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Processo:

I – RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o ilustre representante do Ministério Público, em exercício perante a 2ª Vara Criminal de São José dos Pinhais, denunciou FELIPE SANTOS DA SILVA, por considera-lo violador da norma penal descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, atribuindo-lhe a seguinte conduta:
““No dia 18 de março de 2023, por volta das 14h25min, na residência situada na Rua Manoel Gardino Leal, n. 177, Bairro Miringuava-Jardim Carmen, nesta cidade e Foro Regional de São José dos Pinhais/PR, o denunciado FELIPE SANTOS DA SILVA – agindo dolosamente, com consciência, vontade e intenção orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta – trazia consigo drogas, com a finalidade de fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em quantidade equivalente a 01 (uma) bucha da substância entorpecente Erythroxylum coca, sob a forma de “cocaína”, causadora de dependência química e de uso proibido no Brasil, conforme Portaria nº 344 /98 do Ministério da Saúde, a qual foi arremessada no terreno/quintal vizinho, pelo denunciado, ao visualizar a aproximação da Polícia Militar.Posteriormente, após o denunciado mencionar que havia mais drogas em seu quarto, localizado na referida residência, os Policiais Militares ingressaram no local. Assim, nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, o denunciado FELIPE SANTOS DA SILVA – agindo dolosamente, com consciência, vontade e intenção orientadas à prática delitiva a seguir descrita, além de plena ciência da reprovabilidade de sua conduta – guardava drogas, com a finalidade de fornecimento a terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em quantidade equivalente a 17 g (dezessete gramas), fracionados em 30 (trinta) buchas, enroladas em papel alumínio, da substância entorpecente Erythroxylum coca, sob a forma de “cocaína”, causadora de dependência química e de uso proibido no Brasil, conforme Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde, a qual foi encontrada no quarto do denunciado. Na ocasião, foram, ainda, apreendidos R$ 390,00 (trezentos e noventa reais), em dinheiro, tudo conforme auto de prisão em flagrante delito (mov. 1.4), boletim de ocorrência (mov. 1.5), termos de depoimento (mov. 1.6 e 1.8), auto de exibição e apreensão (mov. 1.10), termo de promessa legal (mov. 1.11), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.12), termo de declaração (mov. 1.13), termo de interrogatório (mov. 1.15), nota de culpa (mov. 1.17)””
O acusado foi notificado (mov. 67.1), apresentando defesa prévia, mediante advogada constituída (mov. 72.1).
Procedido o juízo de admissibilidade, presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido do processo, a denúncia foi recebida em 21 de julho de 2023 (mov. 84.1).
Durante a instrução, foram ouvidas 03 testemunhas e o réu foi interrogado (mov. 126.6).
Em alegações finais orais, o Ministério Público pugnou pela procedência da exordial acusatória, com a condenação do réu nos termos da denúncia (mov. 133.1).
A defesa, em sede de alegações finais (mov. 130.1), arguiu a nulidade das provas em face da violação ao domicílio, pediu a desclassificação do crime para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06, bem como, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado, além de requerer a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.
Adveio a r. sentença (mov. 133.1), em 09 de setembro de 2024, por meio da qual a MM. Juíza julgou procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu FELIPE SANTOS DA SILVA como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
O sentenciado foi intimado pessoalmente acerca do conteúdo da sentença (mov. 148.1), manifestando interesse em recorrer. Interposto recurso de apelação (mov. 142.1), nas razões recursais (mov. 14.1-TJ), requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, a o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, com a consequente absolvição do réu por ausência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito descrito no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Caso se entenda pela manutenção do decreto condenatório, pleiteia a diminuição da pena fixada, bem como o abrandamento do regime inicial imposto.
Em sede de contrarrazões (mov. 19.1-TJ), o Ministério Público requereu o conhecimento e desprovimento do recurso.
Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial conhecimento e desprovimento do apelo (mov. 25.1-TJ).
É, em brevidade, o relato.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Admissibilidade
Procedido o juízo de admissibilidade do recurso, da verificação dos pressupostos objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) e subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), conclui-se que o apelo comporta parcial conhecimento.
Isso porque a insurgência recursal pretende a concessão da assistência judiciária gratuita, matéria que deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, competente para analisar a situação econômica do apenado.
Isto é, eventuais alegações de incapacidade econômica para o pagamento da reprimenda pecuniária e das custas devem se submeter à devida análise do Juízo da Execução, a quem competirá, por exemplo, intimar o apelante para o pagamento, autorizar o parcelamento do débito em razão de sua situação econômica, suspender a cobrança no caso de superveniência de doença mental do executado, ou, ainda, proceder à execução de bens do sentenciado para o pagamento da referida pena pecuniária, tudo nos termos dos artigos 164 e seguintes, da Lei de Execuções Penais.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIME – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, §1º e §4º, I E IV) – CONDENAÇÃO – RECURSO DO RÉU. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – MATÉRIA QUE DEVE SER INICIALMENTE APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NESSA PARTE. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA.(TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0003229-64.2023.8.16.0058 - Campo Mourão -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 25.03.2024)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - NÃO CONHECIMENTO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – [...] RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0022417-34.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 16.03.2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DEFENSIVA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA POR INCAPACIDADE FINANCEIRA DE PAGAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. VIA INADEQUADA. QUESTÃO A SER APRECIADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. [...] RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. O requerimento de concessão da justiça gratuita e de isenção da multa, por alegada ausência de condições financeiras, deve ser apreciado pelo juízo da execução, competente para analisar a situação econômica do apenado. [...](TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0018666-83.2023.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 11.03.2024)

Neste ponto, portanto, o pleito defensivo não comporta conhecimento.
Preliminar. Pedido de reconhecimento da nulidade da prova obtida
A defesa pretende, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, alegando a ausência de autorização judicial ou consentimento válido para a entrada dos policiais na residência do acusado.
A presente preliminar, que também havia sido suscitada em sede de alegações finais, foi assim rechaçada pela magistrada singular na sentença proferida:
“Preliminarmente, cumpre registrar que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, não se vislumbrando, ademais, a existência de quaisquer nulidades que possam viciar o presente processo. Não foi juntado aos autos qualquer documento ou elemento que pudesse demonstrar a irregularidade do flagrante. A atuação dos agentes públicos foi legal, tendo eles cumprido o disposto no artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal, constatando-se que a peça inquisitória preenche os requisitos dos artigos 302 e 304, do Código de Processo Penal.(...)Preliminarmente, é importante salientar que o art. 240 do Código de Processo Penal, apenas permite a busca domiciliar quando há fundadas razões que autorizem a incursão dos policiais em ambiente intrafamiliar. In casu, a dinâmica dos fatos autorizou que os agentes adentrassem ao domicílio, uma vez que o réu foi flagrado pelos agentes públicos se desvencilhando de um invólucro, ou seja, jogando um pacote por cima do muro para a residência vizinha, o que mais tarde, ficou caracterizado se tratar de substância análoga à cocaína. Assim, além da situação de flagrância, que por si só autorizaria a incursão os policiais à residência, o fato do sr. Wesley ter admitido que estava comprando entorpecentes, fundou as suspeitas de que no local, possivelmente, havia a ocorrência da prática de crime. Ademais, o agente da segurança pública, em serviço, presenciando um crime ou podendo estar diante do que se caracterize como crime, tem o dever de agir, sob pena de omissão. Sobre o tema, já se pronunciaram os Tribunais:HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. TESE DE ILICITUDE DA PROVA DERIVADA DA ABORDAGEM EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS, SOB A ALEGADA PRÁTICA DE ATIVIDADE PRIVATIVA DA POLÍCIA OSTENSIVA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. NÃO OCORRÊNCIA. APROFUNDAMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM A ESTREITA VIA ESCOLHIDA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA A AÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240, § 2º, 244 E 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DESCABIMENTO. DECRETO CAUTELAR FUNDAMENTADO COM ESPECIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DO FUMUS COMISSI DELICTI E DO PERICULUM LIBERTATIS (CPP, ART. 312). PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE QUE ESTAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA, QUANDO, EM TEORIA, COMETEU NOVO DELITO. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0036368-50.2024.8.16.0000 - Londrina - Rel.: MARIA LUCIA DE PAULA ESPINDOLA - J. 27.05.2024) – grifei. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte firmou o posicionamento de que, "consoante disposto no art. 301 do CPP, 'qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito'." (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022). Via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado. Precedentes. II - A busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do artigo 240 do Código de Processo Penal. III - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica dos fatos apresentados, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente cometido pelo agravante, aptas ao embasamento da abordagem pessoal e domiciliar. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante restou condenado com amparo em provas de autoria e materialidade dos delitos, sob a égide da confirmação judicial. IV - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 894.015/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) – grifei. Os agentes públicos ouvidos, ambos, em duas oportunidades, relataram de maneira coerente e coesa sobre como se deram os fatos no dia da prisão do réu, que ocorreu em flagrante delito. Ambos foram precisos e sem contradições nos dois depoimentos, ao relatarem que enquanto faziam o procedimento de revista no sr. Wesley, que encontrava-se parado na frente da casa do acusado, cujos cães latiam muito, visualizaram o acusado/réu se desfazer de um pacote arremessando-o sobre o muro, para a residência ao lado. (...)”
