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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face do acórdão (mov. 25.1 da Apelação Criminal n.º 0055964-12.2023.8.16.0014) que, por unanimidade de votos, não conheceu do recurso de apelação interposto pelo ora embargante, sob o fundamento de que houve erro grosseiro na interposição do apelo quando cabível recurso em sentido estrito, pois inobservado o contido no art. 581, inciso II, do CPP (caberá recurso, no sentido estrito, da decisão que concluir pela incompetência do juízo), com a seguinte ementa:APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). DECISÃO QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA DE TRÁFICO PARA A DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. DECISÃO QUE DEVERIA TER SIDO ATACADA ATRAVÉS DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO QUE RESULTA EM ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA PELA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES.Aduz o embargante, em breve síntese, existir omissão no acórdão em relação à tese firmada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n.º 1.219), que definiu ser possível aplicar o princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante recurso de apelação.Ao final, pugna para que a omissão seja suprida, com efeitos modificativos para que o recurso de apelação seja conhecido (mov. 1.1).Intimada, a parte embargada deixou de apresentar contrarrazões (mov. 11.1).É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos, é de se conhecer do recurso de embargos de declaração.Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado.A omissão sanável por embargos de declaração, segundo preleciona o parágrafo único e seu inciso I do art. 1.022 do CPC, aplicável por analogia ao processo penal, nos termos do art. 3º do CPP, é aquela que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgado de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.Sobre o mencionado dispositivo legal, leciona Lucas Buril de Macêdo:(...) passam a ser cabíveis os embargos de declaração contra decisão que deixou de considerar precedente obrigatório relevante para a resolução da questão. Perceba-se: neste caso, pouco importa se a parte invocou ou não o precedente anteriormente - o que faria o uso dos embargos de declaração nada diverso do seu uso tradicional -, basta o juízo ou tribunal ter deixado de analisá-lo para que sejam cabíveis os embargos. Portanto, enquanto normalmente há uma análise da congruência entre a decisão e os argumentos da parte para decidir os embargos de declaração, nesta específica previsão pouco importa a omissão nas próprias razões do embargante, basta a efetiva existência do precedente para que o órgão julgador deva considerá-lo. Prevê-se uma omissão externa. (...) Assim, os embargos de declaração acabam servindo como um recurso menos burocrático e mais célere para atacar o ‘vício de fundamentação’ consistente na desconsideração de precedente obrigatório proveniente de julgamento de casos repetitivos ou de incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento. (Precedentes judiciais e o direito processual civil. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2019, pp. 568/569) (Destaques acrescidos)Verifica-se que o acórdão embargado, disponibilizado em 18/10/2024, não se manifestou sobre a tese do mérito do Recurso Especial n.º 2.082.481/MG, julgado pela Terceira Seção do STJ, paradigma da controvérsia no Tema n.º 1.219, publicado em 13/09/2024, que estabelece: “É adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando, mesmo sendo cabível recurso em sentido estrito, a parte recorre mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais requisitos do recurso cabível, conforme o art. 579 do Código de Processo Penal”.Eis a ementa do acórdão paradigma:RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO DO ART. 579, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. CONTROVÉRSIA ACERCA DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL AOS CASOS EM QUE, EMBORA CABÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, A PARTE IMPUGNA DECISÃO MEDIANTE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA NO JULGAMENTO DOS EDCL NO AGRG NOS EARESP N. 1.240.307/MT. ERRO GROSSEIRO. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A CARACTERIZAR, POR SI SÓ, A MÁ-FÉ PRECONIZADA NA NORMA PROCESSUAL (ART. 579 DO CPP). INTELIGÊNCIA DO ART. 80 DO CPC, APLICADO NA FORMA DO ART. 3º DO CPP. 1. No julgamento dos EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, a Terceira Seção desta Corte, ao acolher o voto do Ministro Joel Ilan Paciornik, estabeleceu as seguintes conclusões: 1) a ausência de má-fé, enquanto pressuposto para aplicação do princípio da fungibilidade, não é sinônimo de erro grosseiro, devendo ser adotado o critério estabelecido em lei sobre o que se considera litigância de má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP), de modo que é possível rechaçar a incidência do princípio da fungibilidade com base no erro grosseiro na escolha do recurso, desde que verificado o intuito manifestamente protelatório; 2) a tempestividade, considerando o prazo do recurso cabível, bem como o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade do reclamo adequado, também consubstanciam requisitos para aplicação da fungibilidade, pois o parágrafo único do art. 579 do CPP traz requisito implícito para a aplicação do princípio da fungibilidade, qual seja, a possibilidade de processamento do recurso impróprio de acordo com o rito do recurso cabível, de modo que o princípio da fungibilidade não alcança as hipóteses em que a parte lança mão de recurso inapto para o fim que se almeja ou mesmo direcionado a órgão incompetente para reformar a decisão atacada, tal como no caso de oposição de embargos de declaração ou interposição de agravo interno em face da decisão que inadmite o recurso especial na origem. 