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Processo:

I - RELATÓRIOTrata-se de recurso de Apelação interposto por Sérgio Fujiwara e Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara contra a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória deduzida na denúncia, para o fim de condenar os Apelantes quanto à prática do delito previsto no art. 1.º, I, II e IV, c/c art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal (mov. 394.1 – 1.º Grau).Assim se deu a narrativa da exordial acusatória (mov. 1.1 – 1.º Grau): 1. DA CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA1.1. Nos meses de fevereiro de 2011 a janeiro de 2015, o denunciado SÉRGIO FRANCISCO PENNACCHI FUJIWARA era sócio-proprietário e administrador da empresa KPS INDUSTRIAL LTDA., registrada no CAD-ICMS n. 90547673-47 e no CNPJ n. 13139641/0001-73, localizada na cidade de Apucarana/PR.Em 10/02/2011, a empresa, representada pelo denunciado SÉRGIO FRANCISCO PENNACCHI FUJIWARA, outorgou procuração, com amplos, gerais e ilimitados poderes de administração e gerência por prazo indeterminado aos seus genitores, os denunciados VANDRÉA FÁTIMA PENNACCHI FUJIWARA e SÉRGIO FUJIWARA.Na referida data, também foi outorgada procuração com poderes de administração e gerência da sociedade, sempre em conjunto de duas assinaturas, pelo prazo de 2 anos, aos denunciados CARLOS ALBERTO VIALE e RENATO JULIANO COSTA BRAMBILLA, renovada em 23/04/2013 e 27/06/2013, pelo mesmo período. Importa destacar que no mês de março de 2013 não consta procuração outorgando poderes de gerência e administração aos denunciados CARLOS ALBERTO VIALE e RENATO JULIANO COSTA BRAMBILLA.1.2. A empresa tinha como objeto social a “Fabricação, confecção, comércio atacadista e varejista, marketing, importação e exportação, beneficiamento e industrialização dos seguintes produtos: a) Couros, lãs, peles e outros subprodutos não comestíveis de origem animal; b) Acessórios de vestuário para segurança individual do trabalho em couros e seus derivados e de outros materiais; c) Equipamentos de proteção para a segurança individual do trabalho.Em 04/02/2011, foram acrescentados ao objeto social os seguintes itens: “Comércio atacadista de resíduos e sucatas não-metálicos, exceto de papel e papelão; Recuperação de materiais plásticos; Recuperação de materiais não especificados no item anterior; Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns-gerais e guarda-móveis”.Na data de 24/08/11, foram acrescidos ao objeto social: “d) 32.92.2-02 – Fabricação de equipamentos e acessórios para segurança pessoal e profissional – EPI; e) 1510-6/00 – Industrialização de couros e peles de bovinos curtidos ao cromo (wet-blue)”.Em 15/12/2011, foi adicionado ao objeto social: “f) Escritório avançado de vendas dos produtos comercializados pela empresa”.Em 25/07/2012, o objeto social foi alterado para: “32.92-2-02 – Fabricação de equipamentos e acessórios para Segurança pessoal e profissional; 46.43-5.01 – Comércio atacadista de calçados; 46.42-7-02 – Comércio atacadista de roupas e acessórios para uso profissional e de segurança do trabalho; 46.23-1.02 – Comércio atacadista de couros, lãs, peles e outros subprodutos não comestíveis de origem animal; 46.87-7.02 – Comércio atacadista de resíduos e sucatas não metálicos, exceto de papel e papelão; 38.32-7-00 – Recuperação de materiais plásticos; 38.39-4-99 – Recuperação de materiais não especificados anteriormente; 52.11-7-99 – Depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns-gerais e guarda-móveis; 15.10-6-00 – Curtimento e outras preparações de couro”.2. DA FRAUDE TRIBUTÁRIA: UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CRÉDITOS DE ICMS – Auto de Infração nº 6612221-2.2.1. Nos meses de fevereiro a junho de 2011, agosto de 2011 a outubro de 2013 e janeiro de 2015, na cidade e comarca de Apucarana/PR, o denunciado SÉRGIO FRANCISCO PENNACCHI FUJIWARA, na qualidade de sócio-proprietário e administrador da empresa KPS INDUSTRIAL LTDA., bem como os denunciados VANDRÉA FÁTIMA PENNACCHI FUJIWARA, SÉRGIO FUJIWARA, CARLOS ALBERTO VIALE e RENATO JULIANO COSTA BRAMBILLA, exceto no mês de março de 2013 com relação aos dois últimos, na qualidade de procuradores, obrigados assim ao cumprimento dos deveres relacionados ao fisco, previamente ajustados e em unidade de desígnios, com poderes efetivos de decidir, com liberdade de escolha, consciência e vontade de atuação, reduziram fraudulentamente o pagamento do ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços) incidente sobre as operações comerciais realizadas no mencionado período pela nominada pessoa jurídica, ao prestarem declarações falsas à autoridade fazendária, inserindo elementos inexatos em documentos exigidos pela legislação fiscal. A prática delitiva foi executada da seguinte forma:2.2. Os denunciados fraudaram, por 33 meses, a fiscalização tributária, declarando falsamente à autoridade fazendária créditos de ICMS inexistentes, ao inserirem informações inexatas em documentos fiscais exigidos por lei, sob seis formas diferentes, adiante explicadas:a) Na primeira forma de agir, nos meses de março de 2011, agosto de 2011 a junho de 2013 e janeiro de 2015, os denunciados lançaram nos Livros Registros de Entradas de Mercadorias – LREM valores de ICMS indevidos, pois deixaram de comprovar efetividade das operações. Ao verificar o lançamento do crédito de ICMS, os Auditores Fiscais enviaram notificação para que os denunciados comprovassem a sua existência, o que não foi realizado.b) Na segunda forma, nos meses de maio, junho, agosto a dezembro de 2011 e maio de 2013, os denunciados registraram no LREM valores maiores do que os destacados nas notas fiscais de aquisição.c) Na terceira forma, nos meses de fevereiro a abril e junho de 2011, e agosto de 2011 a junho de 2013, os denunciados apropriaram-se de créditos de ICMS relativos às aquisições de materiais de uso e consumo, lançados no Livro de Registros de Entradas, os quais eram inexistentes, tendo em vista que o artigo 23, §9º, do Decreto Estadual 6.080/2012 determina que as referidas operações somente gerarão créditos a partir de 1º de janeiro de 2020.d) Na quarta forma, nos meses de agosto a dezembro de 2011 e maio a outubro de 2013, os denunciados utilizaram-se integralmente de créditos de ICMS lançados no LREM, referentes a aquisições que integraram o ativo imobilizado. No entanto não foi cumprida a condição de lançá-los no Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente – CIAP, sem o que não se verifica possível o creditamento de ICMS, conforme dispõe a norma do art. 23, §3º, alínea “f”, do Decreto Estadual 6.080/2012.e) Na quinta forma, nos meses de agosto a dezembro de 2011, os denunciados usaram de créditos de ICMS referentes à aquisição de serviços de comunicação, os quais eram inexistentes, tendo em vista que o artigo 23, §8º, do Decreto Estadual 1.980/2007 determina que as referidas operações somente gerarão créditos a partir de 1º de janeiro de 2020.f) Na sexta forma, apropriaram-se de créditos de ICMS superiores aos lançados no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias, nos meses de outubro a dezembro de 2011.2.3. Como consequência, foram lançadas informações inverídicas nos campos 62 a 67 das Guias de Informação e Apuração de ICMS (GIA’s/ICMS) daqueles meses, documentos de apresentação mensal obrigatória às autoridades fazendárias, as quais instrumentalizaram a compensação dos créditos artificialmente criados com os débitos efetivos do ICMS, proporcionando a redução do tributo devido pela empresa, com prejuízo ao erário paranaense.2.4. Constatada a fraude fiscal, foi lavrado contra a empresa KPS INDUSTRIAL LTDA. o Auto de Infração nº 6612221-2.