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Processo:

I. RELATÓRIOO representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições, ofereceu denúncia (mov. 24.1) contra Marcos Fernando da Silva, ora Apelado, como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, pela prática, em tese, do seguinte fato:“No dia 20 de julho de 2018 às 13h10min, no Centro de Reintegração Social de Londrina – CRESLON, localizado na Rua Santa Marta, 427 – Jardim Espanha, nesta cidade e comarca de Londrina/PR, o denunciado MARCOS FERNANDO DA SILVA, dolosamente agindo, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para venda e/ou entrega a consumo de terceiros n as dependências de estabelecimento prisional, 01 (um) envólucro (sic) d a substância entorpecente Cannabis Sativa Linneu , que possui como componente básico o THC (tetrahidrocarbinol), vulgarmente conhecida por “ maconha ”, com peso total aproximado de 42 g ( quarenta e dois gramas), capaz de causar dependência física e/ou psíquica e de consumo proscrito pela Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA (Lista F1 – Substância Entorpecentes e Lista F2 – Substâncias Psicotrópicas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.Consta que durante a revista pessoal no denunciado, após retorno da rua, a equipe policial penal constatou que MARCOS FERNANDO DA SILVA trazia consigo o envólucro (sic) mencionado acima, este estava fixado em suas nádegas mediante o uso de fita adesiva.Ato contínuo, MARCOS logrou êxito em se evadir pulando o muro do CRESLON.(Cf. Portaria de mov. 14.1; Termo de Depoimento de mov. 14.2; Auto de Exibição e Apreensão de mov. 14.3; Boletim de Ocorrência n.º 2018/897032 de mov. 14.4; Laudo Pericial de mov. 22.2)” (mov. 24.1).Recebida a denúncia (mov. 77.1), o feito foi devidamente instruído.Na sequência, sobreveio sentença na qual o Juízo de origem julgou improcedente a pretensão acusatória, absolvendo o Apelado da imputação (mov. 127.1).Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso sustentando, em síntese, que há provas suficientes de autoria e materialidade para condenar o Apelado pela prática do crime (mov. 138.1).O Apelado apresentou contrarrazões requerendo o não provimento do recurso (mov. 145.1).A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador Maurício Cirino dos Santos, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1 TJPR).É o relatório necessário.

II. FUNDAMENTAÇÃOPor estarem presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o recurso merece conhecimento.No mérito, entretanto, com razão o Ministério Público.A materialidade delitiva está comprovada pelo auto de prisão e apreensão (mov. 14.4) e pelo laudo de exame de substâncias químicas (mov. 22.2).A autoria, por sua vez, é demonstrada pela prova oral, que se passa a examinar.Na etapa inquisitorial, o policial Cristiano declarou que:“no dia 20/07/2018, em revista pessoal no preso MARCOS FERNANDO DA Silva, o qual retornou da rua, foi localizado com este aproximadamente 42g de substância análoga à maconha, que estava fixado com fita adesiva nas nádegas do preso; que, Marcos fugiu pulando o muro do creslon e não retornou até a presente data.” (mov. 14.2.).Essa declaração é ratificada em Juízo pela mesma Testemunha. No entanto, nesta ocasião, o Policial afirmou que não participou da apreensão, mas apenas encaminhou o ofício a respeito do assunto. Veja-se seu depoimento, conforme já transcrito na sentença:“eu fiz o encaminhamento dessa droga, não fui eu que fiz o flagrante dele, quando ele entrou no CRESLON; pelo que me informaram, acho que ele estava entrando no CRESLON com essa droga, foi feito o flagrante, na hora de fazer a abordagem ele acabou fugindo; informaram que o ELIEL CARVALHO era o chefe do plantão no dia; ele está no setor de escolta, não mais no CRESLON; não fui eu que fiz a revista na hora da entrada do réu, só fiz a encaminhamento da droga, via ofício” (os trechos do depoimento, irrelevantes para o julgamento, foram omitidos).” (mov. 127.1 – sentença).Entretanto, muito embora a Testemunha tenha afirmado que não participou da diligência, de modo que sua palavra não é suficiente para determinar a autoria individualmente considerada, o Apelado admitiu em Juízo que transportava o entorpecente para dentro do Centro de Reintegração Social de Londrina (CRESLON), mas que a maconha se destinava ao consumo próprio. Confira-se:“Não é verdadeira essa acusação de tráfico. Eu levei sim. Ali constou 42 gramas, mas dava umas 38 gramas, pra eu fumar, pra uso. Aí eu levei nas nádegas. Eu coloquei aquelas fitas silver tape, aí grudou na camisa quando eu puxei. Aí eles falaram: “pode tirar, pode tirar”. Aí eu tirei e dei na mão do policial. Aí eles falaram: “você vai lá pra cima pra (inaudível) você vai pegar um tráfico lá”. Aí a hora que tava vindo gente da rua ali no portão pra entrar, aí eles abriram o portão e mandaram eu ir embora. Aí eu fui embora pelo portão. Eles mandaram eu ir embora. Não recebi voz de prisão em flagrante. A maconha era para meu uso. Não tem como vender. Uso desde os 12 anos. Tinha saído fazia sete dias. Eu estava fazendo serviços gerais, mexendo com piso. Conseguiria usar maconha no Creslon. Os agentes não pegam, porque eles ficam pro lado de fora. Só pegam quando tem geral.” (mov. 116.3).Nota-se, portanto, que o Paciente admitiu que transportava ocultado consigo, colado com uma fita adesiva, o entorpecente para dentro do Creslon, como admitiu em Juízo.Ademais, de acordo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 635659, apreciando o tema de Repercussão Geral nº 506, é no sentido de que “ (...) será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa (...)”. Outrossim, como assentou esse Tribunal, “A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes” (RE 635659, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n
DIVULG 26-09-2024
PUBLIC 27-09-2024).No caso concreto, verifica-se que não milita em favor do Apelado a presunção de que a droga era destinada ao consumo próprio. As circunstâncias da apreensão denotam o contrário.Primeiramente, de acordo com o auto de exibição e apreensão, o Apelado portava 42 (quarenta e dois) gramas de maconha, que é quantidade superior àquela em que incidiria a presunção relativa de que a maconha se destinava ao consumo pessoal, como mencionado acima.Além disso, a forma de acondicionamento da droga, acoplada ao corpo por meio de fita adesiva opaca, denota a maior profissionalidade do transporte, com a intenção de manter oculto da autoridade policial a maconha e ingressar no estabelecimento prisional. Não bastasse, milita também em desfavor do Apelado o fato de que tentava ingressar com a droga no estabelecimento de cumprimento de pena em regime semiaberto (Creslon).Portanto, a despeito da pequena quantidade de maconha apreendida, ela é superior àquela presumidamente para uso pessoal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, e as demais circunstâncias do caso (forma de acondicionamento e tentativa de ingressar com o entorpecente em estabelecimento prisional), permitem concluir que se trata de tráfico de drogas.Em ocasião semelhante, já decidiu este Tribunal de Justiça Estadual:REVISÃO CRIMINAL. CULTIVO DE PLANTAS QUE CONSTITUEM MATÉRIA-PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE DROGA. ARTIGO 33, §1º, INCISO II, DA LEI FEDERAL N. 11.343/2006. (...) EFETIVA APREENSÃO DE 23 BUCHAS DE COCAÍNA, ALÉM DE 07 (SETE) PLANTAS DE MACONHA NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA DO RECORRENTE. JUSTA (...) II) PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL, EM DECORRÊNCIA DA DECISÃO PROLATADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DURANTE O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 635.659, QUE FIRMOU TESE DE REPERCUSSÃO GERAL E ESTABELECEU O TEMA 506. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA NOS AUTOS. ACERVO PROBATÓRIO FIRME E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE CULTIVO DE DROGAS DESTINADAS AO TRÁFICO. ADEMAIS, DECISÃO PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA VIGENTE À ÉPOCA. (...) AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE. (...) .6. O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, ao decidir o mérito da repercussão geral no Tema 506/STF, fixou o entendimento no sentido de que será presumida a condição de usuário para aquele que adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de cannabis sativa ou até seis plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar sobre o tema. Contudo, essa presunção é relativa, permitindo à polícia realizar prisão em flagrante por tráfico, mesmo para quantidades