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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de Embargos de Declaração opostos pela defesa de GILSON DANTAS PEREIRA, em face do Acórdão (mov. 34.1 da apelação criminal nº 0019752-34.2024.8.16.0021) que, por unanimidade de votos, conheceu e deu parcial provimento ao recurso de apelação.Em suas razões, o embargante alega o acórdão, apesar de acolher o pleito absolutório quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Fato 02), ao realizar o reajuste da pena imposta ao réu, deixou de modificar o regime de pena imposto, a despeito da manutenção do decreto condenatório apenas pela prática de tráfico de drogas (Fato 01).Argumenta no sentido de que o corréu Gil Dantas Pereira foi condenado pelo mesmo delito previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, cometido nas mesmas circunstâncias, sendo idêntica a fundamentação para a dosimetria da pena imposta a ambos, de modo que há vício porque, enquanto ao primeiro foi arbitrado o regime semiaberto, ao embargante foi mantido o modo fechado.Finaliza requerendo o provimento dos embargos, para que o Tribunal explicitamente se manifeste acerca da matéria ora levantada, afastando assim a contradição e corrigindo a modalidade de início de cumprimento de pena imposta ao embargante.A Procuradoria-Geral de Justiça, com vista dos autos, opinou pelo conhecimento e acolhimento dos declaratórios (mov. 10.1).É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOOs embargos merecem ser conhecidos, uma vez que preenchem os pressupostos de admissibilidade objetivos (previsão, adequação, observância das formalidades e tempestividade) e também os subjetivos (legitimidade e interesse). No plano de mérito, eles comportam acolhimento.É sabido que os requisitos previstos no artigo 619, do Código de Processo Penal, impõem o acolhimento dos embargos de declaração somente nas hipóteses em que a decisão embargada apresentar ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.Consoante leciona Julio Fabbrini Mirabete, “como a finalidade dos embargos de declaração é apenas a de esclarecer, tornar claro o acórdão proferido, sem modificar a substância, não se admitem, por serem impróprios, aqueles em que, ao invés de reclamar o deslinde de contradição, o preenchimento de omissão ou explicação de parte obscura e ambígua do julgado, se pretende rediscutir questão que ficou claramente decidida, para modificá-lo em sua essência ou substância”.[1]No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “apenas a contradição interna, entre os fundamentos e o dispositivo do julgado, autoriza os embargos de declaração, por prejudicar sua coerência lógica, não a contrariedade entre a prestação jurisdicional e o entendimento sustentado pela parte” (EDcl no AgInt no RHC 83.405/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018).No caso dos autos, o embargante argumenta que, após o parcial acolhimento das pretensões defensivas em sede de apelação, ao realizar o redimensionamento da pena do réu GILSON, manteve-se o regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda.Ocorre que, pelo provimento do pleito absolutório quanto ao crime narrado no segundo fato da denúncia, qual seja, o do artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, deixou-se de aplicar o concurso de material de crimes, conforme artigo 69 do Código Penal, remanescendo a pena fixada ao primeiro fato narrado na exordial, isto é, o tráfico de drogas privilegiado, mesmo delito praticado pelo corréu Gil, em circunstâncias idênticas e, com isso, com cálculos dosimétricos iguais.Sobre o regime de pena, foram nesse sentido os fundamentos exarados no acórdão:
“Nessas condições, acolho o pleito defensivo, salientando que o presente caso autoriza a aplicação do postulado in dubio pro reo, como forma de absolver o réu GILSON DANTAS PEREIRA pelo crime do artigo 16, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Penal, posto que a prova colhida não confirma com acuidade cognitiva necessária a autoria da infração penal descrita no Fato 02 na exordial acusatória. Logo, necessária se faz a readequação da pena do apelante, mantidos os demais parâmetros adotados na r. sentença. Desse modo, remanescendo a condenação do réu pelo crime do artigo 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e afastada a incidência do concurso material de crimes, promovo a fixação da pena definitiva ao acusado em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Embora a carga penal tenha sido redimensionada à patamar que possibilitaria, por si, a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda, a presença de circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), conforme depreende-se do cálculo dosimétrico, demanda a manutenção do regime fechado, observada análise conjunta dos artigos 33, §§ 2º e 3º, e 59, inciso III, do Código Penal. Saliente-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de fixação do regime prisional: “(...) a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda da paciente no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022)”.