(...).2.6. Com a prática da conduta anteriormente descrita, os denunciados reduziram o valor do imposto de ICMS devido na ordem de R$ 11.392.137,59 (onze milhões, trezentos e noventa e dois mil, cento e trinta e sete reais e cinquenta e nove centavos). Computados os acréscimos legais, o total do crédito inscrito em dívida ativa, no dia 21/09/2017, sob o nº 3197482-8, alcançou, em outubro de 2019, o montante de R$ 29.816.514,33 (vinte e nove milhões, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e quatorze reais e trinta e três centavos).Na sentença, os acusados Sérgio Fujiwara e Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara foram condenados, nos termos da denúncia, às penas de 5 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 28 dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Os denunciados Carlos Alberto Viale, Renato Juliano Costa Brambilla e Vandréa Fátima Pennacchi Fujiwara foram absolvidos, com fundamento no art. 386, V, do CPP (mov. 394.1 – 1.º Grau).O Ministério Público não recorreu da sentença (mov. 398.1 – 1.º Grau).A defesa de Sérgio Fujiwara interpôs Apelação, em cujas razões recursais requer, em síntese: (i) a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, IV ou V, do CPP, ante a negativa de autoria, eis que as provas demonstraram que as operações e decisões de natureza contábil e fiscal eram realizadas por uma empresa de contabilidade terceirizada, sem qualquer interferência por parte do Apelante, que era um mero procurador da empresa e não pode ser responsabilizado objetivamente com base na equivocada aplicação da teoria do domínio do fato; (ii) a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta pelo não preenchimento dos requisitos objetivos do tipo penal, pois comprovado que o Apelante não praticou nenhuma conduta voltada à supressão ou redução de tributo, e muito menos que pudesse ser considerada fraudulenta; (iii) a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, III ou VII, do CPP, em virtude da atipicidade da conduta pelo não preenchimento do requisito subjetivo do tipo penal, diante da ausência de dolo, pois os fatos consistiram em meros ilícitos fiscais, supostamente ocorridos sem a deliberada intenção de fraudar o Fisco; (iv) subsidiariamente, a correção da dosimetria, para que seja afastada a valoração negativa da culpabilidade, bem como a incidência da majorante prevista no art. 12, I, da Lei n.º 8.138/90, ou que sua fração seja reduzida ao mínimo legal; (v) por fim, pelo prequestionamento explícito de dispositivos constitucionais e legais (mov. 20.1).A defesa de Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara interpôs Apelação, em cujas razões recursais requer, em síntese: (i) a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, IV ou V, do CPP, ante a negativa de autoria, eis que as provas demonstraram que ele figurava como administrador apenas “no papel”, até porque à época dos fatos tinha cerca de 20 anos de idade, estudou em Curitiba/PR e chegou até mesmo a residir no exterior; (ii) a absolvição do Apelante, com fulcro no art. 386, III, do CPP, em razão da atipicidade da conduta pelo não preenchimento dos requisitos objetivos do tipo penal, pois comprovado que o Apelante não praticou nenhuma conduta voltada à supressão ou redução de tributo, e muito menos que pudesse ser considerada fraudulenta; (iii) subsidiariamente, a correção da dosimetria, para que seja afastada a valoração negativa da culpabilidade, bem como a incidência da majorante prevista no art. 12, I, da Lei n.º 8.138/90, ou que sua fração seja reduzida ao mínimo legal, e para que seja aplicada a atenuante da menoridade prevista no art. 65, I, do Código Penal; (iv) por fim, pelo prequestionamento explícito de dispositivos constitucionais e legais (mov. 21.1).Em contrarrazões, o Ministério Público pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso dos Apelantes (mov. 24.1).A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e pelo provimento do apelo de ambos os acusados (mov. 39.1).É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOII.a - Considerações à manifestação da Procuradoria-Geral de JustiçaEm seu parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se, preliminarmente, pela necessidade de promover a intimação pessoal do acusado Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara do teor da sentença prolatada (mov. 39.1).Contudo, em que pese a louvável preocupação do d. Procurador-Geral de Justiça, não é o caso de converter o feito em diligência para a providência apontada.O art. 392, II, do CPP, preceitua que a intimação da sentença será feita “ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança”.Do mesmo modo, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “a intimação acerca da sentença ou acórdão condenatórios, em se tratando de réu solto, será feita ao advogado constituído através da publicação no órgão de imprensa oficial, sendo desnecessária a intimação pessoal” (STJ – 6.ª T. – AgRg no HC n. 938.870/SP – Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior – j. 3/10/2024).No caso, o acusado Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara não se encontra preso; portanto, é suficiente a intimação de seu procurador constituído nos autos do teor da sentença condenatória, sendo prescindível que se promova sua intimação pessoal.No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso dos Apelantes comporta conhecimento. II.b - MéritoOs Apelantes foram condenados pelo crime previsto no art. 1.º, I, II e IV, c/c art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal:Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; [...]Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1º, 2º e 4º a 7º:I - ocasionar grave dano à coletividade;Conforme se extrai dos autos de origem, o fisco estadual lavrou o Auto de Infração n.