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Processo:

1. Relatório.Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta em face da r. sentença de mov.75.1, dos autos originários, proferida em sede de Mandado de Segurança n° 0003337-21.2023.8.16.0179, que concedeu a ordem pleiteada para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir ISS sobre a taxa de serviço, bem como para que possibilite ao impetrante a dedução da referida rubrica quando da emissão das notas fiscais. Irresignado, o Município de Curitiba interpôs recurso de Apelação Cível (mov.75.1, dos autos de origem), sustentando, em síntese, que o impetrante pretende o reconhecimento da isenção do ISS mesmo estando o valor da taxa de serviço incluído no preço total do serviço, o que é vedado expressamente pelo art.1° da Lei 116/03 cominado com o item 9.01 da lista anexa de serviços, não devendo prosperar, assim, a sentença que concedeu a ordem pretendida. Foram apresentadas contrarrazões (mov.83.1, autos originários), pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença em sua integralidade. Os autos foram remetidos a este e. Tribunal de Justiça (mov.85, dos autos em primeiro grau). Em sede recursal, instada, a d. Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer (mov.12.1 TJPR), pelo conhecimento e desprovimento da Apelação Cível e pela manutenção da sentença em sede de remessa necessária. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

2. Fundamentação.Da admissibilidade recursal.Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo/impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), conheço do recurso, sem efeito suspensivo, na forma do artigo 1.012, § 1º, inciso V, do Código de Processo Civil.Do mérito.Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela Empresa Hoteleira Mabu LTDA apontando como ato coator a cobrança pelo Secretário Municipal de Finanças do Município de Curitiba e pelo Chefe do Departamento de Rendas Mobiliárias-ISS de Imposto Sobre Serviço incidente sobre a taxa de serviços/gorjetas constantes na nota fiscal. O requerimento liminar foi deferido pelo MM. Magistrado singular junto ao mov.21.1, determinando-se que a autoridade coatora se abstivesse de exigir ISS sobre a denominada “taxa de serviço”. Foi apresentada contestação pela Procuradora do Município de Curitiba (mov.54.1), na qual requereu, preliminarmente, a extinção do Mandado de Segurança por ausência de comprovação do ato coator e, no mérito, pela denegação da ordem pretendida. Contestação essa devidamente impugnada pela parte autora no mov.57.1, oportunidade na qual também informou o não cumprimento da liminar pela parte impetrada e requisitou a fixação de multa diária pelo descumprimento. Intimada para se manifestar sobre o descumprimento da liminar, a entidade municipal prestou esclarecimentos (mov.63.1). Instada a se manifestar, a d. Promotoria de Justiça pugnou pela não intervenção no feito (mov.70.1). Diante deste cenário sobreveio a sentença ora apelada/reexaminada, a qual concedeu a ordem pretendida, nos seguintes termos (mov.75.1):II- FUNDAMENTAÇÃOII.I. Preliminar- ausência de ato coatorPreliminarmente, o Município de Curitiba sustenta a inexistência de ato coator. Sem razão. Compulsando a documentação da exordial (seq. 1.6), verifico que houve bloqueio da dedução, no corpo da nota fiscal, dos valores correspondentes “taxa de serviço”.Assim, a base de cálculo do ISS passou a ser o valor total e não apenas aquele relativo à taxa correspondente ao serviço prestado pela impetrante.Logo, presento o ato da autoridade coatora.Por isto, rejeito a preliminar. II.II. MéritoO Mandado de Segurança é remédio constitucional que visa corrigir ato abusivo ou ilegal, cometido por autoridade, violador de direito líquido e certo, o qual deverá ser comprovado de plano, por meio de prova documental pré-constituída.O direito líquido e certo pode ser definido como aquele que não desperta dúvidas, não está sujeito a interpretação dúbia, nem necessita de dilação probatória. A liquidez do direito decorre justamente da certeza dos fatos. (...)No mérito, a segurança deve ser concedida. Vê-se dos autos que a Impetrante atua no ramo hoteleiro, e está sujeita ao recolhimento de ISS sobre os serviços que presta, consoante prevê a LC n° 116/2003, item 9.01: (...)No caso, a rubrica contra a qual se insurge a Impetrante é denominada de taxa de serviço. Tal verba, como se sabe, é ressalvada da incidência do ISS em razão do contido na Lei Municipal n° 7.568/1990, a qual estabelecia:(...)E em atenção à norma acima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito já consolidou o entendimento de que “o percentual adicionado às contas, pelos hotéis e restaurantes, a título de "gorjeta", integra a remuneração dos empregados que executam o serviço, razão pela qual não há incidência do ISS, imposto municipal. (...)”. (REsp 107.143/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999, p. 130).A posição adotada pelo Tribunal da Cidadania tem como fundamente que, consoante determina a Consolidação das Leis do Trabalho, a “gorjeta” ostenta natureza salarial, uma vez que repassada ao empregado passa a integrar seu salário. Assim, a conclusão é de que o empregador figura como simples depositário dos referidos valores percebidos, o que afasta a incidência de ISS, pois não há qualquer prestação de serviço.