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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de Embargos de Declaração opostos por Dimed S/A Distribuidora de Medicamentos em face do acórdão proferido no julgamento da apelação cível nº 0005826-81.2017.8.16.0004, assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ST. PROGRAMA DE FIDELIDADE. ACÚMULO DE PONTOS QUE POSSIBILITAM A TROCA POR PRODUTOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSTENTADA EM CONTRARRAZÕES. AFASTAMENTO. APELO. PLEITO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO EM SUA ESCRITA FISCAL DO VALOR DO ICMS PAGO ANTECIPADAMENTE E INDEVIDAMENTE RECOLHIDO. INADMISSIBILIDADE. MERCADORIAS QUE NÃO SE CONFIGURAM COMO BONIFICADAS E NÃO FORAM OBJETOS DE DESCONTOS INCONDICIONAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (mov. 24.1)

Apontando a existência de vícios no acórdão, o embargante sustenta, em síntese, que: a) o acórdão embargado é omisso quanto ao fato de a embargante efetivamente conceder descontos incondicionais aos seus clientes; b) a embargante disponibiliza aos seus clientes, através do acúmulo de pontos no “Programa Fidelidade Panvel”, (i) mercadorias, de forma gratuita, sem qualquer desembolso financeiro (bonificações); e/ou (ii) redução do preço de mercadorias (descontos), possibilitando que os clientes comprem produtos vinculados ao programa fidelidade com valor abaixo do usual; c) os descontos concedidos pela embargante se caracterizam efetivamente como incondicionais, uma vez que não dependem da perfectibilização de uma condição futura para adquirirem validade; d) a embargante disponibiliza, através do sistema de acúmulo de pontos do programa de fidelidade, mercadorias gratuitas no caso de seus clientes adquirirem produtos anteriormente; e) o r. acórdão também foi omisso ao não levar em conta que a utilização do termo “forma de pagamento”, e não de “desconto”, em nada altera a gratuidade (ou o abatimento de preço) com que é concedido o produto escolhido pelo consumidor, havendo tão somente uma diferença de vocábulos que não tem o condão de alterar a natureza do negócio jurídico, conforme art. 123 do Código Tributário Nacional; f) subsidiariamente, caso não sejam acolhidas as alegações acima aduzidas, o que não se espera, a embargante requer, para fins de acesso às Cortes Superiores, sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, ao efeito de que restem prequestionados os dispositivos legais e constitucionais suscitados na presente ação, em especial dos seguintes dispositivos: arts. 10 e 13, inciso I, § 1º, incisos I e II, alínea “a”, da Lei nº 87/1996 (Lei Kandir); arts. 110, 123 e 166, da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional); art. 121, da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil); e art. 150, § 7º, da Constituição Federal.Contrarrazões ao mov. 10.1, pelo desprovimento do recurso. É o breve relato do essencial.

CONHECIMENTO DO RECURSOEntendo que o recurso merece ser conhecido, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade
MÉRITO Em que pese os argumentos deduzidos em embargos de declaração, observa-se que a tese apontada demonstra o inconformismo da parte com o resultado do julgamento, inexistindo, propriamente, vícios no decisum.O acórdão expressamente analisou a natureza dos descontos concedidos pela embargante no âmbito do “Programa Fidelidade Panvel”, concluindo que tais operações não configuram bonificação nem desconto incondicional. A decisão destacou que os pontos acumulados pelos clientes possuem valor monetário e são utilizados como forma de pagamento, não podendo ser equiparados a descontos incondicionais, os quais exigem ausência de qualquer contraprestação. Além disso, a decisão abordou a questão terminológica quanto ao uso do termo “forma de pagamento” e concluiu que tal designação não modifica a natureza tributária da operação.Relembre-se:
“Sobre a questão, insta esclarecer que a bonificação, conforme sedimentado no REsp n. 1.111.156/SP, é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda, beneficiando-se o adquirente das mercadorias com a redução do preço médio de cada produto. O laudo pericial, por sua vez, certificou que inexistiu entrega de mercadoria a título de bonificação, senão vejamos:Em análise à base de dados de notas fiscais, disponibilizada pela PROMOVENTE (Pasta: Docs – Subpasta: h) Notas Fiscais de Entradas e Saídas (e Cupons Fiscais) dos produtos participantes – arquivo: NOTAS FISCAIS), constatou-se que não houve emissão de documentos fiscais a título de bonificação (CFOP’s 5910/6910). Desta forma, com base na documentação apresentada, não “é possível afirmar que a autora realizou saídas de produtos dados em bonificação aos seus clientes. (mov. 183.1). Grifou-se.Não bastasse, no caso, considerando que o recebimento da mercadoria só ocorre com o cumprimento das regras dispostas no regulamento do Programa de Fidelidade Panvel (mov. 1.7), certa é a distinção em relação ao conceito de produtos bonificados descrito acima.O referido regulamento tem a seguinte disposição: 1.2 O PROGRAMA DE FIDELIDADE PANVEL é criado e administrado pela DIMED S/A – DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS, detentora da marca PANVEL FARMÁCIAS, e visa oferecer vantagens às pessoas físicas, detentoras do CARTÃO FIDELIDADE PANVEL, baseadas em suas compras nas lojas próprias da rede PANVEL. (...) 