º 6612221-2, em desfavor da KPS Industrial Ltda., em razão da declaração indevida de créditos de ICMS (Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) na Guia de Informação e Apuração – GIA/ICMS, no período compreendido entre fevereiro a junho de 2011, agosto de 2011 a outubro de 2013 e janeiro de 2015, os quais serviram para a compensação com os débitos tributários da empresa, causando prejuízo ao Estado do Paraná.Houve a constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação do contribuinte para pagamento em 21/06/2017, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24 (mov. 1.69, p. 38 – 1.º Grau).Embora a defesa dos Apelantes aponte supostas irregularidades na constituição do crédito tributário, tais vícios, em princípio, devem ser examinados na via administrativa e/ou cível, seja porque o Juízo criminal não tem competência para o lançamento tributário, seja porque a Fazenda Pública não pode exercer o contraditório por não figurar como parte no processo penal. Nesse sentido, é firme o entendimento do STJ de que “a justiça criminal não detém competência para decidir sobre as hipóteses de incidência dos tributos ou sobre eventuais nulidades ocorridas no âmbito do procedimento administrativo-fiscal” (STJ – 6.ª T. – AgRg no RHC n. 179.201/RJ – Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz – j. 28/8/2023).Assim, não é cabível, em sede de ação penal, o questionamento da regular constituição do crédito tributário, ante a presença de mecanismos próprios que oportunizam ao contribuinte contestar a higidez do procedimento administrativo fiscal. Nesse aspecto, elucida-se que a Ação Anulatória ajuizada pela KPS Industrial Ltda. (n.º 0006683-02.2020.8.16.0044), em que se requereu a declaração de nulidade do Processo Administrativo Fiscal n.º 6612221-2, foi julgada improcedente, mantendo-se hígido o crédito tributário objeto destes autos.Assim, diante da existência de lançamento definitivo, nos termos da Súmula Vinculante n.º 24, incide na hipótese a presunção de legitimidade do ato administrativo, sobretudo diante da ausência de notícias de decisões favoráveis ao acusado em ações autônomas de impugnação ao crédito tributário.A ocorrência dos delitos tributários está comprovada nos autos pelos elementos coligidos ao Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0046.18.090064-2 (mov. 1.2/1.43 – 1.º Grau), com cópia do Procedimento Administrativo Fiscal (mov. 1.44/1.1.69 – 1.º Grau), especialmente o auto de infração, o contrato social e procurações, os relatórios e decisões emitidas pelas autoridades fiscais, as Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA-ICMS), bem como pelos depoimentos colhidos na seara judicial (movs. 282.1/282.2, 365.1/365.6 – 1.º Grau).Transcreve-se da sentença o teor da prova oral coligida aos autos (mov. 394.1 – 1.º Grau):SERGIO FRANCISCO PENNACCHI FUJIWARA: “Que, na época, figurava como sócio-administrador; que outorgou procurações de cunho particular e em nome da KPS, com amplos poderes, à mãe, Sra. Vandréa; que outorgou procurações de cunho particular e em nome da KPS, com amplos poderes, ao Srs. Carlos Alberto Viale e Renato Juliano Costa Brambilla; que outorgou procurações em nome da KPS, com amplos poderes, ao pai, Sr. Sergio Fujiwara; que essas outorgas foram por precaução, porque, na época, era muito novo, tinha 22 anos e estava na fase de estudos, estudava fora, em Curitiba, foi estudar um período fora do país também, então foi por precaução, por excesso de precaução, caso precisasse ser usado numa urgência; que sua mãe, Carlos Viale e Renato nunca utilizaram as procurações; que o único que utilizou a procuração foi o pai do interrogado, que era, de fato, quem estava ali administrando a empresa; que os fatos não ocorreram; que, o que aconteceu, na época, foi que o fisco notificou a empresa para entregar os documentos físicos e, naquela época, já não existia mais necessidade de manter os documentos físicos em posse, já era tudo eletrônico, e a empresa não entregou os físicos e o fisco presumiu que todos os créditos da empresa eram indevidos e estornou todos os créditos, foi isso que ocorreu; [...]; que não inseriu ou mandou inserir dados falsos nas GIA’s de ICMS; que não tinha e não tem hoje conhecimentos contábeis e de acesso aos sistemas.” (mídia em seq. 365.4).SERGIO FUJIWARA: “Que sempre utilizou as procurações porque, na verdade, os filhos do interrogado eram muito novos e ele era o administrador de fato da empresa; que os fatos não ocorreram; que o que ocorreu foi o debatido longamente; que, quando eles pediram os livros, não entregaram, porque supunham que já tinha sido enviado eletronicamente; que, depois disso, eles presumiram, autuaram a empresa, as entradas foram todas glosadas e isso causou um grande prejuízo à empresa, uma autuação muito forte, então, foi mais ou menos o que aconteceu; que nunca inseriu ou dados falsos nas GIA’s de ICMS da empresa KPS; que, quando se está na administração de uma empresa, com 700/800 funcionários, você está envolvido em uma série de negócios do dia-a-dia, compra, venda, o que você menos vê é contabilidade; que esses documentos são enviados para uma empresa terceirizada, que processava esses documentos; que, então, nunca interferem nisso; que não interfere, até porque não domina conhecimentos de contabilidade; que é uma coisa automática, pelo próprio sistema da empresa; [...]; que estornaram todas as entradas da empresa, isso que gerou um valor absurdo de autuação, gerando um problema contábil muito grande, gerando, em consequência disso, um corte de crédito da empresa, porque são obrigados a apresentar o balanço para as instituições financeiras e, somado a outros fatores, em seguida, incêndio, tudo, foi levando à recuperação judicial e ao encerramento total da empresa; que, quando glosa toda a entrada, só tem débitos, que eles presumiram que todas as entradas não existiram, que isso gerou uma autuação monstra, um valor absurdo; que esse estorno foi em função da não entrega dos livros e presumiram que todas as entradas eram fraudulentas, mesmo tendo todas essas notas fiscais na própria receita, na contabilidade, entregue pra eles.” (mídia em seq. 365.5).MARCOS ANTONIO DOS SANTOS: “Que participou da fiscalização que gerou o auto de infração; que o trabalho foi baseado em notificações junto à empresa, para que ela pudesse comprovar a efetividade das operações de crédito; que foram feitas as notificações legais e a empresa não apresentou, na época, os documentos que comprovassem aquelas operações e, aí, então deu origem a essas situações, créditos indevidos de operações não comprovadas, créditos lançados com valor maior do que o documento fiscal permitia e também tem alguns itens de material de consumo e imobilizado que são uns valores um pouco menores; que, basicamente, é essa a operação, créditos indevidos por não comprovação da operação e por usar um valor maior do que o permitido; que