(...)Na verdade, no caso em testilha, é certo que o Município de Curitiba, em sua resposta, não adentrou ao mérito acerca da composição da base de cálculo do ISS – se a “taxa de serviço” compõe ou não –, vindo apenas a defender que se a Impetrante entende que“(...) determinados valores não integram a Base de Cálculo do ISS, não insira tais valores na NFs-e, face ausência legal que autorize dedução nos serviços hoteleiros”.Superada essa questão, a discussão passar a ser compreendida mais sob um aspecto operacional, sem maiores debates jurídicos.Em suma, há o bloqueio da dedução, no corpo da nota fiscal, dos valores correspondentes às gorjetas e, com isso, a base de cálculo do ISS passa a ser o valor total e não apenas aquele relativo à taxa correspondente ao serviço prestado pela Impetrante. Com isso, segundo alega, vê-se, a forçada a recolher o ISS não apenas sobre a remuneração da sua atividade, enquadrada em o subitem 17.05 da Lista Anexa, mas sobre a remuneração total, o que é evidentemente descabido.O Município, por sua vez, assevera que deve o contribuinte, ora Impetrante, preencher a nota fiscal faturando apenas o preço do seu serviço, sem inclusão de qualquer outro valor eventualmente cobrado.Com efeito, não obstante os argumentos da municipalidade, entendo que é dever do poder público ajustar seu sistema de emissão de notas fiscais eletrônicas para possibilitar a dedução de valores não correspondentes ao serviço de hotelaria prestado, mormente as conhecidas gorjetas.Isso porque, ao mesmo tempo que não se mostra razoável exigir que o contribuinte oculte das NFs-E o valor total cobrado do cliente, é ilegal que o cálculo do ISS tenha como base esse mesmo valor total onde sabidamente está incluída a referida “taxa de serviço” e sob a qual não deve incidir a exação mencionada.Aliás, sobre isso, o Município alega genericamente que“Não existe permissão legislativa para inserção de outros valores com posterior inserção de dedução na NFs-e, como está sendo autorizado pela liminar”.Contudo, ao contrário do que sustenta, e sob o enfoque do princípio da legalidade, não há óbice que o prestador do serviço destaque, na nota fiscal emitida, o valor cobrado a título de “taxa de serviço”. Há, todavia, impedimento, por legislação municipal, de tributação dessa rubrica - em que pese o próprio Município sustentar que sua própria lei estaria em dissonância com a Lei do ISS. (...)Assim, uma vez reconhecida que a “taxa de serviço” não serve de base de cálculo do ISS, é obrigação da fazenda municipal criar os mecanismos necessários para que o contribuinte deduza a referida rubrica quando da emissão da NF-E.E, por estes motivos, a concessão da segurança é medida que se impõe.III- DISPOSITIVOANTE O EXPOSTO, forte no art.487, I, do CPC, concedo a segurança, confirmando a liminar que determinou à autoridade coatora que abstenha de exigir ISS sobre a denominada “taxa de serviço”, devendo possibilitar à Impetrante que a dedução da referida rubrica quando da emissão das notas fiscais. Em consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito. Condeno o impetrado ao pagamento das custas processuais.Sem condenação em honorários advocatícios por força do art. 25 da Lei n.° 12.016/2009 e Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal.Publique-se.Registre-se.Intimem-se.Remetam-se os autos ao E. TJ/PR para o reexame necessário.Cumpra-se a Portaria 0001/2020 das Varas da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca Região Metropolitana de Curitiba.Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a possibilidade de modificação da sentença ora apelada, de modo a denegar a ordem pleiteada em sede de Mandado de Segurança e autorizar a cobrança de ISS sobre a taxa de serviços quando esta estiver embutida no preço final da diária/hospedagem. Para tanto, o principal argumento trazido pela parte Apelante, com vistas a modificar o entendimento exarado na decisão recorrida, é no sentido de que o impetrante pretende o reconhecimento da isenção do ISS mesmo estando o valor da taxa de serviço incluído no preço total do serviço, o que é vedado expressamente pelo art.1° da Lei 116/03 cominado com o item 9.01 da lista anexa de serviços.A despeito da argumentação recursal, não vislumbro qualquer incorreção na sentença apelada a permitir sua modificação. O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é um tributo de competência Municipal (art.156, III, CF/88), que incide sobre todos os serviços definidos na Lei Complementar n° 116/2003 e não tributados pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS- de competência estadual). O artigo 1° da Lei Complementar n° 116/2003 traça normas gerais a serem observadas pelas legislações municipais quando da instituição do ISS, dentre elas que o fato gerador do tributo consista na prestação de serviços constantes da lista anexa à citada lei complementar, ainda que o referido serviço não constitua a atividade preponderante do prestador do serviço e/ou ainda que a prestação do serviço tenha se iniciado ou seja proveniente do exterior[1]. Ademais, nos termos do art.9°, caput, do Decreto-Lei n° 406/68, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sendo este último interpretado como a contraprestação que o tomador ou usuário do serviço deve pagar diretamente ao prestador.Acerca do assunto, pertinente a transcrição de trecho do voto do MM. Ministro relator Dr. Luiz Fux no julgamento do REsp n° 776.152/PE:
