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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de pedido de concessão de efeito ativo ao recurso de apelação interposto por Farmácias Brava Ltda. em face da sentença (mov. 54.1 – 1º Grau), proferida nos autos de Mandado de Segurança nº 0000722-87.2024.8.16.0061, que denegou a segurança pleiteada, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Resumo do andamento em 1º grau:
“Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar mpetrado pelo FARMÁCIAS BRAVA LTDA contra ato praticado pelo PREFEITO MUNICIPAL DE CAPANEMA. Em sua petição inicial, sustentou, em síntese, que: (a) é uma rede de farmácias regional, contando, atualmente, com 28 lojas e 1 centro de distribuição, situados em várias cidades da região sudoeste e oeste do Paraná; (b) desde a abertura da filial na cidade de Capanema, vem observando os termos da legislação a respeito do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais locais, notadamente a Lei Ordinária Municipal n.º 1.458/2013, que estabelece o horário de funcionamento das farmácias e drogarias no Município, bem como o regime de plantões/escalas das farmácias; (c) a lei municipal dispõe que as farmácias localizadas no Município de Capanema funcionarão de segunda a sexta-feira, das 7h30m às 20h, e aos sábados, das 7h30m às 12h, assim como que, após esse período, apenas os estabelecimentos escalados para plantão é que poderão permanecer abertos (art. 1º e art. 3º, § 1º, da referida lei); (d) a legislação local veda a abertura das farmácias em horários não disciplinados pela norma, especialmente aos sábados após as 12h, domingos e feriados, numa nítida violação da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade da iniciativa privada e, mais do que isso, numa clara afronta do acesso à saúde, nos termos da legislação que considera o estabelecimento farmacêutico como uma unidade de prestação de serviços de assistência farmacêutica; (e) com base na Lei n.º 13.874, de 20 de setembro de 2019 (“Lei da Liberdade Econômica”), tendo em vista o espírito e lógica de liberdade econômica, requereu ampliação de seu horário de funcionamento das 7h30m às 21h, de segunda a sexta-feira; das 7h30m até as 18h, aos sábados; e das 8h às 20h, em domingos e feriados. Em sede de medida liminar, requereu seja autorizada a funcionar/abrir o estabelecimento, em horário livre, em qualquer dia da semana, domingos ou feriados, sem prejuízo da participação nos plantões (de acordo com a legislação municipal), de acordo com a Lei n.º 13.874/2019. Ainda, requer que o Município de Capanema abstenha-se de autuar e aplicar qualquer penalidade à Impetrante, por suposta infração à Lei Municipal n.º 1458 /2013. Ao final, requer a confirmação da liminar, a fim de que seja concedida a segurança em caráter definitivo.
Juntou documentos (seqs. 1.2 a 1.18).
A liminar pleiteada foi deferida (seq. 19.1).
A autoridade coatora foi devidamente notificada (seq. 36.1) e prestou informações (seqs. 37.1 a 37.10).
Com vista dos autos, o Ministério Público opinou pela denegação da segurança pleiteada (seq. 41.1).
O impetrante apresentou resposta a informação apresentada (seq. 52.1 a 52.3). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença.”
Sobreveio a r. sentença (mov. 54.1)
Inconformada, Farmácias Brava Ltda. Interpôs o presente recurso de apelação (mov. 62.1 – 1º Grau) alegando, em síntese, que: (i) a legislação federal, assegura que os estabelecimentos comerciais possam desempenhar suas atividades de geração de renda em qualquer dia e horário da semana, como melhor lhes convier, dando plena efetividade aos princípios constitucionais de livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, desde que sejam cumpridas normas que digam respeito à legislação trabalhista, proteção ao meio ambiente e outras que eventualmente possam ter repercussão sobre a atividade econômica desenvolvida; (ii) a Lei Municipal nº 1.458/2013 e o Decreto Municipal nº 7.341/2024 limitam o horário de funcionamento das farmácias no município de Capanema, o que contraria a Lei Federal n.º 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) e os princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, liberdade econômica e acesso à saúde; (iii) a interpretação da Súmula Vinculante nº 38 do Supremo Tribunal Federal deve ser atualizada, devendo ser interpretada com base no art. 3º, II, da Lei de Liberdade Econômica; (iv) a competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local, inclusive horário de funcionamento do comércio, tem seus limites nos comandos da legislação estadual ou federal, conforme estabelece a Súmula 419 do STF; (v) a fixação de limite de horário para o exercício de comércio pelo Município deve se limitar a menor regulamentação possível, sob pena de ofensa aos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência; (vi) o Tribunal de Justiça do Paraná já proferiu decisões favoráveis à ampliação do horário de funcionamento de farmácias em casos semelhantes, reconhecendo a inconstitucionalidade e ilegalidade das restrições impostas por legislações municipais; (vii) a Lei Municipal nº 1.458/2013 padece de vícios formais e matérias que incorrem na sua inconstitucionalidade;(viii) a atividade farmacêutica ostenta condição de serviço essencial, eis que tutela o direito difuso de acesso ao medicamento e, consequentemente, o direito à saúde, prerrogativa ignorada pelos tribunais ao classificarem-na como estabelecimento de atividade exclusivamente comercial; (ix) não se sustenta a limitação da competência legislativa municipal em virtude da essencialidade do serviço prestado; (x) sendo o direito à saúde matéria de ordem pública, o art. 24, XII, da Constituição Federal, impõe que somente a União, os Estados e Distrito Federal possuem competência para legislar sobre a matéria atinente à saúde; (xi) a natureza mista da atividade desenvolvida pelas farmácias e drogarias enseja na inaplicabilidade das Súmulas nº 419, 465 e Súmula Vinculante nº 38 do STF, visto que são invocadas somente para atividades do comércio em geral; (xii) as farmácias e drogarias possuem natureza dúplice, portanto, de comércio varejista, e como meio fundamental de resguardo ao direito difuso de acesso à saúde, a restrição deste direito é matéria legislativa atinente somente à União e Estado, de forma que a da Lei Municipal n.