a inspeção foi toda feita de forma remota, nas dependências da Receita; que não se lembra dos sócios que eram responsáveis para receber essas notificações, não tem essa informação; que não teve contato com nenhum dos responsáveis pela empresa, só as notificações oficiais; que foram feitas mais de uma notificação; que, na primeira notificação, a empresa respondeu solicitando mais prazo, na época, para fazer a entrega dos documentos; que esse prazo foi concedido, na época, mas mesmo assim a empresa não atendeu a notificação com o prazo e também não cumpriu entregando os documentos necessários; que, sobre o prejuízo, tem um resumo, que é em torno de onze milhões e alguma coisa, valores originais; que não pode dizer se houve recurso, porque vai direto para a delegacia de julgamento e não tem acesso; [...]; que é auditor fiscal; que iniciou como agente fiscal; que não se lembra da lei vigente à época da assunção do cargo; que o concurso era para nível médio; que não tem conhecimento de incidentes de inconstitucionalidade sobre o cargo; que imagina que passou a ser auditor por uma lei do Estado; [...]; que, sobre as condicionantes legais para o exercício do princípio constitucional da não-cumulatividade, não sabe a legislação de cabeça; que o contribuinte tem direito aos créditos legais das suas compras desde que essas operações estejam comprovadas e sejam legais, se ele tem a documentação legal pra isso, se ele tem as operações registradas nos seus livros fiscais e se ele consegue comprovar essas operações; que essas são as condicionantes legais; que estão no artigo 24, §1º, da Lei nº 11.580/96, artigo 25, §3º, da Lei nº 11.580/96, artigo 24, §4º, artigo 23, §3º...; que está escrito que é condição sine qua non; que qualquer crédito em relação a ICMS e qualquer crédito que a empresa possa utilizar está previsto em lei e a previsão legal diz que o crédito só pode ser utilizado desde que esteja comprovado de forma legal, se ele não puder ser comprovado, ele não pode utilizar; [...]; que o fisco não pode exigir algo além do que está previsto em lei; [...]; que os livros e documentos fiscais não foram entregues; que a autuação não foi baseada nos livros fiscais, a autuação foi baseada em operações não comprovadas pela empresa, operações inidôneas; que a operação inidônea de crédito é a utilização de documento fiscal com crédito, mesmo lançado em livro, o qual a empresa não consegue comprovar que essa operação realmente existiu; que os dados utilizados para isso são os fiscais e financeiros; que a empresa não realizou; que, outro detalhe, uma parte da autuação foi feita baseada em notas fiscais com créditos utilizados acima do destacado na nota fiscal, também uma irregularidade, o que torna a operação inidônea; que essa foi a base da autuação, só isso; que a notificação foi feita em 21/07/2015; [...]; que, em 23/07/2015, o contribuinte protocolou requerimento de concessão de prazo de vinte dias para a apresentação dos documentos solicitados e, mesmo assim, mesmo com o pedido sendo deferido, o contribuinte não entregou os documentos; que os documentos não estavam com o fisco; que tinham uma ordem de serviço para fiscalização e ela foi cumprida dentro dos prazos legais; [...]; que se tem uma empresa que não consegue comprovar os créditos que utilizou, essa é a máxima, é autuada; que tem obrigação funcional de cumprir a legislação; que a falta de entrega de documentos, quando notificada a empresa, encerra a lavratura de um auto de infração que é feito por embaraço à fiscalização e a empresa foi autuada, inclusive, duas vezes, esse auto é de 6 UPF’s, por qualquer meio ou forma de dificultar, impedir ou retardar a ação fiscal, a empresa também foi autuada porque não cumpriu as notificações; que o simples fato da existência das notas não comprova os créditos, a empresa tem que comprovar que a operação existiu, é isso que ela não comprovou; que essa é a legislação que tem e foi cumprida; que não foram exigidas coisas subjetivas; que não tem conhecimento do início da virtualização das notas fiscais no Paraná; que não pode especificar nomes acerca da participação na atividade da empresa.” (mídia em seq. 282.1).MARCOS ROBERTO SIBALDELLI DA FONSECA: “Que é auditor da Receita; que participou, na verdade, o nome do depoente constava na ordem de serviço; que normalmente os serviços são desenvolvidos em três auditores; que um era um serviço oriundo da Operação Publicano, da época, que foram incluídos nela por uma portaria da Secretaria da Fazenda; que, como eram muitas empresas a serem revistas, distribuíam algumas empresas para um e outro irem fazendo; que, nesse caso, justamente da KPS, o colega que executou a atividade, que é o senhor Neivaldo da Fonseca, se encontra aposentado; que, por exemplo, quem esteve próximo e desenvolveu as funções de auditoria foi o colega Neivaldo da Fonseca; que Neivaldo foi o autuante e fez a lavratura; que o depoente acompanhou, não in loco, porque confiam no que o outro faz, um faz e o outro coaduna, ou seja, confirmam, apenas; que, pelo que recorda, foi sim feita a notificação, foi notificada para proceder à entrega de documentos, que constam dessa notificação, e não fez; que, se o fez, foi de forma parcial, não sendo suficiente para que esses documentos servissem de prova; que aqueles créditos lançados nos livros de registro de entradas foram desconsiderados pelo fisco, por falta de comprovação, inidoneidade e irregularidade das operações; que não se recorda quem seriam os responsáveis pela empresa na época, provavelmente quem deu ciência das notificações; que, como era o outro colega que fazia isso, então ele tinha esse contato direto com as outras pessoas; que os outros auditores apenas acompanharam, que foi feito o levantamento; que acharam que a autuação foi feita sobre aqueles motivos aparentes, que eram demonstrados através dos documentos e concordaram que sim; que, aí, o colega procedeu, fez a autuação e incluiu o nome deles no auto de infração; que não entrou em contato com nenhum representante da empresa; que, se teve alguém que entrou, foi o Neivaldo; que estavam em outras atividades, levantando outras empresas, ficavam muito ligados a isso; que, na época, os livros eram físicos; que nessa época ainda não tinham as EFD’s; que deve constar no auto de infração alguns demonstrativos de quais foram os meses que foram apresentadas essas questões da inidoneidade e irregularidade dessas operações; que, nesse período, que se recorda, os livros eram físicos, não se lembra de nada digital que possa ser havido desses documentos; [...]; que não sabe quando começou a virtualização dos livros e documentos fiscais no Estado do Paraná, que as empresas optavam no início, então, nem todas as empresas entregavam essa documentação de forma digital, a maioria preferia entregar de forma