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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos.
I - RELATÓRIO:
Maykon Lyon Melanski interpôs o presente recurso de agravo em execução (mov. 1.2) em face da decisão que indeferiu o pedido defensivo de atualização do relatório executório da apenada, aplicando a Lei nº 13.964/2019, para que constasse a exigência do cumprimento de 40% da pena para fins de progressão de regime, referente ao delito de homicídio tentado, bem como indeferiu o pedido de comutação formulado com base no Decreto Presidencial nº 11.846/2023 (mov. 1.1).
Sustenta o agravante que: a) preliminarmente, a decisão agravada é nula por ter sido proferida após a manifestação desfavorável do Ministério Público, sem a oportunização de manifestação da defesa, violando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa; b) no mérito, acerca da alíquota exigida à progressão de regime, “Como o apenado não é reincidente específico em crime hediondo e não houve resultado morte, é de direito a aplicação da porcentagem de 40% para progressão de regime com relação às condenações pelo crime de homicídio tentado, nos termos do art. 112, inciso V, da LEP”, c) sobre o pedido de comutação pelo Decreto Presidencial nº 11.846/2023, “O apenado possui 5 condenações com trânsito em julgado até a data do referido decreto” e “para calcular o tempo de pena cumprida necessário para o deferimento do benefício, o apenado deve cumprir 2/3 ou 66% do crime impeditivo e ainda 1/4 do restante, devido a sua reincidência”; d) em relação ao crime impeditivo e aos delitos comuns, o apenado somou “3 anos, 7 meses e 26 dias de pena cumprida até a data de 25/12/2023, verificando a linha do tempo de indulto e comutação, observa-se que o apenado cumpriu o tempo necessário”; e e) “estando preenchidos os demais requisitos objetivos e subjetivos, deve-se conceder a comutação de penas nos termos do art. 3º do Decreto Presidencial nº 11.846/2023 em relação às penas aplicadas nos AAP nº 0002154-46.2013.8.16.0088, 0009144-92.2011.8.16.0033 e 0000778-16.2018.8.16.0196”.
Assim, requer (mov. 1.2):
i. A declaração de nulidade da decisão atacada, eis que proferida após parecer ministerial contrário aos interesses do sentenciado, sem oportunizar contraposição defensiva; ii. Subsidiariamente, no mérito: a. A correção da porcentagem utilizada para cálculo do requisito objetivo da progressão de regime de 50% para 40%, visto que não houve resultado morte nos AP nº 0001657-81.2022.8.16.0196, além da correção da fração para a obtenção do livramento condicional de 1/1 para 2/3 nos mesmos autos de ação penal; e b. reconhecimento do direito à comutação da pena aplicada nos AAP nº 0002154-46.2013.8.16.0088, 0009144-92.2011.8.16.0033 e 0000778-16.2018.8.16.0196, com base no Decreto nº 11.846/2023.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (mov.1.4), pelo não provimento do agravo.
Em juízo de retratação, o d. Juízo quo manteve a decisão por seus próprios fundamentos (mov. 1.5).
O d. Procurador de Justiça Mauricio Kalache opinou pelo provimento parcial do recurso (mov. 13.1).
É a breve exposição.mlp


II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso é tempestivo e reúne todos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, pelo que deve ser conhecido.
Versa o primeiro ponto do presente recurso de agravo na execução acerca do lapso temporal necessário para a progressão de regime referente à pena aplicada à agravada na ação penal nº 0001657-81.2022.8.16.0196, pela prática do crime de homicídio tentado, já na vigência da redação do art. 112 da LEP pela Lei nº 13.964/19, denominada de “Pacote Anticrime”.
