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Processo:

I – RELATÓRIO:Trata-se de apelação criminal interposta por Andressa de Moraes Lopes em face de sentença de mov. 180.1, autos n.° 0001384-06.2024.8.16.0173, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n° 11.343/2006, impondo-lhe à pena de à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pena de multa em 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa.Narra a denúncia de mov. 51.1 a prática do seguinte fato delituoso:
“No dia 05 de fevereiro de 2024, por volta das 01h15min, na Rodovia PR-323, Zona Industrial, nesta cidade e comarca de Umuarama/PR, a denunciada ANDRESSA DE MORAES LOPES, agindo dolosamente, transportava, no interior do ônibus da Viação Expresso Maringá, com itinerário Dourados-MS/Londrina-PR, precisamente, dentro de uma mochila, de cor bege, para fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a quantia de 2kg (dois quilos) de “haxixe” (Cannabis Sativa L), fracionada em 02 (duas) porções grandes, envolvidas em plástico de cor amarelo, substância esta capaz de causar dependência física e psíquica (cf. Portaria nº 344, de 12/05/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária Nacional), cf. Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.11, Auto de Constatação Provisória de Droga de mov. 1.13 e fotografia de mov. 1.16.” Segundo se apurou, a Denunciada transportaria a droga da cidade de Mundo Novo/MS até a cidade de Maringá/PR.
Após a instrução, sobreveio a r. sentença de mov. 180.1, por meio da qual, o Magistrado a quo, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou a acusada pelo delito de tráfico de drogas, fixando-lhe a reprimenda em 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, além do pagamento de 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, estes valorados no patamar mínimo unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. O Ministério Público foi intimado acerca do conteúdo do decisum (mov. 184.1). Em 18.10.2024 a acusada foi intimada (mov. 193.1), oportunidade em que manifestou o desejo de recorrer. A defesa interpôs recurso de apelação em 11.10.2024 (mov. 191.1), sendo a irresignação devidamente recebida pelo Juízo a quo (mov. 194.1).Em suas razões recursais (mov. 191.1) pretende a defesa, em síntese, a fixação da pena-base em seu mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, bem como, o reconhecimento da causa de diminuição em seu grau máximo (2/3). Por fim, requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.Em contrarrazões (mov. 197.1) o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento da pretensão recursal.A Procuradoria Geral de Justiça pontuou que o recurso merece parcial acolhimento (mov. 14.1). Ressalta a inadequação da valoração atribuída à culpabilidade, que foi justificada pelo uso de transporte público e premeditação. Afirma que esses fatores não extrapolam a reprovação normal do tipo penal e, portanto, devem ser afastados como elementos para agravar a pena-base. Sustenta que a valoração negativa pela quantidade de drogas (2 kg de haxixe) foi adequadamente fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, que confere preponderância à natureza e quantidade da substância. Discorda da tese apresentada pela defesa que pretende a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em decorrência da atenuante da confissão espontânea, posto que isso estaria em desacordo com a Súmula 231 do STJ. Argumenta que a redução pela causa especial do art. 33, §4º, deve permanecer no patamar de 1/6, considerando que a ré atuava como "mula", o que não elimina a minorante, mas justifica a modulação mínima da fração. Recomenda a alteração do regime fechado para o semiaberto, com base na primariedade da ré e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis além da quantidade de drogas. Quanto à substituição da pena por restritivas de direitos, rechaça o pedido pelo fato de que a pena definitiva não cumpre os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal.Nestes fundamentos, pugna pelo parcial provimento do recurso para afastar a valoração negativa quanto à culpabilidade na primeira fase da dosimetria, reduzindo a pena-base e alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto.Assim, vieram-me conclusos.É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO:II.1 – Admissibilidade:Em juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos de admissibilidade objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e ausências de impedimentos recursais) e os subjetivos (legitimidade e interesse recursal), verifica-se que o recurso interposto merece ser conhecido.