2. Em suma, em sede processual penal, caso verificado que o recurso interposto, embora flagrantemente inadequado (erro grosseiro), foi interposto dentro do prazo do recurso cabível e ostenta os requisitos de admissibilidade daquele reclamo, sendo possível processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível, é possível receber tal reclamo no lugar daquele que seria o adequado por força do princípio da fungibilidade recursal, desde que não se verifique intuito manifestamente protelatório, condição apta a caracterizar a má-fé (art. 80 do CPC, c/c o art. 3º do CPP) e a obstar a incidência da norma processual em comento (art. 579 do CPP). 3. Aplicando tal conclusão ao caso sob exame, deve ser acolhido o recurso ministerial, a fim de se admitir a aplicação do princípio da fungibilidade recursal na espécie, pois, da mera interposição de apelação em substituição ao recurso que seria cabível (recurso em sentido estrito) ou vice-versa, não se verifica intuito protelatório apto a caracterizar litigância de má-fé nem óbice ao processamento, já que é possível ao Tribunal a quo adotar o rito do recurso cabível. 4. Recurso especial provido, fixada a seguinte tese: é adequada a aplicação do princípio da fungibilidade recursal aos casos em que, embora cabível recurso em sentido estrito, a parte impugna a decisão mediante apelação ou vice-versa, desde que observados a tempestividade e os demais pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, na forma do art. 579, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. (REsp n. 2.082.481/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 13/9/2024) (Destaques acrescidos)No julgamento do referido recurso repetitivo, não houve modulação dos efeitos, motivo pelo qual a tese firmada pela Terceira Seção do STJ deve ser aplicada aos processos em trâmite, inclusive ao presente.Nesse liame, reconheço a omissão apontada pelo embargante e passo a apreciar o cabimento do recurso de apelação sob esse prisma.Contra decisão que desclassificou a conduta imputada na denúncia ao réu André Vitor Sobral para aquela prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, remetendo o feito para o Juizado Especial Criminal (mov. 106.1 da ação penal), o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação (movs. 110.1 e 120.2 da Ação Penal n.º 0055964-12.2023.8.16.0014).De acordo com o art. 581, inciso II, do CPP, a decisão que desclassifica o delito, declinando da competência, desafia a interposição de recurso em sentido estrito.Em que pese a inobservância dessa sistemática caracterizar erro grosseiro – pois existe norma legal expressa quanto ao recurso cabível – e vedar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal – que prevê a aceitação de um recurso quando o correto seria outro, na condição de que haja dúvida na doutrina ou jurisprudência sobre qual seria o correto a ser utilizado –, a Terceira Seção do STJ estabeleceu no Tema Repetitivo n.º 1.219 que em casos criminais, a interposição de um recurso inadequado pode ser superada para permitir seu processamento, desde que presentes os requisitos da tempestividade e demais pressupostos de admissibilidade, bem como não exista indícios de tentativa de protelar o processo aptos a caracterizar litigância de má-fé.Na espécie, não houve má-fé pelo apelante e não há qualquer inadequação no processamento pelo rito do recurso cabível, pois interposto com fundamentação e pleito que visavam a reforma da decisão recorrida, bem como no prazo legal. Intimado em data de 18/04/2024 (mov. 107.0), o Representante do Ministério Público interpôs o recurso de apelação no mesmo dia (mov. 110.1 da Ação Penal n.º 0055964-12.2023.8.16.0014).Forçoso concluir, portanto, ser admissível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal no caso em exame, mesmo com a existência de erro grosseiro devido à clara previsão legal sobre o recurso cabível, situação esta que recomenda que se proceda novo julgamento do recurso de apelação, de modo a observar as garantias do contraditório e ampla defesa.Mudando o que deve ser mudado, veja-se:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 935, CAPUT, E 937, CAPUT E INCISO I, DO CPC. ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SE ANULAR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL. NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO QUE DEPENDE DE INCLUSÃO EM PAUTA. NULIDADE. DIREITO À SUSTENTAÇÃO ORAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A recorrente alega que o Tribunal Regional Federal da 5ª Região violou o Código de Processo Civil ao declarar a nulidade de um acórdão anterior por falta de intimação e prosseguir com o julgamento das apelações sem a devida notificação das partes, desconsiderando os prazos processuais e o direito à sustentação oral previstos nos artigos 935 e 937 do CPC. 2. O Tribunal de origem acolheu os embargos de declaração, reconhecendo a nulidade processual, e em seguida procedeu a um novo julgamento de mérito das apelações na mesma sessão, sem a devida inclusão em pauta e sem permitir a realização de sustentação oral pelas partes. 3. A ausência de intimação adequada e a condução do julgamento na mesma sessão que acolheu os embargos de declaração configuram cerceamento ao direito de defesa e ao contraditório, levando à nulidade do julgamento, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Deve-se também considerar que, até o presente momento, os advogados da associação recorrente não puderam realizar sustentação oral ao recurso de apelação interposto. O primeiro acórdão foi anulado devido a um erro na intimação para a pauta de julgamento, pois foram intimados advogados que não mais representavam a recorrente. No segundo julgamento, as apelações foram rejulgadas na mesma sessão que acolheu os embargos de declaração. 4. Recurso especial conhecido e provido. Anulação do rejulgamento das apelações e devolução dos autos ao Tribunal de origem. Prejudicadas as demais questões alegadas no recurso especial. (REsp n. 2.140.962/SE, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 12/9/2024) (Destaques acrescidos)Por esses motivos, reputo que os presentes aclaratórios merecem ser acolhidos.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que proceda novo julgamento do recurso de apelação, devido à observância da tese fixada no Tema n.º 1.219 do STJ.Translade-se cópia desta decisão aos autos de Apelação Criminal n.º 0055965-12.2023.8.16.0014 e faça conclusão do respectivo recurso para novo julgamento.