento do pedido de compensação/restituição dos valores indevidamente suportados pela Apelante, considerando tratar-se de mandado de segurança.”, fl. 09.Reiterando os argumentos iniciais, defende que “… considerando-se a declaração de inconstitucionalidade do STF nos autos do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469, e a jurisprudência consolidada há tempos, ao instituir no ordenamento jurídico de maneira expressa a incidência do DIFAL nas operações de aquisição, por contribuintes do ICMS, de bens e mercadorias para uso e consumo e integração ao ativo, é inconteste o reconhecimento de que tal hipótese de incidência não estava anteriormente contemplada pela redação anterior da LC nº 87/96.”, concluindo que “… revela-se descabida a cobrança do ICMS-Difal anteriormente a 5 de abril de 2022, conforme artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e entendimento firmado pela Suprema Corte”, fls. 13 e 15.Requer “… seja integralmente recebido e provido o presente recurso de apelação, para que este E. Tribunal reforme integralmente o julgado para reconhecer o direito líquido e certo da Apelante de não se submeter ao recolhimento do ICMS-Difal em operações interestaduais de aquisição de bens e mercadorias para uso e consumo ou destinados ao seu ativo imobilizado até a efetiva produção de efeitos da LC n.º 190/2022, em 5 de abril de 2022, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo-se, ainda, o direito à restituição / compensação / creditamento dos valores suportados indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente writ, nos termos expostos na inicial.”, fl. 16.O Estado do Paraná apresentou contrarrazões no mov. 85.1, pugnando pelo desprovimento do recurso e fixação de honorários recursais.A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de mov. 19.1 dos autos em 2º grau, manifestou-se “... pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do recurso...”, fl. 21.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso.Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado em 05.08.2022 por Sapore Restaurantes para Coletividades Ltda., pleiteando o reconhecimento do direito líquido e certo de não efetuar o pagamento do Diferencial de Alíquotas (Difal) do ICMS, incidentes nas operações interestaduais de aquisição de bens para uso e consumo ou destinados ao ativo fixo/imobilizado da impetrante “... ao menos até dezembro de 2022 (inclusive)” e, consequentemente, “… a declaração do direito da Impetrante de reaverem o indébito via compensação/creditamento…” ou, “… subsidiariamente, seja condenado o Impetrado à devolução de todo o montante de DIFAL-ICMS questionado nos mesmos moldes acima indicados, a ser, se o caso, oportunamente liquidado nos autos.”, mov. 1.1, fls. 17 e 19.Após devido trâmite processual sobreveio a sentença que denegou a segurança, mov. 62.1, integrada pela decisão de mov. 74.1 dos autos em 1º grau, em face da qual a impetrante se insurge.O mandado de segurança é o remédio constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo que esteja sob ameaça ou que tenha sido violado, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 12.016/2009.A respeito da matéria, Hely Lopes Meirelles preleciona:“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 35.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 37).
No presente caso, cinge-se a controvérsia recursal acerca da exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo fixo e ao uso e consumo da impetrante-apelante, contribuinte situada no Estado do Paraná. O MM. Juiz sentenciante diferenciou a controvérsia aqui instalada, referente às operações em que o consumidor é contribuinte do ICMS, daqueles casos em que o consumidor final não é contribuinte do imposto, sendo que em casos como o dos autos, ainda de acordo com a r. sentença, a normatização para viabilização da cobrança já era suficiente antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022, nos seguintes termos:“… no caso de DIFAL-ICMS de destinatário contribuinte do imposto, a própria Lei Complementar 87/1996, com redação anterior à Lei Complementar 190/2022, abordou os elementos necessários à cobrança do diferencial de alíquotas.(…)… nota-se que a cobrança do ICMS nos moldes trazidos pelo art. 2º, VI, da Lei Estadual n. 11.580/1996 não ofende os arts. 146, III, “a”, e 155, §2º, XII, da CRFB/88, que atribuem à lei complementar a definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e o local das operações. Isso porque os elementos necessários à exigência da diferença do ICMS nas operações que destinem mercadorias ou bens destinados ao uso ou consumo ou ao ativo permanente oriundos de outra unidade federativa a consumidor final contribuinte, contribuinte ou não do imposto já estão previstos nos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, cuja redação em nenhum momento condiciona a sua eficácia à regulamentação por lei complementar.Quanto ao Tema n. 1.093 (ADI n. 5.469) de repercussão geral[1], analisado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do Recurso Extraordinário 1287019, trata-se de caso diverso, concernente à ‘necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015’. A autora, como antes destacado, é contribuinte do imposto, daí a distinção.(…)Sendo assim, o caso em comento não se amolda a hipótese fático-jurídica do precedente vinculante, pois a pessoa jurídica autora é contribuintedo ICMS. Dito isto, entende-se que, sendo a requerente consumidora final contribuinte, não houve alteração da sua situação fático-jurídica pela EC 87/2015, pelo Convênio ICMS 93/2015 ou, ainda, pelo julgamento do Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal.Já no que tange ao pedido de compensação/restituição de valores, por entender que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, nos termos das Súmulas n. 269 e 271, ambas do Supremo Tribunal Federal, é de rigor a rejeição do pedido.”, mov. 74.1, fls. 02 a 05.