º 1.458/2013 de Capanema é eiva de vício formal em virtude de invasão de competência material atinente à União, Estados e ao Distrito Federal; (xiii) deve ser declarada a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 3º da Lei Municipal nº 1.458/2013, em virtude de vício formal e material em relação aos dispositivos art. 1º, art. 30, I, art. 37, art. 170 e art. 196 da Constituição Federal; (xiv) a limitação de horário interfere na qualidade de vida da população, visto que situações emergenciais podem ocorrer a qualquer momento e a parcela das munícipes que optam pelo atendimento na rede privada dependem exclusivamente do fornecimento de medicamentos de uma única farmácia de plantão; (xv) a decisão proferida pelo Ministro André Mendonça nos autos da Reclamação nº 67.904 é nulo, por flagrante cerceamento de defesa da ora apelante, pois incabível a aplicação do art. 332, I, do Código de Processo Civil, que tem cabimento apenas para o caso de improcedência do pedido; (xvi) inexiste no ordenamento jurídico a possibilidade de julgamento liminar de mérito procedente, sem a intervenção daquele que em tese pode ser prejudicado pela decisão; (xvii) o art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal autoriza o julgamento monocrático, mas em momento algum permite que seja realizado sem a observância do contraditório e da ampla defesa; (xviii) a probabilidade do direito está demonstrada pela violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, além da prevalência da Lei Federal nº 13.874/2019 sobre a legislação municipal; (xix) o perigo de dano é evidente, considerando os prejuízos que a apelante continua sofrendo com a manutenção das restrições de horários impostas pela legislação municipal.
Explicitados os fatos e fundamentos jurídicos, requer: (i) a antecipação dos efeitos da tutela recursal, com fundamento no art. 1.012, V e § 4º, do CPC, para permitir que a apelante funcione em horário livre até o julgamento definitivo do presente recurso de apelação; (ii) ao final, o provimento do recurso para reformar a r. sentença e conceder a segurança pleiteada, além de condenar o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
O Município de Capanema/PR, em contrarrazões, pugnou pela não concessão da antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (mov. 68.1 – 1º Grau).
O Ministério Público do Estado do Paraná manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (mov. 71.1 – 1º Grau).
A d. Procuradoria de Justiça devolveu os autos para apreciação do pleito liminar recursal formulado pela apelante (mov. 14.1 – TJPR).
O pedido liminar restou indeferido no mov. 17.1 – (TJPR)
Novamente intimada, a d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para reformar a sentença de modo a conceder a segurança, a fim de que o estabelecimento farmacêutico impetrante possa funcionar além dos dias e horários impostos pela municipalidade (mov. 27.1 – TJPR).

É o relatório.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Da análise dos autos, verifica-se que a Farmácias Brava Ltda, impetrou o Mandado de Segurança, visando a concessão da segurança para o fim de que: (a) fosse “autorizada a funcionar/abrir o estabelecimento, em horário livre, em qualquer dia da semana, domingos ou feriados, sem prejuízo da participação nos plantões (de acordo com a legislação municipal)” e (b) o Município de Capanema seja impedido de a autuar e aplicar-lhe penalidade por suposta infração à Lei Municipal n. 1458/2013 (mov. 1.1 – Autos originários).
A r. sentença que denegou a segurança merece reforma.
Isto porque, vislumbra-se ter ocorrido violação a direito líquido e certo da parte Impetrante apto a ensejar a concessão da segurança.
A livre iniciativa é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e se encontra tutelada no artigo 170 da Constituição da República, que assim preceitua:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade;IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades;VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos os livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (grifos nossos)
De acordo com a Lei Federal nº 13.874/2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado e dá outras providências:
Art.3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:
I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica;
II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive em feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobrança ou encargos adicionais, observadas:
a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista; (grifos nossos)
Embora o Município tenha competência para Legislar sobre assuntos de interesse local, dentre eles o horário do comércio, conforme preconiza a Súmula nº 419 do Supremo Tribunal Federal[1], não pode dispor de modo diverso do que foi regulamentado em Lei Estadual ou Lei Federal válida.