Na hipótese, percebe-se que o julgador afastou a arguição de nulidade das provas tendo em vista que não verificou quaisquer documentos ou elementos capazes de evidenciar a ilegalidade na ação dos policiais, exarando que a entrada em domicílio por parte dos agentes observou os ditames constitucionais e os presentes no Código de Processo Penal.
Confrontando a motivação adotada pelo magistrado singular para rechaçar a preliminar suscitada com os argumentos defensivos, em virtude das particularidades evidenciadas no presente caso, entendo que não assiste razão ao apelante.
Sobre o ingresso dos policiais na residência ocupada pelo acusado, destaco que o artigo 5º, XI, da Constituição Federal é claro ao estabelecer que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina que:
“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. [...] Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437)
Note-se que a redação da norma constitucional supracitada autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito em crimes de tráfico de drogas que, na modalidade constatada nos autos, é crime permanente, “assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.” (...) (AgRg no REsp 1704746/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).
Outrossim, o artigo 303 do Código de Processo Penal estabelece que: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. ”
Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima[i]:
“Crime permanente é aquele cuja consumação, pela natureza do bem jurídico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar a prática delituosa a qualquer momento.
Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado.O art. 33 da Lei de Drogas prevê algumas condutas que são permanentes, como, por exemplo, a de expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Essa natureza permanente de algumas modalidades do tráfico de drogas traz consigo algumas consequências, a saber: Prisão em flagrante: enquanto não cessar a permanência, o agente encontra-se em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. Nos exatos termos do art. 303 do CPP, “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.Violação domiciliar independentemente de prévia autorização judicial: em seu art. 5º, a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicilio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Em relação aos crimes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.”
Sobre a questão, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016). Assim foi ementado o aresto:
“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...). 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso”. (RE 603616, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se pratiquem.[ii]
Assim, de acordo com o firmado pela Corte Suprema, para legitimar a diligência, desprovido de mandado judicial, é preciso que antes da constatação do ilícito exista justificativa prévia, calcada na demonstração de elementos mínimos que caracterizem fundadas razões (justa causa) para a medida. Isto é, somente quando o contexto fático anterior permitir conclusão acerca da ocorrência de delito no interior da residência alheia, mostra-se possível a incursão policial no local sem autorização judicial.
Partindo do enfoque doutrinário e jurisprudencial para o exame do caso em concreto, verifica-se que, efetivamente, havia fundadas razões para a ação policial.
Consta no boletim de ocorrência nº 2023/307435 que (mov. 1.5):
“EQUIPE EM PATRULHAMENTO NO BAIRRO EM UMA REGIÃO CONHECIDA PELO USO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES FOI VISUALIZADO UM MASCULINO (WESLEY SCHILIPAKE DE OLIVEIRA) AGACHADO EM FRENTE AO PORTÃO ESPERANDO ALGUÉM SAIR DE DENTRO DA RESIDÊNCIA E O CACHORRO DE DENTRO DA RESIDÊNCIA ESTAVA LATINDO INCESSANTEMENTE. EQUIPE DESEMBARCOU INDAGANDO O SR. WESLEY O QUAL NÃO CONSEGUIU DE PRIMEIRO MOMENTO FALAR O QUE ESTARIA FAZENDO. E DENTRO DO PORTÃO DA RESIDÊNCIA ESTAVA VINDO COM UM ENVOLUCRO DE PAPEL ALUMÍNIO UM MASCULINO (FELIPE SANTOS DA SILVA) E ABRIU O PORTÃO E AO VER QUE ESTÁVAMOS CONVERSANDO COM O SR. WESLEY VOLTOU ARREMESSANDO UM INVOLUCRO DE ALUMÍNIO NO TERRENO VIZINHO. A PARTIR DESSE MOMENTO FOI DADO VOZ DE ABORDAGEM A AMBOS E PEDIDO APOIO A VIATURA ALFA 2(CB ANDERSON E SD KONDAGESKI) PARA MELHOR AVERIGUAÇÃO DO LOCAL E SEGURANÇA DE ENVOLVIDOS. FOI LOCALIZADO PELO SD FELIPE A BUCHA ENROLADA EM PAPEL ALUMÍNIO QUE ACABARA DE SER JOGADA PELO SR. FELIPE SANTOS DA SILVA. AO VER QUE FOI ACHADA A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE O SR. WESLEY RELATOU QUE SÓ ESTAVA COMPRANDO POR ISSO ESTAVA ESPERANDO. NO LOCAL O SR. FELIPE APONTOU O RESTANTE DENTRO DO SEU QUARTO AS SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A "COCAÍNA" TOTALIZANDO 31 BUCHAS, ENROLADAS EM PAPEL ALUMÍNIO, EM CIMA DO RACK POSSUÍA R$ 390 REAIS EM CÉDULAS TROCADAS, UMA MAQUINA DE CARTÃO E UM ROLO DE PAPEL ALUMÍNIO. DIANTE DOS FATOS AS PARTES FORAM ENCAMINHADAS ATE A 1° DELEGACIA REGIONAL DE SÃO JOSE DOS PINHAIS JUNTAMENTE COM OS MATERIAIS APREENDIDOS PARA A PRESENÇA DA AUTORIDADE POLICIAL PARA SER TOMADAS AS MEDIDAS CABÍVEIS. NÃO FOI UTILIZADO ALGEMAS POIS AMBOS COLABORARAM COM O SERVIÇO POLICIAL SENDO ENCAMINHADOS ATE A 1 DELEGACIA REGIONAL DE SJP.”.
Em juízo, foram ouvidos os policiais militares JOÃO FELIPE ALEXANDRE FERREIRA e FELIPE EMIDIO DE LIMA, responsáveis pela operação que resultou na apreensão da droga.
O policial JOÃO FELIPE esclareceu que (mov. 126.3): “se recordava da ocorrência. No dia dos fatos, a equipe estava pela região do Jd. Carmen, conhecida pelo tráfico e presença de usuários; que estavam em patrulhamento para inibir, próximo a um colégio e à residência onde os fatos ocorreram. Visualizando um indivíduo acocorado na frente da residência, e tendo chamado atenção o fato de o cachorro estar latindo muito, desembarcaram e o abordaram. Relata que este indivíduo não conseguiu explicar o que fazia ali, momento em que se aproximou outro indivíduo, que percebendo a presença policial, jogou um invólucro de alumínio para a residência ao lado. Que fizeram a abordagem de ambos e pediram reforço. Ao chegar o reforço, se dirigiu à residência ao lado, o vizinho não quis se intrometer, que só permitiu a entrada e foi para dentro de casa. Relata que visualizou o invólucro e que havia substância análoga à cocaína. Complementa dizendo que Wesley confessou que estava ali para comprar e o acusado confessou que estava vendendo e havia mais entorpecentes dentro de casa. Disse ainda que dentro do quarto do acusado, havia mais 30 buchas de substância análoga à cocaína, dinheiro e papel alumínio”.