Conforme se depreende do corpo do acórdão a respeito da questão embargada, a partir do julgamento parcialmente procedente do apelo, afastou-se o concurso material de crimes, modificando a pena definitiva fixada ao embargante para o patamar de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, ou seja, a sanção imposta em sentença pelo crime de tráfico de drogas (Fato 01).Por outro lado, a decisão de segundo grau manteve a condenação do corréu Gil:
“Logo, deixo de acolher a pretensão defensiva, mantendo a condenação do acusado GIL nos termos da sentença. ”
A partir disso, verificando o édito condenatório, a carga penal fixada ao corréu Gil é exatamente a mesma imposta ao embargante, sobretudo constatando que a dosimetria da pena de ambos foi operada a partir dos mesmos fundamentos, porquanto o delito de tráfico de drogas (Fato 01) foi praticado nas mesmas circunstâncias pelos dois.Nesse sentido, observa-se que as respectivas penas-base dos réus foram exasperadas em razão da presença de uma vetorial negativa, qual seja, as circunstâncias do crime, considerando a elevada quantidade de maconha que foi apreendida. Além disso, em terceira fase, ambos foram beneficiados com a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, reduzindo as cargas penais em 1/6 (um sexto).Ao fixar na origem o regime de pena dos réus, a magistrada sentenciante o fez, exclusivamente, com base no quantum da reprimenda imposta, impondo o semiaberto para o réu Gil e o fechado para o embargante GILSON, uma vez que, em sentença, a carga penal deste último ultrapassava o patamar de 08 (oito) anos de reclusão, pelo reconhecido concurso material de crimes.Contudo, com o parcial acolhimento do pleito defensivo no recurso de apelação, absolvendo-se o embargante pelo segundo fato narrado na proemial, ambos os sentenciados foram condenados pelo crime de tráfico, com dosagens penais idênticas. Na fundamentação do acórdão, foi mantido o regime inicial fechado para o réu GILSON, com base na presença de uma circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime), a despeito da alteração do quantum de pena.Importante registrar que a fundamentação exarada no acórdão seria perfeitamente cabível para a manutenção do regime fechado ao réu, eis que ostenta circunstância judicial negativada (circunstâncias do crime), a despeito da carga penal imposta.Entretanto, constatada a identidade entre a situação fática e jurídica com o corréu, assiste razão ao embargante em sua pretensão, a fim de que se garanta a observância ao princípio da isonomia, sobretudo porque se tratou de recurso exclusivo da defesa.Em outras palavras, a despeito da validade da fundamentação empregada na decisão colegiada, diante da presença de corréu em situação idêntica que foi agraciado com a fixação de regime mais brando, necessário se faz sanar a contradição apontada para que ambos recebam o mesmo tratamento estatal.Passo adiante. Quanto às modalidades prisionais, o Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:
Art. 33 – (...)
§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. § 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]
III- o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Destarte, analisando de forma conjunta os parágrafos do artigo 33, do Código Penal com o artigo 59, do mesmo Codex, verifica-se que o regime inicial é facultativo em determinadas hipóteses, o que leva à possibilidade de se estabelecer, sinteticamente, as seguintes regras a seu respeito:
“1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regi-me semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59. Constata-se, finalmente, que o fator reincidência, quando se trata de pena de detenção, só influi no regime inicial quando for até 4 anos. Quando se tratar de reclusão, influi no regime inicial quando for até 4 anos, que poderá ser semiaberto ou fechado, e quando for superior a 4 anos até 8, que deverá ser necessariamente fechado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 636.)