De fato, embora a impetrante-apelante afirme que “A lógica jurídica empregada pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093) é plenamente transponível ao presente caso (ICMS-DIFAL cobrado dos contribuintes do imposto), justamente porque antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022 esta hipótese de incidência, em especial seu fato gerador, também não constava em legislação complementar.”, fl. 07 – mov. 81.1, a verdade é que a tese firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com Repercussão Geral (tema 1.093), refere-se às hipóteses de aquisição de mercadorias por consumidor final contribuinte, verbis: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.O caso versado nos autos, porém, não se coaduna com aquela que serviu de substrato para a fixação da referida tese pelo Supremo Tribunal Federal, conforme se infere da descrição do tema 1093, verbis: “Tema 1093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”
Frise-se que no caso dos autos – consumidor final contribuinte do imposto – a previsão da exigência do DIFAL já se encontrava regulada pela legislação pátria a teor do disposto pelo artigo 6º, §1º da Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir ao estabelecer que: “Art. 6.º (…)§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.”
Neste sentido é o entendimento firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal, consoante julgados que restaram assim ementados:“DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO PELA EC Nº 87/15. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1.093. 1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e, posteriormente, disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, não é aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 3. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário.” (RE 1471408 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2024 PUBLIC 18-06-2024).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1470639 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024).
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 1. É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.” (RE 1425064 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-05-2023 PUBLIC 17-05-2023).
Corroborando tal entendimento, cite-se as razões de decidir expostas pelo eminente Ministro Relator Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1417984/SP, em 13.02.2023: “Efetivamente, verifica-se que o entendimento desta SUPREMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.No caso concreto, vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 20-26, Doc. 15):‘Ocorre que, diferentemente do caso em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, a hipótese dos autos se insere na situação 01, isto é: ‘quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS.’Nessa situação específica, a cobrança do ICMS-DIFAL já era admitida e devidamente prevista em norma complementar de caráter nacional. Confira-se, neste sentido, a disposição do art. 6º, §1º, da Lei Kandir: […]”.
Por fim, cite-se a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, inclusive desta Câmara Cível e sob esta relatoria: “APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO FIXO DA IMPETRANTE – DESTINATÁRIO FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1093 – LEI COMPLEMENTAR 87/1996 (LEI KANDIR) QUE JÁ REGULAMENTAVA A EXIGÊNCIA DE DIFAL PARA DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE – PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0002058-34.2022.8.16.0179 - Curitiba – desta relatoria - J. 02.09.2024).
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS RELATIVAS À AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO OU DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO (FIXO) DA EMPRESA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. INSURGÊNCIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ‘TESE: A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87 /2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.’ TESE QUE DIZ RESPEITO A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS PARA CONSUMIDORES FINAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR 87/96 (LEI KANDIR), ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003781-88.2022.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK - J. 29.07.2024) (grifou-se).
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL-ICMS). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. INAPLICABILIDADE DAS TESES DEFINIDAS NO JULGAMENTO DO RE Nº 1.287.019 (TEMA 1093), PELO STF. EC N. 87/2015 QUE NÃO INAUGUROU QUALQUER MODIFICAÇÃO COM RELAÇÃO A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS. REGULAMENTAÇÃO NECESSÁRIA JÁ PREVISTA NA LC N. 87/96 E NA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996. DISTINGUISHING. SENTENÇA MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0006603-39.2022.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 25.07.2023) (grifou-se).
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL (ICMS). AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS AO USO E CONSUMO E À INTEGRALIZAÇÃO DO ATIVO IMOBILIZADO EMPRESARIAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. FORMAL INCONFORMISMO. INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E RESTITUIÇÃO, INCLUSIVE DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, SOB A FUNDAMENTAÇÃO DE PENDÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR À SUA REGULAMENTAÇÃO. INCONGRUIDADE. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS TEMAS Nº 1039 E 1093 DO STF (TRANSPORTE INTERESTADUAL DESTINADO A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS). EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM APREÇO DESDE A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO, EM 1988, COM REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR APÓS EDIÇÃO DA LEI KANDIR E ASSENTADO EM LEI ORDINÁRIA ESTADUAL. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL CONTIDOS NO ART. 155, III, “B” DA CF, A TEOR DAS DISPOSIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 DE 2022. INADEQUABILIDADE. LC NÃO INSTITUIU, MODIFICOU OU MAJOROU O TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1094/STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004924-71.2022.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 16.07.2024) (grifou-se).
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA.Cobrança ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias para fins de uso e consumo/ativo imobilizado – Possibilidade – Cobrança prevista na Constituição Federal, na Lei Complementar n.º 87/1996 e na Lei Estadual n.º 11.580/1996 – Inaplicabilidade do Tema 1.096/STF – Julgados desta e. Corte de Justiça.RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001637-84.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR OCTAVIO CAMPOS FISCHER - J. 05.02.2024).
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantida integralmente a sentença da lavra do MM. Juiz de Direito, Doutor Bruno Oliveira Dias.Incabível a fixação de honorários advocatícios recursais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512, do excelso Supremo Tribunal Federal, e 105, do egrégio Superior Tribunal de Justiça.