II.2 – Mérito:A apelante Andressa de Moraes Lopes foi condenada à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pena de multa em 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas entre Estados da Federação, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. V, ambos da Lei n° 11.343/2006.Insatisfeita com a sentença, a defesa interpôs recurso de apelação requerendo, em síntese: (i) afastamento da valoração negativa atribuída à culpabilidade e às circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria; (ii) fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em decorrência da incidência da atenuante da confissão espontânea; (iii) aplicação da fração de diminuição pelo tráfico privilegiado em 2/3; (iv) alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II.2.1 – (i) Das circunstâncias judiciais da primeira fase da dosimetria (culpabilidade e circunstâncias do crime); ii) da fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em decorrência da incidência da atenuante da confissão espontânea; (iii) da aplicação da fração de diminuição pelo tráfico privilegiado em 2/3:Quanto à 1ª insurgência, a defesa questiona a valoração negativa atribuída à culpabilidade da apelante, a qual restou fundamentada pelo juízo de origem na utilização de transporte público para o tráfico de drogas, o que teria gerado risco desnecessários a terceiros e pelo fato do crime ter sido premeditado.Analisando a sentença apelada, bem como a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, o pedido deve ser acolhido e, consequentemente, afastada a valoração negativa da culpabilidade.A culpabilidade, como circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, deve avaliar o grau de reprovação da conduta. O magistrado, assim fundamentou sua decisão (mov. 180.1):
“A pena mínima abstratamente prevista para o delito de tráfico (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput) é de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. A partir desse mínimo, passa-se à análise das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), observadas as circunstâncias “preponderantes” estabelecidas no art. 42 da Lei de Tóxicos: a) a conduta da acusada enseja um maior juízo de culpabilidade (reprovação), além daquele já inerente ao tipo em análise. Isso porque fez uso do transporte público como meio de deslocamento da droga, criando um risco desnecessário ao bem jurídico de várias outras pessoas que também faziam uso daquele serviço na ocasião da prisão. Outrossim, esse modus operandi facilita a prática delitiva, ao mesmo tempo em que embaraça a fiscalização e a atuação policial, em razão do conglomerado de pessoas que utilizam o mesmo meio de transporte. Ademais, a forma de atuação da ré denota premeditação. A denunciada contou com o auxílio de outras pessoas para juntas arquitetarem cada passo do comportamento que pretendiam desenvolver, de modo a dificultar a ação da força repressiva policial e lograr a impunidade. Portanto, as circunstâncias indicam o elevado grau de reprovação da conduta, notadamente porque a ré agiu com dolo intenso e bem refletido. Sabia de todas as possíveis consequências decorrentes da prática delitiva, mas ainda assim optou por cometê-la, crente de que, em razão do prévio planejamento e da forma organizada como agiu, ficaria impune.” (Grifei)
A Procuradoria Geral de Justiça, todavia, pontuou que (mov. 14.1):
“Contudo, o uso de transporte público consiste em causa especial de aumento de pena a ser aplicada na terceira fase e a forma de acondicionamento da droga na bagagem da passageira é a forma usual utilizada por todos que tentam fazer uso do transporte público para o tráfico. Além disso, é evidente que esse tipo de crime pressupõe alguma premeditação, uma vez que a droga precisa ser adquirida, embalada e ocultada, não é algo que ocorre de inopino. Logo, a reprovabilidade da conduta da ré é normal à espécie. Portanto, a fundamentação utilizada não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em comento não tem relação com a culpabilidade, terceiro substrato do crime (conduta típica, antijurídica e culpável). O artigo 59, do Código Penal, ao elencar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado. E, no caso concreto, a reprovabilidade do comportamento da apelante é a normal à espécie.” (Grifei)
Embora o juízo tenha utilizado o argumento de que o uso de transporte público e a premeditação aumentam a censurabilidade da conduta, tais elementos não extrapolam a reprovabilidade já inerente ao tipo penal.Além do mais, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas somente será aplicada nos casos em que comprovada a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior do veículo público.
“O entendimento deste Superior Tribunal é de que, para a caracterização da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior do veículo público, não bastando, para a sua incidência, o só fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e transporte da substância ilícita. (HC n. 455.652/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 14/9/2018.)”