Em sede extrajudicial, o agente narrou que (mov. 1.9):
“(...) a equipe estava na região conhecida pelo uso e comercialização de entorpecentes, quando avistou um indivíduo, de nome Wesley, agachado, e um cachorro latindo incessantemente. Indagado sobre o que estava fazendo no local, não soube falar muito bem, momento em que enquanto conversavam, outro indivíduo veio e ao ver os policiais, jogou o invólucro que tinha nas mãos, na casa do vizinho. Foi pedido apoio policial e verificado que o invólucro jogado se tratava de uma bucha de cocaína. Narrou que o sr. Wesley, ao ver que tinha sido achada a bucha disse que estava alí só para comprar e o acusado confessou que estava passando a droga e tinha mais na casa dele. Que eles entraram, pegaram os materiais que estavam à vista, tais como dinheiro, rolo de papel alumínio e uma máquina de cartão de crédito.”
Seu colega de corporação, FELIPE, detalhou que (mov. 126.2): “tinha lembrança dessa ocorrência e que vinham acompanhando a situação, pois havia denúncias via 181, que um indivíduo naquele endereço estaria realizando tráfico de drogas, utilizando-se de um comércio de fachada, no caso, uma loja de pipas, mas que sua atividade seria mesmo o tráfico de entorpecentes. Narrou ainda que há um certo tempo vinham realizando patrulhamento naquela localidade, observando que havia movimentação estranha de pessoas e na data dos fatos observaram um indivíduo chamando no portão, em atitude suspeita, com cachorros latindo muito, momento em que decidiram abordá-lo. Na abordagem ficou nervoso e não soube dizer o que fazia alí, chegando a dizer que chamava um amigo, mas não soube dizer o nome do amigo e que pelo vão do portão pôde ver o sr. Felipe vindo atender o sr. Wesley, e que quando percebeu a presença da polícia se desfez do entorpecente, jogando pelo muro ao lado, vindo até a rua. Realizou a abordagem e pediu reforço de outra viatura, enquanto o companheiro se dirigiu à casa vizinha e encontrou a embalagem dispensada pelo sr. Felipe. Quando viu que o policial achou a droga, o sr. Wesley confessou que estava ali somente para comprar e o sr. Felipe confessou que estava vendendo. Adentraram à casa e encontraram mais entorpecentes, pelo que foi dado voz de prisão”.
Em delegacia, o policial relatou que (mov. 1.6):
“(...) há algum tempo vinham observando a prática de crime de tráfico de drogas no endereço do acusado, inclusive com base em diversas denúncias pelo telefone 181. No entanto, na data dos fatos, a equipe realizava patrulhamento na localidade. Quando avistaram um indivíduo, o sr. Wesley, chamando o sr. Felipe que estava no interior da residência. O fato chamou atenção, até mesmo por saberem que alí é um ponto de tráfico de drogas, então realizaram a abordagem do Wesley, que estava na calçada e com ele nada foi encontrado. Questionado sobre o que fazia alí, não soube dizer e começou a gaguejar, e depois disse que estava chamando um amigo, mas não soube dizer o nome do amigo. Neste ínterim, o acusado, sr. Felipe, veio se dirigindo ao portão, e ao perceber a presença dos policiais, jogou algo pelo muro para dentro da casa do vizinho. Relata que enquanto realizava a abordagem do acusado, o companheiro foi até a casa ao lado e encontrou uma porção de entorpecente que há pouco havia sido jogada. Perguntado se havia mais entorpecentes na residência, disse que sim, que só trabalhava com cocaína, mostrando onde estava o restante dos ilícitos. Disse ainda que acharam embalagens, máquina de cartão e dinheiro trocado, que o acusado disse ser fruto da loja de pipas que possui. ”
Colhe-se desses depoimentos prestados pelos policiais militares que havia informações pretéritas, através de denúncias via 181, que um indivíduo utilizava as dependências de uma loja de pipas para a comercialização de entorpecentes, sendo que os agentes já realizavam patrulhamento da região, observando movimentação suspeita de pessoas no local.
No dia dos fatos, visualizaram um indivíduo agachado em frente ao portão do imóvel, chamando por alguém que estava no interior da casa, atraindo a atenção de cachorros que latiam incessantemente, o que despertou a suspeita dos agentes tendo conhecimento das denúncias anônimas sobre o estabelecimento.
Em sequência, decidindo abordar o homem que estava na calçada, o qual não soube informar o que estaria fazendo ali, bem como não soube dizer o nome do amigo que estava chamando. Durante a abordagem, flagraram um indivíduo que vinha até o portão para atender o outro que estava lhe chamando, que, notando a presença dos agentes policiais, jogou ao terreno do vizinho um objeto embrulhado em papel alumínio.
Diante disso, solicitando equipes de apoio, um dos policiais foi até a casa vizinha, pedindo autorização para ingressar no local, constatando que o item arremessado se tratava de uma bucha de cocaína. Após verificado o ilícito atirado ao terreno vizinho, o indivíduo que estava do lado de fora do local, identificado como Wesley Schilipake de Oliveira, admitiu estar ali para adquirir drogas da pessoa que morava no local, o qual havia jogado a bucha de cocaína, identificado como o ora réu, FELIPE SANTOS DA SILVA.
No mesmo momento, o outro agente estava abordando o acusado FELIPE após flagrarem-no arremessando a droga, adentrando o local e procedendo buscas pessoais em ambos os indivíduos, sendo que nada de ilícito foi encontrado. Após isso, em revista domiciliar, eis que o denunciado confirmou que havia mais entorpecentes escondidos na casa, encontraram, no quarto do sentenciado, mais 30 (trinta) buchas da mesma substância, bem como dinheiro em notas trocadas e papel alumínio, o mesmo que foi apreendido no terreno vizinho.
Nota-se que inexiste qualquer impedimento à consideração dos relatos dos agentes públicos que testemunharam em juízo, mormente quando, no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.
A respeito, em casos similares na jurisprudência:
“O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019)
“O depoimento dos policiais constitui elemento hábil à comprovação delitiva, mormente na espécie dos autos, em que, como assentado no aresto a quo, inexiste suspeita de imparcialidade dos agentes.” (AgRg no AREsp 1250627/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 11/05/2018)
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 01/06/2011)
Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA. PRELIMINAR. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO AO PLEITO DE ABSOLVIÇÃO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ABUSO DE PODER. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA PESSOAL. LICITUDE DAS EVIDÊNCIAS. PALAVRA DO POLICIAL. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. DESACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO PARA A CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO PENAL. TIPO DOLOSO CONGRUENTE OU SIMÉTRICO. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.1. O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro. Daí, não há nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado reconhece a responsabilidade do réu, ou o faz por infração penal mais grave do que aquela que, ao cabo da instrução, entendeu o Parquet por ser a adequada ao comportamento do acusado (STJ. HC 196.421/SP).2. O alegado abuso de poder por parte dos policiais militares não encontra substrato probatório nos autos. Ao contrário, constata-se que não houve qualquer transgressão à esfera constitucional de direitos do réu. Os fatos narrados comprovaram que o apelante estava em situação de flagrante decorrente do cometimento de crime permanente, inexistindo fato concreto que aponte a ilicitude das diligências.3. Não há ilegalidade na atuação originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias, que redunda em abordagem em via pública e posterior apreensão de entorpecentes, pois não se trata de constrangimento ilegal, mas exercício regular da atividade promovida pelas autoridades policiais.5. Inexiste qualquer impedimento à consideração do relato de policial que testemunha em juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando, no caso, acaba por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, coerência e harmonia com o restante do material probatório.6. No caso, os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 7. O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo no dolo, inexistindo exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente.8. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 9. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Inteligência do artigo 42 da Lei 11.343/2006. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0000953-73.2019.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 10.10.2022).
TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. ARTIGO 33, ‘CAPUT’, E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. 1)- CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 2)- TRÁFICO DE DROGAS. a)- DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA PARA A FIGURA TÍPICA DE PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006). DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SOBEJAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBANTE. DELITO DE TRÁFICO CARACTERIZADO. b)- PENA. MEDIDA EX OFFICIO.
ESTABELECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUE JUSTIFIQUE A FRAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO. 3)- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA ATUAÇÃO DATIVA EM FASE RECURSAL. REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 15/2019 – PGE/SEFA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO, COM MEDIDA EX OFFICIO, E ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0033409-54.2021.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 03.10.2022).
CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÕES – APELAÇÕES CRIMINAIS –PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS QUE AUTORIZAM OS DECRETOS CONDENATÓRIOS – RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS APELANTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADA –CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS SUFICIENTES PARA FUNDAMENTAR AS CONDENAÇÕES – PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE POSSUI ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO – DEMONSTRAÇÃO DO ATUAÇÃO DOS APELANTES PRÁTICA DELITIVA DE TRÁFICO DE DROGAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS (APELO 2)
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO, PELA DEFESA, DE QUE A DROGA SERIA DESTINADA AO CONSUMO PRÓPRIO – DOSIMETRIA – PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CULPABILIDADE ACERTADAMENTE VALORADA EM DESFAVOR DO ACUSADO – NATUREZA DAS DROGAS (COCAÍNA) – ARTIGO 42, DA LEI DE DROGAS - MOTIVAÇÃO IDÔNEA -- PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (APELO 1) – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA QUE OBSTA A SUBSTITUIÇÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INC. III, DO CP –SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS, COM A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO PELO TRABALHO DESEMPENHADO NA FASE RECURSAL. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0001081-93.2019.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 15.08.2022)
Sob esse enfoque, destaco que para se afastar a presumida idoneidade de agentes de segurança, é necessário que se constatem importantes divergências em seus relatos ou que sejam demonstrados indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do réu, o que não é o caso dos autos.
Em sintonia com os depoimentos dos agentes públicos, tem-se que o usuário Wesley Schilipake de Oliveira, apesar de alterar sua versão ao ser inquirido em Juízo, foi ouvido extrajudicialmente (mov. 1.14) e confirmou que “foi abordado ainda para fora do portão, que só havia ido comprar as drogas, porque é usuário (...) Indagado se sempre compra com o sr. Felipe, disse que comprou umas três ou quatro vezes apenas”, fazendo referência à residência do réu.
Dessa forma, vê-se que a ação policial estava amparada de justa causa, visto que havia informações anteriores que indicavam o local como ponto de traficância, além de que realizaram diligências a fim de confirmar a procedência das denúncias, constatando, na data dos fatos, a movimentação suspeita do usuário em frente ao local, aliado ao momento em que o réu arremessou uma bucha de cocaína ao terreno do vizinho no instante em que visualizou os agentes de polícia, ensejando a abordagem realizada pelos policiais em domicílio, apreendendo mais entorpecentes em seu interior.
Assim, do contexto da diligência efetivada pelos policiais, verifica-se que havia fundadas razões para o ingresso da residência do réu, não havendo qualquer nulidade a ser reconhecida.
Sob esse enfoque:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DIVERGÊNCIA PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.2. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.3. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.4. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.5. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.6. O acolhimento da tese recursal de que o laudo pericial é inidôneo pela divergência de número do lacre implicaria dilação probatória, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.7. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes e a desclassificação da conduta se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação.8. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.9. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.10. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 11. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).12. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.13. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.14. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão.15. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 709.657/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES. OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA A EXAME DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. VÍCIO NÃO CONSTATADO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A alegação de nulidade na oitiva de testemunhas não pode ser submetida a exame desta Corte pois não foi previamente examinada pelo Tribunal de origem. A falta de delineamento fático por parte das instâncias antecedentes impede a análise do tema por parte do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.2. A alegação de insuficiência da defesa técnica veio desacompanhada de demonstração de prejuízos, sobretudo quando se constata que não houve desídia dos patronos constituídos pelo agravante. Não se pode confundir as escolhas realizadas pelos defensores previamente constituídos com atos desidiosos ou contrários aos interesses dos representados, cabendo aos advogados exercer de forma livre o seu ofício.3. O ingresso forçado de policiais na residência deve ser precedido de fundadas razões demonstrando, além da dúvida razoável, a existência de situação flagrancial. Neste caso, as circunstâncias antecedentes evidenciaram a ocorrência de crime permanente, autorizando a entrada dos policiais mesmo sem consentimento, sem que isso traduzisse ofensa à garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar.4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 734.910/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. CONSTATAÇÃO DO APONTADO VÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INTERPOSIÇÃO CONCOMITANTE DE RECURSO PELOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS ESTADUAL E FEDERAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO.1. A constatação de omissão no julgado impõe o acolhimento dos embargos declaratórios para correção desse vício.2. A interposição concomitante de recurso pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público estadual não inviabiliza a análise do protocolizado por último, pois, de acordo com entendimento jurisprudencial do STJ, o órgão federal tem legitimidade para interpor agravo regimental ainda que o estadual tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que se configure preclusão consumativa ou violação do princípio da unirrecorribilidade.3. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.4. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para não se conhecer do habeas corpus e se restabelecer o acórdão de apelação.(EDcl no AgRg no HC n. 642.130/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006) – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE BUSCA PESSOAL E VEICULAR – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DA FUNDADA SUSPEITA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APELANTE ABORDADA EM RAZÃO DA DIREÇÃO EM ALTA VELOCIDADE, ALÉM DE CONSTATADA A AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR E PENDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS DO VEÍCULO QUE MOTIVARAM A BUSCA VEICULAR – APREENSÃO DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO, MÁQUINA DE CARTÃO BANCÁRIO, CADERNETA DE ANOTAÇÕES E VULTOSA QUANTIA DE DINHEIRO EM ESPÉCIE – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0030741-76.2022.8.16.0019 - Ponta Grossa -
Rel.: SUBSTITUTA ANGELA REGINA RAMINA DE LUCCA -
J. 10.07.2023)
APELAÇÃO CRIME – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (LEI Nº 10.826/2003, ART. 16, IV) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA – CONTEXTO FÁTICO CONVINCENTE QUANTO À AUTORIA E À MATERIALIDADE – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS E COESOS DOS POLICIAIS CONDUTORES DO FLAGRANTE – APREENSÃO DE 7 (SETE) TABLETES DE “MACONHA”– CONFISSÃO INFORMAL SOBRE POSSE DE ARMA – NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA ABORDAGEM, À MÍNGUA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL – TESE REJEITADA – FUNDADAS SUSPEITAS CUMPRIDAMENTE CARACTERIZADAS – MEDIDA IMPLEMENTADA EM OBSERVÂNCIA AO CPP, ART. 244 – ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULAR AFASTADA – COMPORTAMENTO ESQUIVO NA ABORDAGEM – RÉU ALVO DE NOTÍCIAS LEVADAS A REGISTRO SOBRE O TRANSPORTE E COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA REGIÃO – NULIDADE DE PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA – ATUAÇÃO POLICIAL ARRIMADA EM PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – JUSTA CAUSA PARA INGRESSO NO IMÓVEL LIMPIDAMENTE VERIFICADA – AUTORIZAÇÃO DE ACESSO PELA PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL – APLICAÇÃO DA MINORANTE ALUSIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO - NÃO ACOLHIMENTO – FRAÇÃO DE 1/2 UTILIZADA DE FORMA MOTIVADA – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INADMISSÍVEL – QUANTUM DEFINITIVO QUE JUSTIFICA O SEMIABERTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000598-58.2022.8.16.0196 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA -
J. 20.03.2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE E APREENSÃO DOS ENTORPECENTES E ARTEFATOS BÉLICOS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXEGESE DO ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO QUE, POR SI SÓ, AUTORIZAVA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA PELOS AGENTES PÚBLICOS. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR CONFIRMADAS COM A APREENSÃO DE ENTORPECENTE E DO ARMAMENTO. PROVA LICITA. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, DESCRITO NO QUARTO FATO DA DENÚNCIA E DA CONTRAVENÇÃO DE PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO. IMPROCEDÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME E DA CONTRAVENÇÃO PENAL. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. VERSÃO DO RÉU APRESENTADA EM AUDIÊNCIA QUE SE MOSTRA ISOLADA E DISSOCIADA DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO GUARDANDO E MANTENDO EM DEPÓSITO OS ENTORPECENTES E PERTURBANDO O SOSSEGO COM APARELHO SONORO EM VOLUME EXCESSIVO. RELATOS COERENTES E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA BASILAR DO TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEVER DO JULGADOR DE ELEVAR A REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DO CONJUNTO DOSIMÉTRICO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES ENVOLVIDOS. ATENDIMENTO AOS DITAMES DO ARTIGO 59 DO ESTATUTO REPRESSIVO E ARTIGO 42 DA LEI DE TÓXICOS. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA ELEVAR A BASILAR. SÚPLICA DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO QUE OBSERVOU A PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA CORPÓREA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06. DESACOLHIMENTO. AÇÃO PENAL EM CURSO QUE, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE OBSTAR A CONCESSÃO DA BENESSE. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DE LEGÍTIMO REFORÇO ARGUMENTATIVO. PRECEDENTES. DEDICAÇÃO ÁS ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA PELA ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA DOS ENTORPECENTES (CRACK E COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A EXASPERAÇÃO DA BASILAR PELOS MESMOS ARGUMENTOS. PRECEDENTES. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. ARTIGO 387, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA APLICÁVEL, PELO JUÍZO DE COGNIÇÃO, APENAS QUANDO HÁ POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.(...)II – Não há que se falar em qualquer ilegalidade na diligência que resultou na prisão do apenado, visto que os agentes de segurança, embora, não portassem mandado de busca e apreensão, estavam investigando o registro de uma denúncia de perturbação de sossego na localidade em que o réu foi detido. Assim, conquanto o artigo 5º, XI, da Constituição Federal estabeleça que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”, nota-se que ela autoriza a violação do domicílio em situações excepcionais, como é o caso do flagrante delito. Acerca do tema, o pleno do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, DJe 10/5/2016).(...)(TJPR - 4ª C.Criminal - 0012164-27.2021.8.16.0038 - Fazenda Rio Grande -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 26.09.2022)
APELAÇÃO CRIME – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06; E ART. 12 DA LEI 10.826/03) – PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA FASE INVESTIGATIVA, SOB O ARGUMENTO DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – REJEIÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS ATINENTES ÀS FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) E FLAGRANTE DELITO A JUSTIFICAR O INGRESSO DOS POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO INVESTIGADO, DESPROVIDOS DE MANDADO JUDICIAL – RESPEITO AOS COMANDOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – PRECEDENTES – LICITUDE DAS PROVAS DECORRENTES DA FASE POLICIAL – SEGUNDA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, POR AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA PELOS POLICIAIS CIVIS ACERCA DO DIREITO DO INVESTIGADO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – CONFISSÃO INFORMAL – NÃO ACOLHIMENTO – TEMÁTICA OBJETO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.185 - RE 1177984) JUNTO AO STF, AINDA NÃO JULGADA – NULIDADE RELATIVA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRECEDENTES – MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS LASTREADA EM ACERVO DE PROVAS VÁLIDO E SUBSISTENTE – HIGIDEZ DO DECRETO CONDENATÓRIO – NO MÉRITO, PRETENSÃO DE REFORMA DA DOSIMETRIA PENAL – NÃO ACOLHIMENTO – ESCORREITA AVALIAÇÃO ADVERSA DA VETORIAL ALUSIVA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO, SOB A PERSPECTIVA DA NATUREZA ALTAMENTE LESIVA E DEPENDÓGENA DA DROGA (COCAÍNA) – CRITÉRIO DOTADO DE PREPONDERÂNCIA NO CÁLCULO PENAL (ART. 42 DA LD) – MENSURAÇÃO JUDICIAL EDIFICADA EM MOTIVAÇÃO CONCRETA, CONSENTÂNEA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PRECEDENTES – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DA TRAFICÂNCIA – DESCABIMENTO NA ESPÉCIE – AGENTE REINCIDENTE – INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PRESCRITOS NO ART. 33, §4º, DA LD – ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA, SOB A TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA ABSTRATAMENTE COMINADA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – OPÇÃO DE POLÍTICA CRIMINAL, NO INTENTO DE DESESTIMULAR A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, ISONOMIA, PROPORCIONALIDADE OU DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRECEDENTES DO STF – PEDIDO SUCESSIVO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DA PENA, SOMADA À PENDÊNCIA DE CRITÉRIO DESABONADOR E À REINCIDÊNCIA DO RÉU – EXEGESE DO ART. 33, §§2º E 3º, DO CP, C/C ART. 42 DA LD – MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA – PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS PRESCRITOS NOS ARTS. 312 E 313 DO CPP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0005868-08.2021.8.16.0064 - Castro -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 19.09.2022)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS, POR VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE AUTORIZAVA O INGRESSO DOS POLICIAIS NO SEGUNDO ENDEREÇO, QUE NÃO SERVIA DE RESIDÊNCIA DOS APELANTES, DIANTE DA NOTÓRIA UTILIZAÇÃO, PELOS TRAFICANTES, DE OUTRO LOCAL PARA ARMAZENAR ENTORPECENTES. ILICITUDE NA AÇÃO POLICIAL NÃO COMPROVADA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES QUE MOTIVARAM A BUSCA DOMICILIAR. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DE PROVAS, DOS APELANTES 1 E 2. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO. DEPOIMENTOS SEGUROS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. RELATOS COESOS, HARMÔNICOS E CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. TRÁFICO CONFIGURADO. DELITO QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO DO NÚCLEO DO TIPO, SENDO DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE ATOS DE MERCANCIA. ANSEIO DESCLASSIFICATÓRIO, DOS APELANTES 1 E 2, PARA O TIPO DO ARTIGO 28, DA LEI DE REGÊNCIA. REJEIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO. NEGATIVA DE AUTORIA E TESE DEFENSIVA DESPROVIDAS DE ALICERCE. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 AO APELANTE 1. IMPOSSIBILIDADE. AMPLO LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O INCULPADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO APELANTE 1. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. ANSEIO DE RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS, PELO APELANTE 1. NÃO ACOLHIMENTO. INDÍCIOS DE QUE OS OBJETOS ERAM UTILIZADOS OU FRUTOS DA NARCOTRAFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DOS BENS, CUJO ÔNUS INCUMBIA À DEFESA. RECURSOS CONHECIDOS E, NO MÉRITO, NÃO PROVIDOS, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0015730-81.2020.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER -
J. 04.07.2022)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1)-PRELIMINARES. 1.1)- NULIDADE POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41, CP OBSERVADOS. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2)- NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA DEVIDAMENTE DECLINADAS PELOS POLICIAIS. 2.)- CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 2.1)- PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI N° 11.343/2006. TESE AFASTADA. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO INDICANDO A PRÁTICA DA CONDUTA DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PREJUDICADO.3.)- PENA. 3.1)- SEGUNDA FASE. PLEITO GENÉRICO DE APLICAÇÃO DE 'OUTRAS' ATENUANTES ALÉM DA MENORIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS A SEREM RECONHECIDAS NO CASO CONCRETO. 3.2)- TERCEIRA FASE. PRETENSA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. PENA MANTIDA.4)- CONCURSO DE CRIMES. AFASTAMENTO DA SOMATÓRIA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. ARTIGO 69, PARTE FINAL, DO CP. MEDIDA 'DE OFÍCIO'. 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO.6)- RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. 7)- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDA 'DE OFÍCIO'.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0004041-81.2020.8.16.0165 - Telêmaco Borba -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO -
J. 10.05.2021)
TRÁFICO DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/2006) – CONDENAÇÃO – APELAÇÃO CRIME – PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DO FLAGRANTE E DAS PROVAS DELE ADVINDAS - ALEGAÇÃO DE OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO ­- NÃO ACOLHIMENTO – JUSTA CAUSA EVIDENCIADA NA HIPÓTESE - VERIFICAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES PARA A FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - FLAGRANTE LEGAL - PROVA LÍCITA – PRELIMINAR AFASTADA - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 33, “CAPUT”,DA LEI 11.343/06, PARA A PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS – IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERA A PRISÃO DO ACUSADO QUE AUTORIZAM A PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA – TESE DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO ACOLHIDA - CONJUNTO DE FORTES INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVERGEM DE FORMA COERENTE E HARMÔNICA PARA DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA DESCRITA NA DENÚNCIA - CONDENAÇÃO PELAS SANÇÕES DO ART. 33, “CAPUT”, DA LEI DE DROGAS MANTIDA –– MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – REINCIDÊNCIA - OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §2º, DO CP - RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0010672-16.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 15.03.2021)
Diante disso, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas no âmbito do inquérito policial, pois o ingresso na residência ocorreu conforme os ditames do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e nos moldes delineados no Tema de Repercussão Geral nº 280 do STF.