física, por questão de segurança, outros acreditavam que demonstrava mais segurança, era assim; que, o que tem que ser considerado é que a notificação foi feita para a entrega das provas cabíveis e não foi entregue, independente se de forma eletrônica ou física; que a forma eletrônica ou a forma física comprovariam essas operações; que, se a empresa não entregou, é porque ela não tinha ou ela não quis assim fazer; [...]; que o Sintegra é para a questão das notas apenas; que, o que se refere à questão da notificação da empresa é para a comprovação de que aqueles créditos que a empresa aproveitou em conta gráfica eram idôneos ou inidôneos, acontece que, para isso, o Fisco precisa de prova da efetividade, através de comprovações financeiras, ou seja, do efetivo pagamento daquela referida aquisição da mercadoria que gerou o crédito em conta gráfica; que isso aí independe de ser de forma física ou não; que os meios de a empresa apresentar isso pouco importa ao fisco; que o que querem são os documentos probatórios que comprovam que esses créditos são idôneos, apenas isso; que isso, na notificação, está claro; que a infringência desse auto de infração específico é o artigo 24, artigo 25 e 23, da Lei nº 11.580; que agiram conforme consta na Lei nº 11.580/96; que desconhece a Lei Kandir, não serve de base para fazer a autuação; que a participação do depoente foi de estar junto na ordem de serviço que, no caso, foi a ordem de fiscalização da referida empresa e, na maioria das autuações, não fazem serviços individualizados, fazem serviço em dupla ou em três pessoas e, nessa época, porque houve uma demanda muito grande de auditores para fazer os trabalhos de revisão, em razão da Operação Publicano, foi determinado, nesse caso da KPS, que os três Neivaldo da Fonseca, Marcos Roberto Sibaldelli da Fonseca e Marcos Antônio dos Santos, fossem os auditores designados para realizar esses levantamentos; que tinham vários serviços e dividiram; que lembra da autuação e do desempenho do Neivaldo, muito competente, fez o trabalho que deveria ser feito à época, mas, diretamente, quem teve contato com contabilista ou sócio da empresa, se teve algum contrato, foi tratado com Neivaldo; que não tratou de documento nenhum, desconhece Vandréa; [...]; que não se recorda da defesa prévia, assinavam em conjunto os documentos; que a montagem do auto de infração é coordenada e executada pelo auditor autuante principal, no caso, Neivaldo da Fonseca; que ele faz a montagem e assinam os documentos conjuntamente com ele; que, dentro do que tem em mãos, é visto assim, tem fé de que aquele demonstrativo é o correto, foi feito dentro dos dados apresentados; que, quando é trazido até eles um documento, leem o que está ali explícito e, havendo a necessidade de conferência do que se trata, é feito assim; que a defesa prévia é apenas a notificação para a comprovação daqueles documentos que poderão ser usados como provas materiais no auto de infração; que na defesa prévia é onde o contribuinte tem a forma de apresentar uma defesa, inclusive ser contra o que o auditor até então tem apresentado; que, para iniciarem qualquer operação de fiscalização em qualquer empresa, primeiramente tem-se a ordem de serviço emitida pelo inspetor de fiscalização com a anuência do delegado da Receita; [...].” (mídia em seq. 282.2).NEIVALDO DA FONSECA: “Que é auditor fiscal aposentado; que se recorda dos fatos; que essa verificação foi realizada em razão de uma ordem de serviço expedida pela coordenadoria geral de fiscalização, numa força-tarefa coordenada pela corregedoria da Receita do Estado e, atendendo a esta ordem de serviço, foi solicitada a documentação do contribuinte, foram feitas notificações para apresentar esses documentos, alguns documentos não foram apresentados, outros a Receita já tinha posse desses documentos; que, em razão disso, na verificação desses documentos, foram constatadas irregularidades, apontadas na peça básica, que seriam seis situações; que a primeira seria: embora notificado, não comprovou a efetividade das operações de crédito das entradas; que a segunda situação seria: apropriação de créditos a maior no livro de registro de entradas, em relação ao que estava destacado nas notas fiscais; que a terceira situação seria: utilização de material de uso e consumo que é vedado pela legislação; que o ativo imobilizado foi apropriado de forma incorreta, não foi apresentado o SIAP, a apresentação teria que ser efetuada em 48 atos e foi apropriado integralmente, de forma incorreta, créditos relativos a serviços de comunicação, que também é vedado, e apropriação de créditos lançados nos campos 62 das GIA’s em montantes superiores aos valores registrados no livro de registro de entradas; que, em suma, essas foram as infrações que constituíram o auto de infração; que a apuração é remota, nas dependências da Receita Estadual; que esse auto tem várias circunstâncias, na verdade; que foram designados três auditores fiscais, o depoente, Neivaldo da Fonseca, Marcos Antônio dos Santos, que consta como responsável pela ordem de serviço, e também o auditor Marcos Roberto Sibaldelli da Fonseca; que o dia-a-dia da verificação, análise de documentos, elaboração de relatórios, notificações, foi basicamente pelo depoente; que, por exemplo, o Marcos Antônio dos Santos, na posição dele de responsável pela ordem de serviço, a notificação inicial para a apresentação dos livros e documentos fiscais foi feita por ele, depois, por exemplo, o depoente fez a notificação para a comprovação da efetividade da operação, notificação para a apresentação de defesa prévia; que, no decorrer do processo, levantou os dados, montou as planilhas e, inclusive, os outros dois auditores fiscais eram lotados na mesma sala; que, por questão de hierarquia, como o Marcos Antônio dos Santos era o responsável, todas as medidas fiscais que fosse adotar, elaborar uma notificação, o entendimento do tratamento tributário, qual a finalidade aplicada, isso tudo era discutido com ele, até para reportar a ele, porque ele era o responsável da ordem de serviço e o Marcos Roberto Sibaldelli da Fonseca estava na mesma sala e, de qualquer forma, se reuniam em conjunto e discutiam essas questões, tinham participação ativa, de orientar, de discutir as consequências legais de cada situação; que, nessa época, as notificações eram feitas por DTE – Domicílio Tributário Eletrônico; que, então, remete essa notificação no sistema e existe uma pessoa habilitada para receber essa notificação; que é emitida uma certidão de ciência eletrônica; que, pelo que viu, na maioria das vezes, até na atualidade, a pessoa que estava habilitada é o Sr. Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara; que ele é a pessoa cadastrada no sistema para receber as notificações via Domicílio Tributário Eletrônico; que, a princípio, a comunicação foi eletrônica; que o único contato pessoal que existiu foi com um funcionário da contabilidade da empresa KPS para efetuar a entrega parcial da documentação; que ele se dirigiu pessoalmente até a Receita Estadual de Maringá, até o depoente, e fez a entrega desses documentos; que o funcionário é Roberto Barbosa Souza Filho; que tirou até uma cópia da carteira profissional dele com registro na KPS; que constava como auxiliar fiscal; que Roberto entregou a documentação fiscal parcial e ele também foi a pessoa que foi, posteriormente, recolher a documentação fiscal; que, sobre as condicionantes legais para o exercício do princípio constitucional da não-cumulatividade, seriam a idoneidade da documentação fiscal e o registro fiscal nos livros próprios; que, sobre se a comprovação da efetividade das operações seria condição sine qua non para o exercício do princípio constitucional da não cumulatividade, um requisito da lei é obrigatoriedade; que considera se está na legislação ou não; que foi baseado na legislação; que isso consta no Regulamento do ICMS, no Decreto 6.080/2012, que é o Decreto do ICMS, e também no Regulamento de ICMS 2.008, aprovado pelo Decreto 1.980/2007, ambos no artigo 26, §3º, que diz que o ICMS no período relativo considerado será demonstrado mensalmente em livros e documentos fiscais próprios, aprovados em convênio, §3º: o aproveitamento do crédito do ICMS fica condicionado, sempre que solicitado pelo fisco, sem prejuízo de outras exigências da legislação, à comprovação da efetividade da prestação ou operação; que está clara a possibilidade de o fisco exigir essa comprovação, é o Regulamento do ICMS do Estado do Paraná; que, em seu entendimento, o auditor tem uma responsabilidade fiscal de atender todas as exigências fiscais, isso está no Regulamento do ICMS, um Decreto expedido pelo estado; [...]; que, o Regulamento do ICMS não é inconstitucional, tem que atender, e o procedimento de pedir a comprovação da efetividade da operação está inteiramente baseado nesse dispositivo legal; que tem que cumprir várias normas no procedimento fiscal e o descumprimento gera responsabilidade; que uma das infrações em que foi autuado, que se baseia essa peça fiscal, é a não comprovação da efetividade da operação; que existe outro auto nesse procedimento de fiscalização, que foi lavrado, que foi um auto por embaraço fiscal, por falta de entrega de documentação fiscal; que esse auto foi lavrado também, é um auto formal, que importou na quantia de 470 reais, pela falta de entrega de documento fiscal; que o auto em questão não está baseado pela falta de entrega de documento fiscal, ele está baseado no item 1, na falta de comprovação da efetividade da operação, que foi objeto de uma notificação para apresentar os documentos, dando prazo, foi dado dilação de prazo para isso, para apresentação de documento, na notificação estava especificado todo tipo de documento que poderia ser apresentado para dar veracidade e idoneidade a essas operações e não foi apresentado nada; que, a questão dos documentos, a empresa, o caso específico da KPS, essa verificação começou em 02/02/2011 até março de 2015; que a KPS, em particular, foi obrigada, através de normas de procedimento, a começar a entregar EFD, que é a escrituração fiscal digital, somente em maio de 2013; que em maio de 2013 estava obrigada a entregar a EFD, os livros fiscais, e foi justamente nesse período que ela começou a entregar, a verificação fiscal remonta ao período de fevereiro de 2011; que, nessa época, existia e estava em pleno vigor jurídico a obrigação de o contribuinte entregar os documentos fiscais físicos; que, no caso específico da empresa KPS, a obrigação dela em omitir nota fiscal eletrônica, e foi o que ela fez, se não se engana, foi em outubro ou dezembro de 2010; que, a partir dessa data, ela foi obrigada a emitir nota fiscal eletrônica e o estado, realmente, tem esses documentos e não tem necessidade de pedir, e não foi pedido; que, em relação à nota fiscal eletrônica, foi pedido notas fiscais de entrada, porque a obrigação de emitir notas fiscais eletrônicas remonta de 2005, NFDP 95/2009; que já existiam outras notas fiscais nesse sentido também, mas isso foi escalonado em função do CNAE; que essa norma fiscal estabelece que o prazo máximo que todas essas empresas estariam obrigadas a emitir documento fiscal eletrônico é 2019; que foram pedidas notas fiscais de entrada porque a KPS tem uma enormidade de fornecedores e, nessa gama de fornecedores, iriam ter fornecedores que não estavam obrigados a emitir nota fiscal eletrônica e o fisco não teria no banco de dados essas notas, por isso foi pedido; [...]; que a KPS não estava obrigada, de forma alguma, nesse período, a entregar os livros de registros fiscais pelo Sintegra; que o arquivo magnético remonta à década de 90, que ele nunca teve o condão de substituir os livros de registros fiscais, de entrada de saída, nunca, que o que substituiu os livros de registros de entrada e de saída físicos foi a EFD, que a KPS passou a apresentar em maio de 2013, esse sim teve o condão de substituir os documentos; que o Sintegra nunca teve esse objetivo, nunca teve esse condão, de forma alguma; que o Sintegra nunca serviu de prova que substitua os livros de entrada e de saída, ele era um instrumento de fiscalização fora das exigências legais dos documentos legais que a empresa tinha que fornecer; [...].” (mídia em seq. 365.1).A partir da análise da prova oral em conjunto com os demais elementos carreados ao feito, embora se entenda que a ocorrência do crime tributário imputado na denúncia foi demonstrada, a autoria mostra-se duvidosa.Destaca-se inicialmente que, diferentemente do indicado na sentença, não é o caso de aplicação da teoria do domínio do fato, que visa a estabelecer critérios de distinção entre as figuras de coautor e partícipe. Essa é uma discussão que sequer se coloca nos autos, em que ambos os acusados foram denunciados como coautores dos crimes tributários, sem distinção.No âmbito da teoria do domínio do fato, estão incluídas (a) a autoria direta, em que o sujeito realiza direta e imediatamente o delito, com domínio da ação; (b) a autoria mediata, em que o sujeito se vale de terceiro como seu instrumento para a prática da ação, não realizando pessoalmente o núcleo do tipo, com domínio da vontade; e, (c) a coautoria, em que há o repartir de tarefas entre os coautores, com domínio funcional do fato. Todavia, nenhuma dessas manifestações de coautoria/participação serve como fundamento (ou presunção) à responsabilização de alguém “cujo comportamento, até então, não seria alcançado pelo direito penal” (ASSIS, Augusto; GRECO, Luis. O que significa a teoria do domínio do fato para a criminalidade de empresa. In: GRECO, Luis et al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 82). Mesmo porque o art. 29, caput, do CP, ao não diferenciar autor e partícipe – alinhando-se ao sistema unitário e extensivo na definição da autoria – é o mais abrangente possível por considerar que todo aquele que concorre, de qualquer forma, para o crime deve incidir na pena a este cominada. Portanto, a teoria do domínio do fato não amplia o âmbito de punibilidade em relação à concepção de concurso de pessoas extraída da leitura do disposto expressamente na lei penal.A propósito, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que “a teoria do domínio do fato não tem lugar para colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva” (STF – 2.