Nesse sentido tem sido o entendimento desta Câmara:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE PRISÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. 2. PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE NA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INVESTIGAÇÃO AUTORIZADA EM RELAÇÃO A TERCEIRO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. ADEMAIS, RELATÓRIO DAS INTERCEPTAÇÕES QUE CONSTITUIU PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO OPORTUNIZADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE DE ALGIBEIRA CONFIGURADA. 3. MÉRITO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO E/OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COM NARRATIVA DOTADA DE CERTEZA E QUE, ASSOCIADOS AOS RELATÓRIOS INVESTIGATIVOS JUNTADOS AOS AUTOS, CONSTITUEM MEIO DE PROVA IDÔNEO A AMPARAR A CONDENAÇÃO. ACUSADO FLAGRADO TRAZENDO CONSIGO PORÇÕES DE CRACK E COCAÍNA. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS ENTRE O RÉU E TERCEIROS, NOS QUAIS SE EVIDENCIA O PRÉVIO AJUSTE DA CONDUÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE AFASTAM A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS E EVIDENCIAM O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, QUE NÃO AFASTA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. DOSIMETRIA. REQUERIMENTO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA REALIZADA DE FORMA ESCORREITA. CULPABILIDADE CONSIDERADA NEGATIVA DIANTE DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME IGUALMENTE CONSIDERADAS EM PREJUÍZO DO RÉU COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS, COMO A PREMEDITAÇÃO E ENVOLVIMENTO DE TERCEIROS. FUNDAMENTAÇÃO ACEITA PELO STJ. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. ACUSADO QUE TRAZIA CONSIGO O ENTORPECENTE NO INTERIOR DE ÔNIBUS. A MERA UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA O CARREGAMENTO DA DROGA NÃO INDUZ À APLICAÇÃO DA RESPECTIVA CAUSA DE AUMENTO. PRECEDENTES. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. CONTUDO, REGIME FECHADO MANTIDO, DIANTE DO QUANTUM DE PENA E DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0004783-31.2019.8.16.0072 - Colorado -
Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA -
J. 30.09.2023) (Grifei)
Desta forma, se o fato do agente trazer consigo o entorpecente em transporte público não induz, de forma automática, à aplicação de aumento de pena previsto no art. 40, III, da Lei n.° 11.343/2006, de igual modo, não pode ser motivo para valorar-se negativamente à culpabilidade na primeira fase da dosimetria, salvo se a apelante tivesse ofertado ou a comercializado a droga no interior do veículo público. Ante o exposto, voto pelo provimento da tese que pretende o afastamento da valoração negativa atinente à culpabilidade pelos motivos expostos anteriormente.Quanto à 2ª insurgência, a defesa busca o afastamento da valoração negativa atribuída às circunstâncias do crime, argumentando que a quantidade de droga apreendida — 2 kg de haxixe — não é expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena-base.Este pleito, todavia, não merece acolhimento.Sobre a pretensão para o afastamento, a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou contrariamente, conforme se observa:
“Já no que tange às circunstâncias do crime valoradas negativamente em razão da quantidade de entorpecente transportada pela apelante, embora a defesa argumente que não era expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena-base, vale destacar que a avaliação das circunstâncias judiciais está inserida na esfera de discricionariedade do magistrado de primeiro grau, autoridade mais próxima dos fatos e das provas. E o artigo 42 da Lei nº11.343/2006 lhe confere a possibilidade de recrudescer a pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida. Logo, a valoração negativa de determinada circunstância judicial só é passível de revisão se inobservados os parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é o caso.” (Grifei)
O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 estabelece que a natureza e a quantidade da substância entorpecente são elementos preponderantes na fixação da pena. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a expressividade da quantidade de droga não depende de um limite numérico fixo, mas sim da avaliação concreta do potencial lesivo da substância e das circunstâncias do caso.No caso concreto, o volume de 2 kg de haxixe é relevante, considerando que se trata de uma substância de elevado teor de THC, capaz de produzir graves efeitos alucinógenos e com alto poder de dependência. Essa quantidade não pode ser ignorada, pois representa significativo potencial lesivo ao bem jurídico protegido pela norma, que é a saúde pública.Ademais, há entendimento consolidado de que a quantidade de droga, por si só, justifica a valoração negativa das circunstâncias, conforme precedentes desta Corte:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSO DE BRUNO ROBSON ROSA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE JANDERSON DE SOUZA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.1. Trata-se de Apelações interpostas diante da sentença que condenou Janderson de Souza, pela prática do crime de tráfico de drogas, a 8 anos e 2 meses de reclusão, e Bruno Robson Rosa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, a 14 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão. 1.2. Os apelantes pugnam pelo reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de fundamentação e cerceamento de defesa, o reconhecimento da atenuante de confissão, a revisão da pena-base e a fixação de regime menos severo para cumprimento da pena. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1. Reconhecimento de nulidade de sentença por ausência de fundamentação. 2.2. Possibilidade de reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, na pena intermediária. 2.3. Reconhecimento da ocorrência de bis is idem na utilização dos antecedentes e da reincidência e possibilidade de aplicação das referidas circunstâncias em apenas um delito. 2.4. Possibilidade de revisão e redução da pena-base, com o afastamento das circunstâncias judiciais de “antecedentes”, “circunstância do delito”, “natureza” e “quantidade” de drogas. 2.5. Reconhecimento das circunstâncias judiciais preponderantes (natureza e quantidade” de drogas) como vetor único. 2.6. Possibilidade de fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. O pedido de anulação da sentença foi rejeitado, ante a desnecessidade de fundamentação quanto ao não reconhecimento da atenuante da confissão, nos moldes da Súmula 545 do STJ. 3.2. O pedido de aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal foi rejeitado. Apelante que assumiu ser usuário dos entorpecentes, sem confessar a prática delitiva. 3.3. Não foi constatado a ocorrência de bis is idem na utilização dos antecedentes e da reincidência. Magistrado que se pautou em condenações distintas para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência. 3.4. A valoração negativa das circunstâncias judiciais na pena-base foi adequada, considerando o contexto fático que permeou o delito já que, além da grande quantidade de drogas apreendidas, foi constatado que a residência dos réus tinha uma ampla estrutura para o preparo de drogas, com diversos utensílios e grande quantidade de produtos químicos para produção de larga escala. 3.5. As circunstâncias judiciais preponderantes previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06 (natureza e quantidade” de drogas) foram reconhecidas como vetor único, conforme entendimento do STJ. 3.6. A pena dos apelantes foi recalculada, mantendo-se o regime fechado para o início de cumprimento de pena, para ambos os réus, em razão do quantum de pena estabelecido, reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, na forma do artigo 33, §§ 2º, “a” e “b”, e 3º do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE 4.1. Apelação de Bruno Robson Rosa conhecida e desprovida e apelação de Janderson de Souza conhecida e parcialmente provida. _________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §§ 2º, “a” e “b”, e 3º, e 65, III, "d". Lei nº 11.343/2006, art. 42. CPP, art. 580. Lei nº 10.829/2003, art. 16. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 753.790, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022; STJ, AgRg no HC 807.245, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 24.04.2023; STJ, REsp 1.976.266, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 25.10.2022; Súmula nº 241/STJ. Súmula nº 545/STJ. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0054885-95.2023.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA -
J. 07.12.2024)DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI N° 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS QUE CORROBOREM A EXCLUDENTE. DOSIMETRIA DA PENA. CORRETA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA PELA QUANTIDADE, NATUREZA DA DROGA E USO DE TRANSPORTE COLETIVO. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.I. Caso em Exame Recurso interposto em face da sentença condenatória (mov. 119.1) pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006).II. Questão em discussão 1. Pedido de absolvição pela alegada coação moral irresistível.2. Pleito para afastamento do aumento da pena-base com exclusão das circunstâncias desfavoráveis.3. Concessão de gratuidade de justiça.III. Razões de decidir1. O pedido de absolvição pela alegada coação moral irresistível não merece provimento. A mudança de versão do réu durante o processo, associada à ausência de provas concretas que sustentem a tese defensiva, fragiliza a alegação de coação moral irresistível. A jurisprudência exige provas robustas para o reconhecimento dessa excludente, o que não se verifica no presente caso. 2. A majoração da pena foi corretamente fundamentada, considerando a natureza altamente lesiva da cocaína, a quantidade significativa da droga apreendida, e o uso de transporte coletivo, que dificulta a fiscalização e expõe terceiros a riscos. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com observância dos parâmetros legais e jurisprudenciais, não havendo razões para a sua readequação.3. O pedido de concessão de justiça gratuita é matéria afeita à fase de execução penal, não cabendo sua análise no presente recurso.IV. Dispositivo e teseRecurso parcialmente conhecido e, no mérito, desprovido. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000811-45.2024.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: RUY A. HENRIQUES -