Logo, afasta-se a proposição de nulidade das provas.
Mérito. Pleito desclassificatório para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006
A defesa alega que as provas coligidas durante a instrução criminal não autorizam o desfecho condenatório pelo crime de tráfico de drogas, argumentando que a quantidade de entorpecente apreendido é apta a indicar a condição de usuário de drogas, devendo ser desclassificada a conduta para a figura do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
Não lhe assiste razão, no entanto.
A materialidade delitiva está evidenciada através do Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.4), do Boletim de Ocorrência (mov. 1.5), do Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.10), do Auto de Constatação Provisória da Droga (mov. 1.12), do Laudo Pericial Definitivo (mov. 52.1), além dos depoimentos prestados na fase extrajudicial e em juízo.
Aliás, no exame pericial definitivo, que deu origem ao Laudo Pericial nº 45.199/2023, consta que a perita, após analisar amostra da substância apreendida, concluiu se tratar de cocaína.
O parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 11.343/06 dispõe que, “para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Por sua vez, prevê o artigo 66 da supracitada lei que, “para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de1998”.
Com efeito, havendo nos autos comprovação da existência de cocaína, substância entorpecente arrolada na Portaria SVS/MS nº 344/98, e, portanto, inseridas no conceito legal de droga, ofertado pelo parágrafo único do art. 1º da Lei nº11.343/06, evidente está a materialidade do delito.
A autoria do delito também é certa e recai, sem sombra de dúvidas, sobre o apelante, em especial pelas circunstâncias em que a prisão em flagrante ocorreu e pelos depoimentos dos policiais, já detalhados no tópico anterior.
Primeiramente, necessário destacar que o réu FELIPE SANTOS DA SILVA, nas duas oportunidades em que foi interrogado (mov. 1.11 e 126.5), exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio.
Passando adiante, como visto pelos depoimentos dos policiais militares atuantes no caso, a equipe estava em patrulhamento na região conhecida pelo tráfico de drogas, no bairro Miringuava-Jardim Carmen, na cidade de São José dos Pinhais/PR, sendo que o imóvel situado na Rua Manoel Gardino Leal, nº 177 constava como ponto de traficância via denúncias anônimas pelo canal de comunicações 181.
Os policiais narraram que já vinham diligenciando na localidade a fim de confirmar a procedência das informações, notando, em outras oportunidades, intensa movimentação de pessoas na casa onde funcionava uma loja de pipas. Na data dos fatos, visualizaram um indivíduo postado em frente ao portão da residência, acocorado, chamando por uma pessoa e atraindo a atenção de cachorros no local que latiam incessantemente, o qual foi identificado como Wesley Schilipake de Oliveira.
Diante disso, e munidos das informações sobre o local a partir das denúncias e posteriores diligências próximas ao local, decidiram abordar o indivíduo, o qual não soube declinar o motivo de estar ali, tampouco em dizer quem estaria chamando. Em sequência, uma outra pessoa se aproximou do portão, pelo lado de dentro, o qual, ao notar a presença dos policiais militares, se desvencilhou de um objeto embrulhado em papel alumínio, atirando-o ao terreno do vizinho.
Ato contínuo, frente à atitude suspeita do indivíduo, os agentes solicitaram apoio, sendo que um dos membros da equipe foi até a casa vizinha para averiguar o que era o item que foi arremessado, sendo concedida autorização pelo morador, enquanto o outro policial procedeu revista pessoal em Wesley e no indivíduo que se livrou do objeto, o ora réu FELIPE SANTOS DA SILVA, sendo que nada de ilícito foi encontrado.
Realizando a busca no terreno da casa onde foi arremessado o objeto envolto em papel de alumínio, constataram que se tratava de 01 (uma) bucha de cocaína e, após revista pessoal, o denunciado confirmou que no interior da residência havia drogas escondidas em seu quarto, sendo que os agentes procederam buscas domiciliares no local, foram apreendidas outras 30 (trinta) buchas contendo a mesma substância, acondicionadas da mesma forma que a outra encontrada anteriormente, totalizando 17 g (dezessete gramas). Além disso, encontraram R$ 390,00 (trezentos e noventa reais) em notas variadas e papel alumínio.
Conforme previamente consignado, os depoimentos dos agentes públicos são dotados de idoneidade, sobretudo quando não constatado quaisquer incongruências ou incompatibilidades, denotando consonância e coesão com os demais elementos de prova.
Ainda, cabe destacar as declarações apresentadas pelo informante Wesley Schilipake de Oliveira, o qual narrou em juízo (mov. 126.4) que “no dia dos fatos, ficou nervoso e confuso, mas que naquele dia saiu de casa para comprar pipa e os policiais o abordaram na rua, mandando-o encostar na parede para procedimento de revista, não encontrando nada. Depois disso, adentraram à casa, sem motivo aparente, e o conduziram até a sala, colocando-o virado para parede. Indagado sobre a droga arremessada pelo muro do vizinho, disse que não viu, pois estava virado para a parede, e que também não viu os policiais se dirigindo ao terreno ao lado para pegar a droga jogada. Indagado sobre como foi a situação na qual eles adentraram à casa, disse que não viu, pois estava virado para a parede e não entendeu o porquê deles entrarem. Relatou ainda que não se recordava do que havia dito na delegacia, haja vista estar muito nervoso e ter ficado confuso com relação à abordagem, motivo pelo qual não tem certeza do que falou. Indagado pelo parquet, sobre ter falado, em sede policial, que havia ido comprar droga, disse que naquele dia tinha ficado muito nervoso e não se recordava do que havia dito. Perguntado sobre o porquê do nervoso, disse que ficou assustado porque não tinha passado por aquilo, ser abordado. Disse ainda que já foi usuário de drogas, mas parou de usar há bastante tempo, mas que quando utilizava, consumia cocaína. Por fim, disse que não tem amizade com o sr. Felipe, e que no dia dos fatos, havia ido na loja de pipas que pertence ao acusado, comprar pipas. Questionado sobre o porquê de ter mudado a versão dos fatos, disse que no dia dos fatos ficou nervoso e assustado, sem ter certeza do que dizia. Confrontado sobre já ter sido abordado na adolescência, tendo cumprido, inclusive, uma medida socioeducativa, e assim estar ciente do procedimento de abordagem, disse que isso havia sido aos 17 anos, muito tempo atrás. Complementou dizendo que tem uma irmã e um sobrinho e nos seus dias de folga do trabalho, gostava de soltar pipa com eles”.
Verifica-se que o informante, em juízo, disse que somente foi ao local para comprar pipas com o réu, bem como não viu nada a respeito dos fatos, visto que o colocaram virado para uma parede. Além disso, disse que não se recorda do que falou em sede policial, pois estava nervoso e assustado no dia.
No entanto, ao apreciar seus dizeres em sede extrajudicial, constata-se a evidente corroboração com os depoimentos dos policiais militares, bem como o alinhamento com os demais elementos de prova. Nesse sentido, assim narrou o informante em fase inquisitiva (mov. 1.14), asseverando que:
“(...) foi abordado ainda para fora do portão, que só havia ido comprar as drogas, porque é usuário, mas que estava sem nada no momento da abordagem. Disse que é usuário desde os 17 anos de idade, contando com 24 anos no dia dos fatos, e que usa maconha e raramente cocaína. Indagado se sempre compra com o sr. Felipe, disse que comprou umas três ou quatro vezes apenas”
Destaca-se, portanto, que o informante Wesley, usuário de drogas, confirma em delegacia que estava no local para adquirir entorpecentes do réu, bem como que, ao ser questionado sobre a frequência que comprava do acusado, declinou ter ido lá “umas três ou quatro vezes”.
Nesse sentido, embora em juízo ele tenha alterado a versão inicial, dizendo não saber sobre os fatos, e que não se recordava do que disse na primeira oportunidade em razão de estar atemorizado, os dizeres em juízo ficaram totalmente divorciados de qualquer elemento probatório.
De forma mais específica, destaco que esta Câmara Criminal entende perfeitamente possível a consideração da delação extrajudicial de usuário/cliente de imputados para embasar um decreto condenatório, desde que amparada por elementos probatório.