ª T – AP 987/MG – Rel. Min. Edson Fachin – j. 25/09/2018 – trecho da ementa).No mesmo sentido, confiram-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS COM BASE NA POSIÇÃO DOS ACUSADOS NA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado nesta Corte, não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 2. Na espécie, embora a denúncia afirme que houve o registro de créditos de ICMS sem a comprovação de origem, não logrou esclarecer a quem caberia tal procedimento. Não é possível presumir que os sócios, pela simples condição que ocupam na empresa, procediam o registro ou que seria deles essa responsabilidade. 3. Agravo regimental não provido. (STJ – 6.ª T. – AgRg no AREsp 1390932/PR – Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz – j. 27/10/2020 – grifos não constam do original). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado era o responsável pela administração da empresa e, muito embora tenha contratado um escritório de contabilidade para cuidar das questões financeiras, recebia, ou ao menos deveria receber, todas as informações relativas ao planejamento contábil. 4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Agravo regimental não provido. (STJ – 6.ª T. – AgRg no REsp 1874619/PE – Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz – j. 24/11/2020 – grifos não constam do original).Feitas essas ponderações, do conjunto probatório existente nos autos, não há como se concluir que os Apelantes tenham praticado pessoalmente a supressão tributária ou ordenado a alguém que assim fizesse. Extrai-se da exordial acusatória a pretensão de que os Apelantes sejam responsabilizados pelos crimes tributários apenas em razão da posição que ocupavam empresa, inexistindo qualquer prova do nexo de causalidade entre as suas condutas e as práticas delitivas.Entretanto, tal condição não é fator suficiente à identificação dos Apelantes como autores do delito. Não há responsabilização criminal pela simples detenção de uma posição, sob pena de se incorrer em indevida responsabilidade penal objetiva. No Estado Democrático de Direito, vige um “direito penal do fato”, de controle de condutas; e não um “direito penal de autor”, de controle sobre o que as pessoas são. Afora a referência à posição ocupada pelos apelantes Sérgio Francisco e Sérgio Fujiwara como, respectivamente, sócio-administrador e procurador constituído pela pessoa jurídica contribuinte, a acusação não indica qualquer conduta concreta no plano fático que os vinculasse à prática do crime tributário apurado nesta ação penal.Não obstante se tenha constatado que a KPS Industrial Ltda. declarou créditos indevidos de ICMS, os quais serviram para compensação com os débitos tributários da empresa em prejuízo do Estado, não ficou esclarecido a quem competia realizar tais procedimentos de ordem fiscal/contábil no âmbito da empresa.Não há como presumir que os acusados, por serem supostos beneficiários da supressão tributária, tenham providenciado a inserção de elementos inexatos nas Guias de Informação e Apuração do ICMS, eis que não raro essas funções são delegadas a terceiros, tais como contadores e auxiliares administrativos.Nesse aspecto, a defesa de Sérgio Fujiwara afirma que as questões tributárias da empresa ficavam a encargo de um escritório de contabilidade terceirizado, sem qualquer interferência do acusado, conforme Contratos de Prestação de Serviços Profissionais de Contabilidade anexados aos autos (mov. 20.3).Por seu turno, o acusado Sérgio Francisco sustenta em suas razões recursais que, embora figurasse no contrato social, era seu pai que administrava a KPS Industrial Ltda. A defesa juntou documentos comprobatórios de que, em 2011, Sérgio Francisco era estudante universitário e residia em Curitiba, bem como estudou no exterior em 2013 (mov. 21.2), de modo que estava alheio ao cotidiano da empresa à época dos fatos.Em seu interrogatório, o réu Sérgio Francisco declarou que “na época, era muito novo, tinha 22 anos e estava na fase de estudos, estudava fora, em Curitiba, foi estudar um período fora do país também” e que “não tinha conhecimento das questões contábeis e fiscais” (mov. 365.4 – 1.º Grau).Em seu interrogatório, o acusado Sérgio Fujiwara afirmou que “quando se está na administração de uma empresa, com 700/800 funcionários, está envolvido em uma série de negócios do dia-a-dia, compra, venda, o que menos se vê é contabilidade; que esses documentos são enviados para uma empresa terceirizada, que processava esses documentos; que, então, nunca interferem nisso; que não interfere, até porque não domina conhecimentos de contabilidade; que é uma coisa automática, pelo próprio sistema da empresa” (mov. 365.5 – 1.º Grau).Na mesma linha, Renato Costa Brambilla, ao ser ouvido nos autos, confirmou que “era o contador da KPS” e que “ocorreu uma notificação à empresa para entregarem os documentos físicos e eles não tinham isso de uma forma organizada” (mov. 365.3 – 1.º Grau).Os auditores fiscais da Receita Estadual do Paraná, Marcos Antônio dos Santos, Marcos Roberto Sibaldelli da Fonseca e Neivaldo da Fonseca, embora tenham apresentado esclarecimentos quanto à apuração do ilícito tributário, nada elucidaram acerca da autoria dos delitos (movs. 282.1, 282.2 e 365.1– 1.º Grau).Em contrapartida, na sentença recorrida, o Juízo fundamenta a responsabilização penal dos acusados no fato de que “os administradores da sociedade empresária, aliás, como é o caso dos réus, têm a obrigação de fiscalizar, administrar, gerenciar a empresa e zelar por sua regularidade, sob pena de responder por eventuais crimes contra a ordem tributária cometidos” (mov. 394.1, p. 26 – 1.