J. 28.11.2024) (Grifei).
Portanto, correta a fundamentação do juízo de origem ao valorar negativamente as circunstâncias do crime, não havendo que se falar em reforma neste ponto.Ante o exposto, voto pelo desprovimento da tese que pretende o afastamento da valoração negativa atinente às circunstâncias pelos motivos expostos anteriormente.Quanto à 3ª insurgência, a defesa sustenta que a pena intermediária deve ser fixada aquém do mínimo legal em razão da aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.No entanto, tal tese não merece acolhimento.O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, por meio da Súmula 231, de que "a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". O art. 65 do Código Penal não possui caráter autônomo na fixação da pena, mas integra o sistema trifásico da dosimetria, que respeita os limites impostos pela legislação. Fixar a pena abaixo do mínimo legal equivaleria a ignorar os limites previstos pelo legislador, comprometendo a segurança jurídica e a previsibilidade das consequências penais.Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270, com repercussão geral (Tema 158), ratificou que o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não autoriza a redução da pena aquém do mínimo estabelecido em lei. No caso concreto, a confissão espontânea foi devidamente reconhecida e aplicada na segunda fase da dosimetria, reduzindo a pena intermediária dentro dos limites estabelecidos, não havendo que se falar em redução abaixo do mínimo legal. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PROCEDÊNCIA DA REVISÃO CRIMINAL SEM ALTERAÇÃO DA PENA APLICADA. I. CASO EM EXAME 1.1. O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, com base, entre outros elementos, na confissão extrajudicial realizada na fase policial. 1.2. A revisão criminal foi interposta visando o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, com a consequente redução da pena. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1. A possibilidade de utilização da confissão extrajudicial como atenuante da confissão espontânea; 2.2. A possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal no caso do reconhecimento da referida atenuante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.1. O réu confessou os fatos durante a fase policial, conforme registrado nos autos. A confissão extrajudicial foi considerada pelo juízo de origem para embasar a condenação. 3.2. A Súmula 545/STJ estabelece que, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu faz jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de ter sido a confissão espontânea ou não, ou se foi realizada apenas na fase policial.3.3. Contudo, a aplicação da atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula 231/STJ, entendimento reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recursos repetitivos (Tema 190) e confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 158).3.4. Dessa forma, ainda que se reconheça a confissão espontânea do réu, não há efeitos práticos na dosimetria, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal. IV. DISPOSITIVO E TESE 4.4. Revisão criminal julgada procedente, sem efeitos práticos na dosimetria da pena, mantendo-se a pena fixada na sentença. 4.5. Tese de julgamento: "Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea quando houver a confissão extrajudicial; contudo, o reconhecimento não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme estabelece a Súmula 231/STJ." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, "d". Código de Processo Penal, art. 621. Súmula 231/STJ. Súmula 545/STJ Jurisprudência relevante citada: TJPR - 5ª C.Crim. - 0004016-60.2023.8.16.0069 - Cianorte - Rel.: Des. Jorge Wagih Massad - J. 09.03.2024. TJPR - 5ª C. Crim. - 0010404-11.2023.8.16.0026 - Campo Largo - Rel.: Des. Renato Naves Barcellos - J. 27.07.2024. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0056399-91.2024.8.16.0000 - Irati -