Dessa forma, diante do quantum de pena imposto ao embargante, o qual foi fixado no patamar de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, observando-se o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, a fim de corrigir a contradição constante no acórdão, deve ser fixado o regime semiaberto.A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 2. DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES CALIBRE .357. USO PERMITIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA E READEQUAR A PENA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 3. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. 4. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. FATOS CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 5. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E ALTA NOCIVIDADE DAS DROGAS. NON REFORMATIO IN PEJUS. 6. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.[...]7. No que diz respeito ao regime prisional, como é cediço, a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. In casu, não obstante a natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos 1,5kg (um quilo e meio) de maconha e 290g (duzentos e noventa gramas) de cocaína justifiquem o recrudescimento do regime prisional, a ausência de recurso ministerial, no ponto, obsta o agravamento da situação do recorrente, sob pena de ofensa ao princípio da non reformatio in pejus.8. Agravo regimental não provido. Ordem de habeas corpus concedida, com extensão de efeitos ao corréu.(AgRg no AREsp n. 1.624.502/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES TENTADO. REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. INAFASTÁVEL. EXTENSÃO AO CORRÉU. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O pleito relativo à desclassificação do crime de latrocínio tentado para o de tentativa de roubo necessariamente requer o reexame do acervo fático-probatório, desiderato esse inviável na via estrita do habeas corpus.2. No crime tentado, a aferição do quantum de pena a ser reduzido não decorre da culpabilidade do agente, mas, sim, da maior ou menor proximidade da conduta ao resultado almejado, não merecendo qualquer modificação o acórdão impugnado.3. No caso, as instâncias ordinárias reduziram a pena em apenas 1/3 (um terço) pela tentativa, pois entenderam que o Paciente, e o corréu, percorreu quase todo o iter criminis do latrocínio, efetuando 4 (quatro) disparos contra a vítima e só não a lesionando ou consumando o evento morte por circunstâncias alheias à vontade daquele (falha da arma em todas as oportunidades), tendo em vista que, segundo a perícia, um dos próximos tiros seria executado com êxito.4. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de tentativa branca ou incruenta - quando não há lesões à vítima -, a respectiva redução deve ser aplicada no máximo legalmente previsto, isto é, na fração de 2/3 (dois terços).5. Observada a identidade fático-processual entre as situações de corréus, e não existindo qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal que justifique diferenciação, impõe-se, com fundamento no Princípio da Isonomia e do art. 580 do Código de Processo Penal, estender ao corréu os efeitos do julgado benéfico obtido pelo Paciente.6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, aplicando a redução pela tentativa incruente na fração máxima (2/3), redimensionar as penas do Paciente e do corréu, JONATAS FELIPE PEREIRA DOS SANTOS, aos patamares de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 3 (três) dias-multa, no mínimo legal.(HC n. 473.074/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 13/12/2018.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIME EM APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICA DO RÉU EM FACE DE RECURSO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA – CONSTATAÇÃO – REFORMA DO ACÓRDÃO – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS.I. CASO EM EXAME1. Embargos de declaração opostos pela defesa alegando reformatio in pejus.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Sobre a impossibilidade de agravar a situação jurídica do réu em recurso interposto exclusivamente pela defesa.III. RAZÕES DE DECIDIR3. Constatada a omissão quanto ao dispositivo que veda a reforma da situação do réu para pior, considerando que em primeiro grau nenhuma circunstância judicial foi avaliada negativamente, e acórdão embargado reputou negativamente a culpabilidade do sentenciado pelo fato de o delito ter sido praticado no âmbito das relações domésticas para justificar a fixação de regime fechado para o cumprimento da pena.IV. DISPOSITIVO E TESE4. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes.(TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0008682-81.2024.8.16.0130 - Paranavaí -
Rel.: SUBSTITUTO MARCIO JOSE TOKARS -
J. 05.10.2024)
APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL - ANTIGA REDAÇÃO). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMO DOS RÉUS. [...] (G) REPRIMENDA FINAL - RÉU MAX. MANTIDO O MESMO PATAMAR NA SENTENÇA. MODIFICADO EX OFFICIO, PORÉM, O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O SEMIABERTO. REGIME INTERMEDIÁRIO IMPOSTO AO CORRÉU MARIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, DADO QUE OSTENTAM AS MESMAS CONDIÇÕES (QUANTUM DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS, PRIMARIEDADE E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS) E PRATICARAM O MESMO FATO DELITUOSO. DIFERENÇA ETÁRIA ENTRE OS INCULPADOS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A DIFERENCIAÇÃO. [...] RECURSO 1 PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA AO RÉU JOSÉ E MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DO RÉU MAX PARA O SEMIABERTO. RECURSO 2 CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0009578-68.2016.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK -
J. 25.07.2019)
Diante do exposto, deve ser alterado o regime inicial para o cumprimento de pena do embargante GILSON, fixando-se a modalidade semiaberta, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, e devendo-se observar a necessidade de harmonização por se tratar de réu preso preventivamente.Assim, voto no sentido de conhecer e acolher os embargos de declaração, modificando o regime inicial do réu para o semiaberto.