º Grau).Contudo, como exposto, a mera invocação da condição dos réus como administradores da empresa não constitui fator suficiente para autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. A posição ostentada em relação à pessoa jurídica contribuinte não permite que simplesmente se presuma a autoria do delito tributário praticado no âmbito da empresa. É preciso que exista a descrição e a comprovação de comportamentos que vinculem os agentes concretamente às práticas criminosas, o que não há no caso.Nesse sentido, em casos similares, decidiu esta Câmara: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME TRIBUTÁRIO - ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV CUMULADO COM O ARTIGO 11 E 12, INCISO I, TODOS DA LEI Nº 8.137/90 – RECURSO DA DEFESA – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL ATÉ O DESLINDE DA DISCUSSÃO DA DÍVIDA FISCAL NA ESFERA CÍVEL – DESNECESSIDADE – QUESTÃO QUE NÃO PREJUDICA O ANDAMENTO DA AÇÃO PENAL – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – CRIME TRIBUTÁRIO QUE SE CONSUMA COM A INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA DA ACUSADA – VIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA INDICAR DE QUE MODO A FRAUDE TRIBUTÁRIA OCORRIA E TAMPOUCO CAPAZ DE EVIDENCIAR AS CONDUTAS ATRIBUIDAS PELA DENÚNCIA À ACUSADA, SÓCIA ADMINISTRADORA DA EMPRESA CONTRIBUINTE – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO – DÚVIDA RAZOÁVEL – DECRETO DE ABSOLVIÇÃO – ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR – 2.ª Câmara Criminal – 0010804-57.2020.8.16.0017 – Rel. Des. Francisco Cardozo Oliveira – j. 16.12.2022 – grifos não constam do original).APELAÇÃO CRIME. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI 8.137/90, VINTE E UMA VEZES, NA FORMA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU. MATERIALIDADE DELITIVA QUE RESTOU COMPROVADA, CONTUDO, AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO QUE NÃO ENSEJA NA PRESUNÇÃO DA AUTORIA PELA SIMPLES POSIÇÃO DE SÓCIO, GERENTE OU ADMINISTRADOR DA EMPRESA, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO ACUSADO E A PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SENTENÇA REFORMADA PARA ABSOLVER O ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR – 2ª C.Criminal – 0002846-85.2015.8.16.0052 – Rel. Des. Mario Helton Jorge – j. 08.04.2021 – grifos não constam do original).APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I, II E IV, DA LEI Nº. 8.137/90. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS NOS TERMOS DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADA. AUTORIA, POR SUA VEZ, QUE MOSTROU-SE DUVIDOSA. TEORIA DO DOMÍNIMO DO FATO QUE NÃO ENSEJA NA PRESUNÇÃO DA AUTORIA PELA SIMPLES POSIÇÃO DE SÓCIO, GERENTE OU ADMINISTRADOR DA EMPRESA, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE OS APELADOS FIGURARAM COMO ‘LARANJAS’ NA PRÁTICA DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DOS ACUSADOS E A PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES DETA CORTE E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA MANTIDA. ABSOLVIÇÃO CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR – 2.ª C.Criminal – 0003239-19.2015.8.16.0146 – Rel. Juiz de Direito Substituto em 2.º Grau Kennedy Josue Greca de Mattos – j. 14.12.2021 – grifos não constam do original).Convém salientar que nos crimes tributários, como em toda espécie de delito, a discussão não se limita à comprovação da supressão fraudulenta do tributo. A responsabilização penal também demanda a indicação adequada da conduta do agente, o resultado lesivo e o nexo de causalidade entre um e outro. No caso, o conjunto probatório amealhado ao feito revela-se extremamente frágil para responsabilizar os Apelantes pelos fatos típicos descritos na denúncia.No mesmo sentido, concluiu a Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 39.1):Sem olvidar que o procedimento administrativo fiscal (movs. 1.44-68) apurou que a sociedade empresária KPS Industrial LTDA, reduziu de forma fraudulenta o pagamento do ICMS, temos que a reconstrução fática em juízo não nos permite asseverar, com a certeza necessária, que os réus agiram de forma dolosa.Na hipótese em análise, do acervo probatório coligido, pouco se infere acerca da conduta criminosa. Há, sim, presunções, mas não fora individualizada a conduta dos réus, demonstrando a participação efetiva desses.Os auditores fiscais M. A. dos S. (mov. 282.1) e M. R. S. da F. (mov. 282.2) declararam suas impressões do ponto de vista fiscal, destacando que os comprovantes não foram apresentados pela sociedade empresária, seja fisicamente ou na forma virtual. Nada disseram, porém, quanto a conduta criminosa imputada aos acusados.Sem divergir, o auditor fiscal N. da F. (mov. 365.1) contou judicialmente que os documentos não foram entregues por parte da sociedade empresária, acrescentando que quem estava cadastrado para receber as notificações via sistema Domicílio Tributário Eletrônico era o réu S. F. P. F., mas seu único contato pessoal foi com o contador R. B. S. F.O contador R. J. C. B., por sua vez, esclareceu que prestava serviços de contabilidade para a sociedade empresária ora em análise e pontuou que “[…] uma empresa daquele tamanho, faturando o que faturava, não tem como ficar sem notas de entrada”, acreditando que os apelantes agiram por “presunção” (mov. 365.3)Os apelantes S. F. P. F. (mov. 365.4) e S. F. (mov. 365.5) negaram as práticas criminosas que lhes foram atribuídas.Nesse contexto, conquanto os apelantes possuam responsabilidade legal pela administração da sociedade empresária, não há elementos probatórios mínimos para comprovar que eles almejavam, dolosamente, a empreitada criminosa. (...).Sobreleva destacar que não se desconsidera que em delitos da espécie em questão, a teoria do domínio do fato afigura de significativa relevância para a apuração da autoria; contudo, mencionada teoria não dispensa a presença dos demais elementos exigidos para a caracterização do crime, tal como o dolo.(...).Não se olvida o disposto no caput do artigo 156 do CPP (“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer [...]”); porém, a presunção da autoria que, outrora, justificou o recebimento da denúncia, porque mero juízo de admissibilidade da acusação, deve ser convolado num juízo de certeza por ocasião da prolação da sentença. Ônus, contudo, do qual não se desincumbiu o órgão acusatório, a nosso ver.(...).Por tais razões, afigura cabível, na situação concreta dos autos, conferir aos réus o benefício da dúvida, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.Diante disso, os recursos defensivos comportam acolhimento, restando prejudicados os demais pleitos subsidiários.Desta forma, considerando que as provas angariadas na instrução processual não foram capazes de comprovar satisfatoriamente a autoria dos Apelantes nos crimes narrados na denúncia, deve ser reformada a sentença condenatória.Assim, é imperiosa a absolvição dos Apelantes quanto à prática do delito previsto no art. 1.º, I, II e IV, c/c art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do CPP; restando prejudicadas as demais teses aventadas pelas defesas.III - CONCLUSÃOAnte o exposto, voto pelo conhecimento e provimento dos recursos de Apelação interpostos por Sérgio Fujiwara e Sérgio Francisco Pennacchi Fujiwara.