Rel.: SUBSTITUTO DELCIO MIRANDA DA ROCHA -
J. 09.12.2024). (Grifei)
Portanto, não há qualquer fundamento jurídico para a fixação da pena abaixo do mínimo legal em razão da atenuante.Ante o exposto, voto pelo desprovimento da tese que pretende a fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal em decorrência da atenuante da confissão espontânea pelos motivos expostos anteriormente.Quanto à 4ª insurgência, a defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (tráfico privilegiado), argumentando que a apelante é primária, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa.Entretanto, tal pleito não merece acolhimento.Isso porque, embora a apelante seja primária e não haja nos autos elementos que comprovem sua vinculação a organização criminosa, a fixação da fração de redução deve levar em consideração as circunstâncias concretas do caso, de acordo com o princípio da individualização da pena.No caso em tela, restou comprovado que a apelante atuava como "mula", transportando significativa quantidade de droga — 2 kg de haxixe — em contexto que evidencia planejamento prévio. A condição de "mula" não exclui a aplicabilidade da causa de diminuição, mas justifica a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo, tendo em vista que o envolvimento direto no transporte demonstra maior colaboração na cadeia delitiva.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a fração de redução pelo tráfico privilegiado não é fixa e deve ser proporcionalmente modulada com base nas peculiaridades do caso concreto:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 1/6. ATUAÇÃO DO RÉU COMO MULA A SERVIÇO DO TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MODULAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem justificou a aplicação da redução da pena relativa ao tráfico privilegiado na fração de 1/6 em razão de o recorrente ter agido na condição de "mula do tráfico", com ciência de estar cooperando com organização criminosa voltada para o narcotráfico internacional. 2. Diversamente do alegado pela defesa, o entendimento adotado encontra amparo na jurisprudência atual desta Corte Superior, no sentido de que o fato de o agente atuar como "mula" do tráfico de drogas, embora não afaste, por si só, o direito ao privilégio, autoriza a sua modulação na fração mínima. Isso porque a conduta se reveste de maior gravidade, uma vez que consubstancia relevante colaboração prestada à organização criminosa de atuação internacional. 3. Nessa medida, justificada a fração de 1/6 em relação à causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2608430 SP 2024/0126659-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2024) (Grifei)
No mesmo sentido, é o entendimento desta Câmara:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – INSURGÊNCIA RESTRITA À DOSIMETRIA PENAL – CLAMOR PELA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – PRETENDIDA APLICAÇÃO DO MÁXIMO PATAMAR LEGALMENTE PREVISTO PARA REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – descabimento – atuação de “mula” que autoriza a determinação do patamar de 1/6 –PRECEDENTES DO STJ – PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO OU ABERTO – DESCABIMENTO – QUANTUM PENAL E EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVAMENTE CONSIDERADA NA BASILAR QUE JUSTIFICA A FIXAÇãO DO REGIME FECHADO – requerimento pela concessão do direito de recorrer em liberdade – inviabilidade – APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA CONVALIDADOS NA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0028238-08.2024.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 30.11.2024) (Grifei)
Portanto, correta a fixação da redução pelo tráfico privilegiado na fração de 1/6, conforme estabelecido na sentença de primeiro grau.Ante o exposto, voto pelo desprovimento da tese que pretende a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 pelos motivos expostos anteriormente.