inferiores, quando houver indícios de mercancia, como acondicionamento, circunstâncias da apreensão, diversidade de drogas, e instrumentos como balanças, registros comerciais e celulares com contatos de traficantes ou usuários.7. No caso concreto, o montante apreendido (07 plantas da espécie Cannabis Sativa L.) supera os limites da presunção estabelecida pela Suprema Corte, razão pela qual é insuficiente para enquadrar a conduta do requerente na figura descriminalizadora prevista para o uso próprio, justificando, assim, a manutenção da tipificação mais gravosa.8. Se não bastasse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o “novo entendimento jurisprudencial, firmado após o trânsito em julgado da condenação, ainda que mais benéfico ao Réu, não autoriza, por si só, a revisão do édito condenatório.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC n. 853.361/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 23.10.2023).9. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0072379-78.2024.8.16.0000 - Ubiratã -
Rel.: JOSE AMERICO PENTEADO DE CARVALHO -
J. 18.01.2025)Assim, por estarem presentes provas de autoria e materialidade delitivas do tráfico de drogas, condena-se o Apelado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06. Passa-se à dosimetria da pena.1ª Fase:A culpabilidade é normal à espécie; o Apelado é multirreincidente, de modo que são negativamente valorados os seus antecedentes criminais (autos nº 0000792-87.2012.8.16.0138); inexistem elementos para aferir a conduta social ou a personalidade do agente; os motivos são inerentes à espécie; as circunstâncias foram ordinárias; não houve consequências que extrapolassem o tipo penal ou prejuízo excessivo e, por fim; o comportamento da vítima não contribuiu para a prática criminosa.Em atenção ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e a quantidade de variedade de drogas não são aptas à exasperação da pena.Portanto, eleva-se a pena-base (de 5 anos de reclusão e 500 dias multa) em 1/8 (um oitavo), restando fixada em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.2º Fase:Presente a agravante da reincidência, pela condenação nos autos nº 0001692-84.2023.8.16.0138.Entretanto, presente também a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o Apelado admitiu que portava o entorpecente. Desse modo, ambas devem ser compensadas, permanecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.3º Fase:Na terceira fase, presente a causa especial de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o Apelado foi preso com o entorpecente enquanto tentava ingressar no CRESLON, estabelecimento prisional destinado ao cumprimento de pena em regime semiaberto.A pena intermediária, portanto, é aumentada em 1/6, fixando-se a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa.Diante da ausência de elementos quanto à capacidade econômica do Apelado, fixa-se o valor unitário para o dia-multa no mínimo legal, de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.Da Detração PenalConsiderando a nova pena fixada e que no período em que o Apelado permaneceu preso já estava cumprindo pena por outras condenações, a detração penal não importaria em alteração do regime prisional. Portanto, tal operação não pode ser aplicada, devendo deixá-la a cargo do juízo da execução.Do Regime InicialTendo em vista o quantum da pena alcançado na dosimetria e a reincidência do Apelado, deve ser fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.Da Suspensão Condicional da PenaInadmissível a suspensão condicional da pena, em razão do quantum de pena imposto, nos termos do artigo 77, caput, do Código Penal.Da Substituição da Pena Privativa de LiberdadeIgualmente, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a pena fixada é superior à 04 (quatro) anos, conforme disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.Do Direito de Recorrer em LiberdadeTendo em vista que o Apelado não esteve preso durante o trâmite processual (mov. 144.1), dever ser mantido o direito de recorrer em liberdade.Diante do exposto, impõe-se conhecer e dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para condenar o apelado MARCOS FERNANDO DA Silva pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/05, à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos), nos termos da fundamentação.