A respeito:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.1)- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AVENTADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO NÃO ACOLHIDA. EVIDÊNCIAS DOS AUTOS QUE COMPROVAM A CONDUTA DO RÉU DE VENDER DROGA A TERCEIROS. INDÍCIOS COLHIDOS NA FASE INQUISITÓRIA RATIFICADOS EM JUÍZO. DELAÇÃO DO USUÁRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RELEVANTE VALOR PROBANTE. TESTEMUNHOS FIRMES E HARMÔNICOS, SUFICIENTES A JUSTIFICAR O DECRETO CONDENATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2)- PENA. 2.1. REDUÇÃO DA BASILAR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO RÉU DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. 2.2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA FIXADO E REINCIDÊNCIA DO RÉU QUE NÃO AUTORIZAM A CONCESSÃO DO PEDIDO. DOSIMETRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0011343-44.2017.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: Desembargadora Sônia Regina de Castro -
J. 05.09.2019)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA A FIGURA CAPITULADA NO ART. 33, §3º, DA LEI DE TÓXICOS – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM PRECISA CONVERGÊNCIA À DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO USUÁRIO DE DROGAS QUE ADQUIRIU AS PEDRAS DA ORA APELANTE E À CONFISSÃO INFORMAL DESTA AOS MILICIANOS – RETIFICAÇÃO JUDICIAL DA DELAÇÃO PELO USUÁRIO COM O NÍTIDO ESCOPO DE EXIMIR DE RESPONSABILIDADE SUA FORNECEDORA DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA AO USO COMPARTILHADO NÃO DELINEADA NOS AUTOS – CONCLUSÃO CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO (TJPR - 4ª C.Criminal - 0000759-77.2017.8.16.0088 - Guaratuba -
Rel.: Desembargador Renato Naves Barcellos -
J. 28.06.2018)
E, no presente caso, a declaração extrajudicial do usuário Wesley foi devidamente confirmada pelas palavras dos policiais militares que participaram da ação que culminou na prisão em flagrante do réu e na apreensão de entorpecentes no interior de sua casa, conforme anteriormente exposto.
À vista disso, enquanto os elementos sustentadores da versão acusatória se revelaram suficientemente sólidos e harmônicos, imputando a prática delitiva ao acusado, a tese defensiva se mostrou frágil, não conseguindo, portanto, infirmar a certeza condenatória.
Passo adiante, destaco que o crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo[iii], já que se trata de crime plurinuclear, de ação múltipla ou de conteúdo variado. Logo, por se tratar de crime de perigo, mesmo na hipótese de não comprovação da comercialização, o delito resta plenamente configurado ante o incontestável fato de que o réu trazia consigo e guardava a “cocaína” apreendida após ter dispensado a bucha envolta em papel alumínio, bem como a quantidade encontrada em sua residência.
De acordo com a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI[iv]:

"Os crimes de perigo são os que se contentam, para a consumação, com a mera probabilidade de haver um dano. Os delitos de perigo dividem-se em: (...) perigo abstrato, quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal, independente de prova (ex.: porte ilegal de substância entorpecente, art. 28 e 33, Lei 11.343/2006, em que se presume o perigo para a saúde pública)."
A respeito, colaciono jurisprudência desta Corte:APELAÇÃO CRIME - ARTIGO 33, CAPUT DA LEI DE DROGAS - NEGATIVA DE AUTORIA - INVIABILIDADE - CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS, APREENSÃO DA DROGA, DEPOIMENTOS PRESTADO NA FASE INQUISITORIAL E TROCA DE MENSAGENS NO CELULAR, TRATANDO SOBRE DROGAS - FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESNECESSIDADE DE PROVA DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL INVIÁVEL - DOSIMETRIA DA PENA - NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA - RÉU ABSOLVIDO EM PROCESSO DE TRÁFICO DE DROGAS QUE, SUPOSTAMENTE, GERARIA A REINCIDÊNCIA - MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS - APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO QUE SE IMPÕE - RÉU QUE PREENCHE TODOS OS REQUISITOS ALI LISTADOS - REDUÇÃO DA PENA PARA 02 (DOIS) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 208 DIAS-MULTA - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 44, INCISOS I, II E III DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO POR UNANIMIDADE. (...) 3. Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é imprescindível, ou mesmo necessária, a comprovação da efetiva prática de atos de mercancia, bastando a incidência nos verbos: "trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas", ainda que gratuitamente". (...) (TJPR - 5ª C. Criminal - AC - 1345363-1 - Dois Vizinhos -
Rel.: José Laurindo de Souza Netto - Unânime - J. 05.11.2015)"Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é imprescindível, ou mesmo necessária, a comprovação da efetiva prática de atos de mercancia, bastando a posse, guarda ou depósito da substância entorpecente. “ (TJPR - 3ª C. Criminal - AC - 1290483-1 - União da Vitória -
Unânime - J. 26.03.2015)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/2011). AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTE. "COCAÍNA". DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS.CARACTERIZAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. "Para caracterizar o crime de tráfico de drogas não é necessária a efetiva prática de atos de mercancia, bastando à posse e a guarda da substância entorpecente, cuja destinação comercial se pode aferir pela forma de acondicionamento. (...) (TJPR - 4ª C. Criminal - AC - 1203726-6 - Toledo - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - J. 28.05.2015)
Reitere-se que é recorrente no Superior Tribunal de Justiça que o tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, eis que para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito na lei é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (STJ, REsp 1361484/MG):
No corpo do voto: “o tráfico de drogas é um crime de perigo abstrato, não exigindo elemento subjetivo específico nem especial fim de mercancia, sendo suficiente para sua caracterização o dolo genérico, consistente na vontade de praticar quaisquer das condutas elencadas no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006”. (HC 388.741/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (REsp 1361484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014)
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TIPO SUBJETIVO. ESPECIAL FIM DE AGIR (FINS DE MERCANCIA). DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. I - O tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso próprio. (Precedentes). Recurso especial provido. (REsp 1133943/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 17/05/2010)
Entende-se, de igual forma, a partir do voto da lavra do Ministro FELIX FISCHER no REsp 1133943/MG, com fundamento no escólio de Vicente Greco Filho, que o tipo subjetivo da norma penal se esgotaria no dolo genérico (in “Tóxico Prevenção – repressão”, Saraiva, 8ª ed., p. 98), e sendo assim o fato de adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, corresponderá a uma ação de tráfico ilícito.
É o que ZAFFARONI denomina congruência simétrica[v], bastando que o tipo subjetivo contenha a vontade realizadora do tipo objetivo, no caso dos autos um conhecimento efetivo de guardar e manter em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, verdadeiramente expondo a saúde pública a graves danos, pois o acusado guardava as drogas prontas não para consumo, mas para a distribuição, em especial a partir da variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos.
Por fim, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo, no caso em concreto, inquestionável a tipicidade penal da conduta perpetrada pelo apelante, a qual se amolda ao descrito no artigo 33 da Lei de Drogas.
Impende salientar que, na forma do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para aferir se a conduta do agente se amolda ao delito de tráfico ou se trata de consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
In casu, a tese desclassificatória aventada pela defesa não encontra guarida, uma vez que, como visto, as circunstâncias do presente caso apontam, sem sombra de dúvidas, para a prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da maneira como as drogas estavam acondicionadas, prontas para comercialização, bem como pela delação extrajudicial do usuário Wesley, cabalmente comprovadas pelos depoimentos dos policiais militares, confirmando as condições da ocorrência.
Logo, enquanto a tese desclassificatória mostrou-se isolada e carente de comprovação, o conjunto probatório amealhado aos autos, aliado às circunstâncias do fato e à efetiva apreensão da droga, permitem concluir, sem sombra de dúvidas, pela narcotraficância.
Ademais, consigno que o fato de o apelante ter se declarado usuário de drogas ilícitas, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o tráfico de entorpecentes, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos ilícitos.