II.2.2 – Da dosimetria:Tendo em vista o acolhimento da pretensão recursal para o afastamento da valoração negativa quanto à culpabilidade na primeira fase da dosimetria, faz-se necessário nova dosimetria da pena.Primeiramente, é importante destacar que a fixação da pena segue o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Na primeira fase, é estabelecida a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que servirá de base para as fases subsequentes. Na segunda fase, são avaliadas as circunstâncias agravantes, conforme os artigos 61 e 62, e as atenuantes, previstas no art. 65 do Código Penal. Por fim, na terceira fase, verifica-se a incidência de causas de aumento ou diminuição da pena, resultando na pena definitiva.Dessa forma, cada fase da dosimetria emprega critérios e fundamentos próprios, e, por serem distintas, não há necessidade de manter proporcionalidade ou igualdade nas frações adotadas.Nucci[1] explica que a atividade de aplicação da pena consiste em "um método judicial de discricionariedade juridicamente vinculada, com o objetivo de alcançar a suficiência para a prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve determinar o quantum ideal, utilizando-se de seu livre convencimento (discricionariedade), mas com a devida fundamentação de seu raciocínio (juridicamente vinculada). Essa prática reflete a fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando sua padronização indevida".Bitencourt[2] esclarece que o sistema vigente de dosimetria da pena, conforme o artigo 68 do Código Penal, exige uma análise individualizada e criteriosa das três fases distintas. A pena aplicada deve ser baseada em uma fundamentação adequada, respeitando a hierarquia entre as fases do processo dosimétrico e garantindo a proporcionalidade na punição do agente. Schmitt ressalta que o processo de dosimetria não permite arbitrariedades, sendo uma atividade discricionária vinculada, onde a motivação do ato sentencial é uma garantia constitucional do condenado. Embora o Código Penal não imponha esquemas matemáticos rígidos, cabe ao juiz, que está mais próximo dos fatos e das provas, determinar de forma motivada a pena ideal.O Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a “dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece esquemas matemáticos rígidos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. A exasperação da pena-base, estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador, não deve resultar em desproporcionalidade flagrante” (STF - HC: 216578 RJ, Relatora: Rosa Weber, Julgamento: 29/08/2022, Primeira Turma, Publicação: DJe-173 de 30-08-2022, Publicação: 31-08-2022).Dito isto.Na primeira fase da dosimetria, considerando que apenas as circunstâncias do crime pesam em desfavor do recorrente, em razão da quantidade de entorpecentes apreendida (2 kg de haxixe), aplica-se a fração de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, conforme utilizado na sentença para valorar negativamente essa circunstância. Assim, a pena-base fica fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, considerando a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, a pena intermediária deve ser fixada em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.Na terceira fase da dosimetria, por primeiro, considerando a incidência da minorante do tráfico privilegiado, aplico a fração mínima de 1/6 para redução da pena, tendo em vista a condição de 'mula' da recorrente. Por segundo, fixo o aumento de pena na fração mínima de 1/6, em razão da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006.Deste modo, em desfavor da apelante Andressa de Moraes Lopes, fica estabelecida a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 23 (vinte e três) dias, além do pagamento de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa. No que toca ao valor do dia-multa, mantenho o valor fixado em sentença, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo federal vigente por ocasião dos fatos e atualizado até a data do pagamento, cujo valor deverá ser revertido em favor do Fundo Penitenciário (CP, art. 49, §§ 1º e 2º, c/c o art. 60).Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre observar o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, que prevê o regime semiaberto para penas superiores a 04 (quatro) anos e não excedentes a 08 (oito) anos, salvo quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem maior rigor.No caso em tela, a apelante é primária, não possui antecedentes criminais e o delito não envolveu violência ou grave ameaça. Além disso, a única circunstância judicial desfavorável considerada foi a quantidade de droga apreendida, que já foi devidamente valorada na pena-base. Não há, portanto, elementos que justifiquem a imposição do regime fechado, especialmente considerando a proibição do bis in idem.Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no semiaberto, em respeito aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.Considerando que o regime inicial de cumprimento de pena fixado foi o semiaberto, impõe-se a revogação da prisão preventiva, salvo se houver outro motivo que justifique a manutenção da custódia. A prisão preventiva, enquanto medida cautelar de natureza excepcional, visa garantir os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, como a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal.Entretanto, com a fixação do regime semiaberto, a manutenção da prisão preventiva mostra-se incompatível com a decisão colegiada, que pressupõe condições mais brandas de cumprimento da pena, especialmente em razão da primariedade e das circunstâncias do caso concreto.Assim, deve ser revogada imediatamente a prisão preventiva, salvo se houver outro motivo que justifique sua manutenção.Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente é admitida quando a pena aplicada não for superior a 04 (quatro) anos, salvo no caso de crimes culposos ou hipóteses específicas previstas em lei. No presente caso, a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão ultrapassa o limite legal, inviabilizando a substituição pretendida.Ademais, o art. 44, inciso III, do Código Penal exige que a substituição seja compatível com os objetivos da sanção penal, especialmente no que tange à reprovação e prevenção do delito. A gravidade do crime de tráfico de drogas e o volume de substâncias entorpecentes apreendidas — 2 kg de haxixe — revelam que a substituição não seria suficiente para atingir esses objetivos.A jurisprudência desta Corte reforça a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a reprimenda ultrapassa o limite de 04 (quatro) anos e a gravidade concreta do delito exige maior rigor na aplicação da pena:
DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. TESES (COMUNS) DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIAS DO CRIME MAIS GRAVE ATESTADAS NOS AUTOS. DESTAQUE AOS RELATOS IMPESSOAIS DOS AGENTES POLICIAIS AO LONGO DO FEITO, ESPECIALMENTE EM JUÍZO, ENTRE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. NARCOTRAFICÂNCIA DEMONSTRADA. QUANTO A ADRIANO, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO INCIDENTE. QUANTO A WELINGTON, INAPLICÁVEL MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, REGIME SEMIABERTO MANTIDO, SEM SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL. REPRIMENDAS CONSERVADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS ARBITRADOS, CONSOANTE TABELA PRÓPRIA À DEFENSORA DE WELINGTON. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.I. CASO EM EXAME: 1.1. Os apelantes foram condenados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), com as seguintes penas: Adriano Aristides Santos a 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 728 dias-multa; Welington Patrick dos Santos a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. O réu Adriano não teve o direito de recorrer em liberdade, enquanto Welington teve esse direito concedido. 1.2. Ambos os réus interpuseram apelações. Adriano alegou falta de provas e pediu a desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, além da aplicação da atenuante de confissão espontânea. Welington pleiteou a absolvição por negativa de autoria ou a desclassificação para uso pessoal, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além disso, pediu honorários advocatícios para sua defensora dativa.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2.1. Se as provas são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas. 2.2. Se as penas impostas aos réus devem ser modificadas, seja pela desclassificação para posse de drogas para uso pessoal, seja pela aplicação atenuante ou outros benefícios legais. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.1. A materialidade e autorias do crime de tráfico de drogas foram devidamente comprovadas pelas provas testemunhais e materiais, incluindo a apreensão de cocaína, maconha, crack, dinheiro e a identificação de mensagens de celular que indicavam o envolvimento dos réus na comercialização de drogas. 3.2. Os depoimentos dos policiais que efetuaram as prisões foram considerados idôneos e harmônicos, corroborados pelas demais provas dos autos, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 3.3. As circunstâncias da apreensão, a quantidade e o acondicionamento das substâncias indicavam claramente o tráfico de drogas, não havendo espaço para a incidência do art. 28 da Lei de Drogas. 3.4. A atenuante de confissão espontânea não se aplica a Adriano, pois ele não admitiu a prática do tráfico, e o réu Welington não preencheu os requisitos para o tráfico privilegiado, uma vez que se dedicava à atividade criminosa de forma habitual. 3.5. O regime semiaberto imposto a Welington foi considerado adequado, assim como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois os requisitos do art. 44 do CP não foram preenchidos. 3.6. Honorários advocatícios fixados à defensora dativa de Welington Patrick dos Santos, em R$ 600,00, conforme previsto na Resolução Conjunta nº 15/2019 – SEFA/PGE-PR. IV. DISPOSITIVO E TESE 4. Recursos conhecidos e desprovidos. Tese de julgamento: "O depoimento de policiais, corroborado por outros elementos de prova, é suficiente para a condenação por tráfico de drogas. A simples alegação de uso pessoal não afasta a tipificação do tráfico de drogas, especialmente quando as circunstâncias da apreensão indicam destinação à mercancia."Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33. Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º. Código de Processo Penal, art. 156. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.917.106/MG; STJ, AgRg no HC n. 760.024/SP. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000743-09.2023.8.16.0155 - São Jerônimo da Serra -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 09.11.2024) (Grifei)
Portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, tanto por ausência de amparo legal quanto pela inadequação aos objetivos da pena.Registre-se que, pelos motivos expostos anteriormente, não merecem acolhimento a pretensão da defesa para alteração do regime inicial de cumprimento de pena do para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de apelação e, no mérito, pelo parcial provimento para afastar a valoração negativa da culpabilidade, readequar a pena definitiva e alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para semiaberto, conforme fundamentação exposta.