1.5. Os pontos acumulados poderão ser utilizados como forma de pagamento para compra de produtos de higiene e beleza nas lojas próprias da Panvel, no Alô Panvel e no site. (...) 4.1. Os pontos poderão ser trocados por produtos de higiene e beleza, em qualquer loja própria da rede de Farmácias Panvel, pela tele-entrega Alô Panvel e/ou pelo site www.panvel.com, respeitada a legislação vigente e como forma de pagamento conforme item 1.5. Das condições acima, depreende-se que os pontos são utilizados como forma de pagamento, depois de atingir determinada quantidade mínima, adquirida após o cliente desembolsar recursos suficientes para tanto, o que, conforme bem pontuou o juízo singular, não são acumulados gratuitamente e, portanto, possuem valor monetário. Tampouco é possível concluir que se tratam de descontos incondicionais, pois, na situação em comento, o que realmente acontece é o abatimento de determinado valor do produto, seja total ou parcial, com a utilização dos pontos que, frisa-se, foram prévia e onerosamente adquiridos, tendo com isso uma precificação, de modo que o valor total do produto deve abranger a base de cálculo do ICMS independente do procedimento adotado. Sobre a matéria, destaca-se a previsão disposta na Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 13, inciso I: Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (....) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" (grifou-se)No mesmo sentido prevê o art. 6º, § 1º, da Lei 11.580/96: § 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na importação do exterior de mercadoria ou bem (Lei Complementar Nº 114/2002): (Redação dada pela Lei Nº 14050 DE 14/05/2003). I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, assim entendidos os que estiverem subordinados a eventos futuros e incertos; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Disso, extrai-se que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, o que significa dizer que deve abranger o valor atribuído aos pontos utilizados, excluindo-se, tão somente os descontos concedidos incondicionais, o que não restou demonstrado ter sido ofertado. Ademais, o fato gerador do ICMS acontece com a saída da mercadoria do estabelecimento conforme legislação supra. Neste contexto, a sentença não merece reparos.” (mov. 24.1)
Dessa forma, analisando o acórdão prolatado em contraponto com as razões do recurso, denota-se mera insatisfação com as conclusões adotadas pelo Colegiado, com a nítida pretensão de rediscussão da matéria e modificação da decisão, o que não se mostra consentâneo com a via recursal eleita pelo embargante. Ora, se não há nenhum dos vícios passíveis de interposição de embargos de declaração, não há como acolher a peça recursal, sendo necessária a interposição do recurso adequado que objetive a mudança da r. decisão ora embargada. Nesse sentido, já se pronunciou a jurisprudência desta C. 3ª Câmara Cível:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIa – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0007687-90.2024.8.16.0058 - Campo Mourão -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 29.10.2024)
DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NA DECISÃO OBJURGADA. VÍCIO INEXISTENTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MERO INCONFORMISMO DA EMBARGANTE COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CLS. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0005790-19.2024.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 21.10.2024)
A respeito do requerimento de prequestionamento das normas citadas no recurso, vale destacar a disposição do artigo 1.025 do CPC:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Nesse mesmo sentido é o entendimento pacífico deste E. Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. MERO INCONFORMISMO DA PARTE COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO E SUFICIENTE AO DESLINDE DA DEMANDA. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. ART. 1.025, DO CPC. DECISÃO MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0010696-35.2024.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 09.12.2024 – grifei)
Diante do exposto, voto pela rejeição dos embargos de declaração opostos por Dimed S/A Distribuidora de Medicamentos.