Não obstante a isso, no caso em apreço, verifica-se que o Município de Capanema/PR agiu em desconformidade com a Lei Federal nº 13.874/2019 e com a Súmula nº 419 do STF ao restringir o horário de funcionamento das Farmácias locais.
A Lei Municipal nº Lei Municipal n. 1458/2013 e o Decreto Municipal nº 7341/2024 não trouxeram qualquer justificativa para a limitação de horário de funcionamento da Farmácia impetrante, atendo-se a prever o funcionamento das 8h às 22h de segunda à sábado e o funcionamento aos domingos e feriados em regime de plantão, em escala organizada pela Prefeitura.
A restrição de horário, portanto, é indevida, pois além de afrontar à livre concorrência e a liberdade ao exercício da atividade econômica, também impede o consumidor de optar por estabelecimento de sua preferência, seja pela proximidade à sua casa, pelos melhores preços ou condições de pagamento.
Inclusive, em casos análogos, assim já se posicionou a presente Corte de Justiça:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. LIMITAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÕES. AFRONTA À LEI FEDERAL Nº 13.874/2019 (DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA) E À SÚMULA Nº 419 DO STF. VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE CONSTATADO. sentença MANTIDA em REMESSA NECESSÁRIA.(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0001448-56.2024.8.16.0192 - Nova Aurora -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA -
J. 28.10.2024 – grifos acrescidos.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA GARANTIR À IMPETRANTE A POSSIBILIDADE DE FUNCIONAMENTO FORA DO HORÁRIO FIXADO EM LEI MUNICIPAL. LIMITAÇÃO DE ATIVIDADE DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL INDEVIDA. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA LIBERDADE ECONÔMICA E LIVRE INICIATIVA. ART. 170, III DA CF E ART. 3º DA LEI Nº 13.874/2019. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0002266-93.2022.8.16.0154 - Santo Antônio do Sudoeste - Rel.: DESEMBARGADOR RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA - J. 22.04.2024) (grifos nossos).
Desse modo, merece reforma a r. sentença recorrida para que seja concedida a segurança, a fim de que a farmácia impetrante possa funcionar além dos dias e horários impostos pela municipalidade.
Inclusive, no mesmo sentido é o posicionamento da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que em seu Parecer opinou pela reforma da sentença com a devida concessão da segurança, merecendo destaque o trecho abaixo transcrito (mov. 27.1):
A sentença, que denegou a segurança, é de ser reformada. Vejamos.A Lei Municipal n. 1458, de 29 de agosto de 2013, que reorganizou o horário de funcionamento do comércio em Capanema, determinou que as farmácias passassem a funcionar somente em horário comercial, nos termos que seguem:Art. 3º. Farmácias funcionarão no mesmo horário estabelecido para Comércio e Prestadores de Serviço de segunda a sexta-feira e aos sábados até as 12:00 horas. §1º Nos demais dias e horários as farmácias obedecerão à escala determinada pela Administração Municipal. §2º As farmácias fechadas deverão fixar cartazes em local visível, em suas portas, indicando quais as farmácias que estejam de plantão.Assim, as farmácias de Capanema passariam a funcionar (i) de segunda a sexta-feira, no horário compreendido entre as 7h30 e as 20h00, e (ii) aos sábados, das 7h30 às 16h00, na forma do art. 1º da mesma Lei Municipal n. 1458/2013.(...)Como se vê, a norma estipulou uma espécie de regime de plantão, em sistema de rodízio semanal entre as farmácias e drogarias locais, de modo que somente o estabelecimento autorizado pelo rodízio pode funcionar além do horário definido na legislação municipal.(...)Dito de outro modo, incorre em ilegalidade o Município de Capanema, quando estabelece que as farmácias não podem funcionar em horário comercial durante o sistema de rodízio.Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já definiu que referida atribuição quanto ao horário de funcionamento do comércio não implica liberdade irrestrita para legislar a respeito da matéria, pois a competência delegada pela Constituição Federal (artigo 30, inciso I) impõe, ainda, que sejam respeitados os limites materiais impostos pelo texto constitucional, atendendose ao interesse público. A norma local, portanto, precisa se adequar às demais regras e princípios constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade material(...)Nessas condições, o pronunciamento da Procuradoria de Justiça é pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para reformar a sentença de modo a conceder a segurança, a fim de que o estabelecimento farmacêutico impetrante possa funcionar além dos dias e horários impostos pela municipalidade.
Conclui-se, dessa forma, que a sentença deve ser reformada com a devida concessão da segurança, a fim de que a farmácia impetrante possa funcionar além dos dias e horários impostos pela municipalidade.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação expendida.