A mencionada redação do artigo 112, LEP é a seguinte:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
O Juiz primevo justificou a manutenção da fração exigida à progressão de regime – fixada em 50% no caso concreto - nos seguintes termos:
I – Da retificação das frações (autos n. 0001657-81.2022.8.16.0196) Considerando que a pessoa sentenciada foi condenada em razão da prática de crime que tem como resultado naturalístico a morte (art. 121, §2º, inciso VI, do CP), não há qualquer erro no lançamento das frações registradas no RSPE – progressão de regime e livramento condicional em relação aos autos n. 0001657-81.2022.8.16.0196 –, razão pela qual, nesta parte, indefiro o pedido formulado pela Defesa (mov. 93.1).(...)(grifo nosso)
Em que pese a argumentação utilizada na decisão, merece reforma.
De início, tem-se que o crime foi cometido pelo agravante já sob a vigência da Lei nº 13.064/2019 (Pacote Anticrime), de forma que são essas as disposições que regulam a presente situação.
É preciso observar que a atual redação do art. 112 dispõe que a aplicação da fração de 50% ocorre quando o apenado é primário, mas ainda assim, pratica crime hediondo com resultado morte, ou seja, não se trata do presente caso concreto.
Não se ignora que o resultado naturalístico do tipo penal imputado ao agravante seja a morte, contudo é inconteste que no caso concreto a vítima não foi a óbito efetivamente, de forma que não se pode imputar uma condição pior ao sentenciado do que aquela disposta (ainda que nebulosamente) em lei, sob pena de se incorrer em analogia in malam partem.
Inclusive, como bem observado pela douta PGJ em seu retro parecer, cujo seguinte trecho se adota como razão de decidir:
(...) a resposta não parece tão óbvia em relação ao homicídio qualificado tentado, isto porque embora a morte seja uma elementar para a hipótese de consumação, não é para a espécie tentada. Essa dúvida na interpretação da norma está espelhada nos julgados colacionados pelas partes em suas contrarrazões. Confira-se:AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRANSFERÊNCIA PARA REGIME MENOS RIGOROSO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PRESO CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO (AUTOS N° 0002277- 57.2014.8.16.0040). PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE 50% PARA 40%. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N° 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO ART. 112, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ADEQUAÇÃO À NOVA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES.RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Criminal - 4000550- 20.2021.8.16.0017 - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 16.11.2021 - grifou-se) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENAÇÃO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL PREVISTO NO INCISO V DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/84. IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA QUE NÃO INFLUI NA CAPITULAÇÃO DO CRIME. RECURSO DESPROVIDO. 1. A capitulação pela qual o agravante foi condenado, art. 121, §2º, incisos II, III e IV, combinado ao art. 14, inciso II, ambos do Código Penal - CP, é um crime hediondo com resultado morte, que no caso não se concretizou por fatos alheios ao agente, restando caracterizada a tentativa, o que não influi na capitulação do crime. 2. Com efeito, o reconhecimento da tentativa não influi na tipicidade pois não afasta a intenção do agente de obter o resultado morte, conforme a teoria finalista da ação, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, apenas serve como causa de redução da pena. 3. Desse modo, a progressão de regime deve ser pautada pela definição jurídica ao qual o recorrente foi condenado - homicídio, o qual é um crime hediondo com resultado morte -, a ocorrência ou não do objetivo do agente, é irrelevante para fins de progressão, visto que o resultado naturalístico do delito de homicídio éa morte. 4. Somente a desistência voluntária poderia mudar a capitulação do crime, segundo o que dispõe o art. 15 do Código Penal, o que não ocorre com a tentativa que somente prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3, sem influir no tipo penal. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 779.492/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)Diante do quadro de incerteza hermenêutica e na ausência de paradigmas seguros na jurisprudência das cortes superiores, somos pelo acolhimento da interpretação mais favorável ao sentenciado, pelo que conclui-se com o agravante que a hipótese é de aplicação da fração de 40%, prevista no artigo 112, inciso V, da LEP, vez que a condenação imposta é de homicídio qualificado tentado e o agravante não é reincidente específico na prática de crime hediondo.(...)(grifo nosso)
Dessa forma, é de se acolher a insurgência recursal, devendo ser alterada a fração de cumprimento da pena para a progressão de regime em 40%, por ser a hipótese mais favorável ao agravante.