Neste sentido:
APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (L. Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO –ILEGITIMIDADE – AUTOMÓVEL DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESSA PARTE. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO TRÁFICO – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA. PEDIDO DA TERCEIRA INTERESSADA (ÂNCORA ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/A) DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – NÃO CONHECIMENTO – QUESTÃO AINDA PENDENTE DE ANÁLISE PELO MM. JUÍZO A QUO EM AUTOS INCIDENTAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL, SOB PENA DE VEDADA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PEDIDO NÃO CONHECIDO.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0007964-11.2019.8.16.0017 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, PARA A CONDUTA INSCULPIDA NO ARTIGO 28, AMBOS DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO NARCOTRÁFICO. PALAVRAS UNÍSSONAS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO AUTOS E NA MEDIDA CAUTELAR. PROVA EMPRESTADA AUTORIZADA PELO JUÍZO A QUO. INFRAÇÃO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO NÚCLEO DO TIPO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO É CAPAZ DE AFASTAR, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL NA ESPÉCIE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. REPRIMENDA MANTIDA. PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR NOMEADO. DEFERIMENTO EM FACE DA APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I - Os elementos probatórios coligidos aos autos são fortes e suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.II - Inexiste qualquer impedimento à consideração dos relatos dos agentes públicos que testemunharam em Juízo, sob o crivo do contraditório, mormente quando eles, como no caso, acabam por revelar, antes de qualquer antagonismo ou incompatibilidade, absoluta coerência e harmonia com o restante do material probatório.III - O fato de a acusada se declarar usuária de drogas ilícitas não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar o narcotráfico, pois a condição de usuário não é incompatível com a comercialização dos entorpecentes.IV - O tipo penal descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é congruente ou simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo, não fazendo, portanto, nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente.V - Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.VI - A comprovação da dedicação da sentenciada às práticas delitivas não foi exclusiva em relação ao processo em curso que ela responde por associação para o tráfico de drogas, mas também pela análise das circunstâncias fáticas narrados nos autos, notadamente diante dos diálogos travados na investigação realizada na “Operação Mancomunados”, além das mensagens extraídas do aparelho celular da acusada, as quais denotam a sua atuação em tratativas de narcotraficância e na logística da compra e venda de drogas.(TJPR - 4ª C.Criminal - 0001940-84.2019.8.16.0172 - Ubiratã -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 05.07.2021)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS – RÉU QUE MANTINHA EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA COMERCIALIZAÇÃO – PALAVRA DOS POLICIAIS UNÍSSONAS E QUE POSSUEM ELEVADO VALOR PROBANTE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA DUVIDAR ACERCA DA VERACIDADE DE SEUS TESTIGOS – INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – FINALIDADE EXCLUSIVA DE USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 5ª C.Criminal - 0009952-49.2020.8.16.0044 - Apucarana -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 03.07.2021)
Diante do exposto, suficientemente demonstrada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, o presente caso não autoriza a incidência do princípio in dubio pro reo como forma de absolver o acusado ou desclassificar a conduta por ele praticada para aquela do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, posto que os fatos ocorridos foram reconstruídos da forma mais completa possível, porquanto a instrução criminal não deixa qualquer imprecisão capaz de eivar a convicção deste Órgão Colegiado.
Assim, afasto o pleito desclassificatório formulado pela defesa.
Dosimetria
O apelante pugna, de forma genérica, a redução da pena fixada ao réu.
Sem razão.
Extrai-se da sentença que a dosagem da pena foi efetuada da seguinte maneira:
“DOSIMETRIA Circunstâncias Judiciais Partindo do mínimo legal estabelecido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, passo a analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. a) Culpabilidade: não há comprovação de que a conduta mereça maior censura em comparação à repressão normal à espécie, pelo que mantenho a pena base em seu mínimo. b) Antecedentes: são todos os registros criminais do acusado anteriores à prática do crime, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal, devendo, no entanto, ser consideradas apenas as decisões com trânsito em julgado, observando-se, ainda, a não ocorrência de bis in idem relativamente à circunstância agravante da reincidência. Da análise dos autos, verifica-se que o réu possui condenação anterior (autos n 0024275- o 33.2013.8.16.0035), mas como se trata de reincidência, será valorada na fase pertinente. c) Conduta social: não restou demonstrada a boa ou má conduta social do réu, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. d) Personalidade do agente: deixo de valorar diante ausência de elementos para tanto, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. e) Motivos: não restaram comprovados motivos que demonstrem ser a conduta reprovável além do normal, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. f) Circunstâncias: não restaram comprovadas excepcionais circunstâncias que mereçam maior reprovação, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. g) Consequências: não houve consequências extravasantes às inerentes ao tipo, não cabendo, assim, acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. h) Comportamento da vítima: deixo de valorar, não havendo acréscimo ou diminuição cabíveis à pena-base. Assim, ponderadas as circunstancias judiciais supramencionadas, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Circunstâncias Atenuantes e Agravantes Milita contra a réu a agravante da reincidência (art. 61, I, CP) – autos de n. 0024275-33.2013.8.16.0035 – cujo trânsito em julgado se deu em 18/07/2020 (mov. 63.1, fl. 5), motivo pelo qual elevo a pena-base em 1/6.Não há causas atenuantes, in casu. Assim, fico a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Causas de aumento e diminuição da pena Não há causas para aumento ou diminuição de pena. Por isso, fixo a reprimenda final 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Fixo os dias-multa na proporção de 1/30 do salário mínimo vigente”.
Observa-se do cálculo dosimétrico que a magistrada a quo somente operou exasperação da pena do acusado em segunda fase, verificando a existência de condenação anterior transitada em julgada, apta a configurar, portanto, reincidência, elevando a pena intermediária do réu em 1/6 (um sexto).
No particular, depreende-se do decisum que foi utilizada a condenação dos autos nº 0024275-33.2013.8.16.0035, por fatos praticados em 02.12.2013, com trânsito em julgado em 18.07.2020, sendo correta a sua aplicação para incidência da agravante em tela.
A redação do artigo 63 do Código Penal é clara ao dispor que a reincidência se verifica quando o agente comete o novo crime após o trânsito em julgado de decisão que o condena por infração anterior – o que se verifica no caso.
Além disso, o quantum empregado para recrudescimento também não demanda reforma, visto que a adoção da fração de 1/6 (um sexto) para o abrandamento e agravamento da pena provisória trata-se de entendimento reconhecido na doutrina[1] [2] e consagrado na jurisprudência.
Ilustra-se com o seguinte precedente da Corte Superior:
“2. Esta Corte tem entendido que "em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta" (AgRg no REsp 1822454/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/9/2019)”. (AgRg no AREsp 1842007/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)
Logo, afasto o pleito defensivo, porquanto a dosagem penal foi realizada de maneira escorreita, mantendo inalterada a pena imposta ao apelante.
Regime inicial
O apelante pretende, por fim, a fixação de regime mais brando para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.
O pleito não comporta acolhimento.
O Código Penal estabelece critérios para a execução das penas privativas de liberdade, destacando que:
Art. 33 – (...)§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Sobre os regimes prisionais, Cezar Roberto Bitencourt, em seu Manual de Direito Penal, explica que “os fatores fundamentais para determinação do regime inicial são: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidência. Nesses termos, pode-se estabelecer, sinteticamente, algumas regras sobre o regime inicial: ‘1ª) Para pena de detenção: a) detenção só pode iniciar em regime semiaberto ou aberto; b) detenção nunca pode iniciar em regime fechado; c) detenção superior a 4 anos, reincidente ou não, só pode iniciar em regime semiaberto; d) detenção, reincidente, qualquer quantidade de pena, só pode iniciar em regime semiaberto; e) detenção até 4 anos, não reincidente, poderá iniciar em regime semiaberto ou aberto, de acordo com os elementos do art. 59. 2ª) Para pena de reclusão: a) reclusão superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) reclusão superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) reclusão superior a 4 anos até 8, não reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá das condições do art. 59 do CP; d) reclusão até 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto. Dependerá do art. 59; e) reclusão até 4 anos, não reincidente, pode iniciar em qualquer dos três regimes, fechado, semiaberto ou aberto, segundo recomendarem os elementos do art. 59’” (Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 1354).
No particular, o quantum de pena imposto, superior a 04 anos de reclusão, - 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão - aliado à reincidência do réu, demandam a fixação da modalidade prisional mais gravosa.
Dessa forma, inviável o pleito defensivo, sendo mantida a imposição do regime inicial fechado.
Conclusão
Em síntese, voto no sentido de conhecer parcialmente e, nessa extensão, negar provimento ao recurso.