No tocante ao pedido de livramento condicional, da análise do art. 83 do Código Penal[1], extrai-se que ali estão contido os requisitos necessários à concessão do livramento condicional, de forma que, pela incidência do inciso V do referido artigo, nos casos de condenação por crime hediondo é exigido o cumprimento da fração de 2/3 (dois terços) da pena para a concessão do benefício, desde que o sentenciado não seja reincidente específico em crimes dessa natureza, o que é exatamente o caso da agravante.
Portanto, deve ser assegurado tal direito ao agravante, tão logo estejam cumpridos os requisitos objetivo e subjetivo para tanto.
Finalmente, acerca do pedido de comutação de penas por força do Decreto Presidencial nº 11.846/2023, extrai-se do texto legal que:
Art. 3º Concede-se a comutação da pena remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2023, de um quarto, se não reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, às pessoas condenadas a pena privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena e que até a referida data tenham cumprido um quinto da pena, se não reincidentes, ou um quarto da pena, se reincidentes, e que não preencham os requisitos estabelecidos neste Decreto para receber o indulto.§ 1º O cálculo será feito sobre o período de pena cumprido até 25 de dezembro de 2023, se o período de pena cumprido, descontadas as comutações anteriores, for superior ao remanescente.(...)Art. 9º As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se, para efeito da declaração do indulto e da comutação de penas, até 25 de dezembro de 2023.Parágrafo único. Na hipótese de haver concurso com crime descrito no art. 1º, não será declarado o indulto ou a comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime impeditivo dos benefícios.(...) (g.n.)
Das razões recursais se extrai que “em relação ao crime impeditivo, cujo total da pena é 1 anos e 25 dias, o apenado deveria ter cumprido 8 meses e 16 dias. Em relação aos delitos comuns, o apenado possui o total de pena de 11 anos, 9 meses e 10 dias, sendo que deveria ter cumprido 2 anos, 11 meses e 10 dias.
Totalizando 3 anos, 7 meses e 26 dias de pena cumprida até a data de 25/12/2023, verificando a linha do tempo de indulto e comutação, observa-se que o apenado cumpriu o tempo necessário.”
Nesse contexto, por economicidade, adota-se o parecer ministerial como razão de decidir, ao dispor que “(...) parece-nos que, neste ponto, também assiste razão ao agravante, visto que demonstrado o cumprimento de 2/3 das penas impostas pelas condenações pela prática de crimes impeditivos e 1/4 das penas impostas para os demais, visto tratar-se de reincidente (artigo 3º, caput, do Decreto Presidencial nº 11.846/2023. Assim, portanto, a comutação deverá alcançar as penas aplicadas nos autos de ação penal 0002154-46.2013.8.16.0088 (art. 157, § 2º, CP), 0009144-92.2011.8.16.0033 (art. 157, § 2º, CP) e 0000778- 16.2018.8.16.0196 (art. 150, caput, CP; 24-A, Lei nº 11.340/06, 21, LCP)”.
Por todo o exposto, merece parcial provimento o presente agravo, superando-se a preliminar arguida para o fim de acolher a pretensão recursal e reformar a decisão agravada, fixando-se a porcentagem prevista no artigo 112, inciso V, da LEP como requisito objetivo exigido à progressão de regime da pena fixada nos autos da ação penal nº 0001657-81.2022.8.16.0196; fixando-se a fração de 2/3 como requisito objetivo ao alcance do direito ao livramento condicional e, finalmente, concedendo-se a comutação das penas aplicadas nos autos de ação penal 0002154-46.2013.8.16.0088 (art. 157, § 2º, CP), 0009144-92.2011.8.16.0033 (art. 157, § 2º, CP) e 0000778- 16.2018.8.16.0196 (art. 150, caput, CP; 24-A, Lei nº 11.340/06, 21, LCP), por força do Decreto Presidencial nº 11.846/2023.
III. Conclusão
À luz do exposto, proponho que o recurso seja conhecido e parcialmente provido, nos termos da decisão supra.
Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ, deve a secretaria da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da decisão.
É como voto.(MLP)