A contrario sensu, uma prestação de serviço, à qual não corresponda nenhuma contraprestação a cargo do tomador, não equivalerá ao conceito de serviço tributável pelo ISS, porque, para a composição deste, a presença do aspecto quantitativo, correspondente àquele eleito pelo legislador (preço do serviço), é essencial. Assim, somente quando surgir o direito à contraprestação do tomador por seus serviços, ter-se-ão realizados os aspectos material, temporal e quantitativo do fato tributário, ensejando a incidência do ISS. A perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência – base de cálculo – do ISS não é o volume de recursos financeiros que ingressa no caixa das empresas, mas tão-só aquela espécie de ingressos que pode ser classificada como receita do prestador, proveniente da efetiva prestação de serviços. (...)Assim, são tributáveis pelo ISS tão-somente as receitas decorrentes da prestação de serviços, posto ser a atividade exclusivamente por elas remunerada, consubstanciando o pagamento da prestação contratual correspondente. As entradas que não provocam incremento no patrimônio representam mera passagem de valores. São somas a serem repassadas a terceiros, que não implicam qualquer modificação no patrimônio da empresa.No caso em apreço, depreende-se do contrato social (mov.1.2, dos autos de origem) que a empresa Impetrante/apelada atua através de suas filiais nos ramos de hotel e administração hoteleira; administração de condomínios; restaurante e lanchonete; lojas de conveniência; fornecimento de alimentação para eventos e recepções; entrega de alimentação no endereço do cliente; guarda de veículos; organização de feiras, congressos, exposições e festas; casas de festas e eventos; aluguel de outras máquinas e equipamentos comerciais e industriais, sem operador; exploração de parque aquático; cessão de uso de marcas e franquias; aproveitamento econômico de jazidas minerais e realização de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais em todo território nacional; e alugueis de imóveis próprios. De qualquer sorte, verifica-se na situação sob análise, que a Empresa Hoteleira Mabu LTDA insurge-se através do Mandado de Segurança originário em decorrência de sua atividade de exploração do ramo de hotel e administração hoteleira, mais notadamente acerca da incidência do ISS sobre eventuais taxas de serviços cobradas e/ou gorjetas recebidas, as quais devem constar da nota fiscal, porém não podem ser deduzidas no sistema da NF-E ao tempo da declaração, de modo que a base de cálculo do tributo está incidindo sobre a totalidade do valor do documento fiscal, e não somente sobre os serviços efetivamente prestados. O Município de Curitiba argumenta, por outro lado, que a pretensão inicial da parte impetrante encontra vedação expressa no art.1° e no item 9.01 da lista anexa de serviços da Lei Complementar n° 116/03, os quais preceituam, respectivamente, que:
Art. 1° O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...)
9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).A despeito de tais dispositivos, não se pode ignorar que o próprio Município de Curitiba editou a Lei Municipal n° 7.568/90, a qual estabelece expressamente que fica excluída da incidência do ISS as taxas de serviço:Art. 1º - Ficam excluídas da base imponível do imposto Sobre Serviços-ISS, as quantias cobradas de seus clientes por hotéis e congêneres, a título de "taxa de serviço".Art. 2º - Entende-se "taxa de serviço", as quantias cobradas até o limite de dez por cento (10%) do valor da conta hoteleira, para integrar o salário dos empregados sob forma de gorjeta, ainda que cobrada compulsoriamente.Art. 3º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.Embora não se ignore que o próprio Município de Curitiba defenda que os referidos dispositivos estão em dissonância com a Lei Complementar n° 116/2003, insta consignar que o referido impedimento de incidência do ISS sobre as taxas de serviços está expressamente previsto em sua legislação municipal e a validade ou não da referida lei não foi objeto de discussão nestes autos. De qualquer sorte, considerando que o ISS é um tributo de competência municipal, recai sobre este ente federado a competência para disciplinar sobre a matéria, e inclusive para conceder eventuais isenções, de modo que em havendo um conflito entre a Lei Municipal n° 7.568/90 e a Lei Federal n° 116/2003, deve prevalecer esta primeira em decorrência da competência e da especificidade. Além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça há muito já consolidou o entendimento de que sobre a taxa de serviço – popularmente conhecida como gorjeta – não se permitiria a incidência do ISS, na medida em que integra a remuneração dos empregados que executam o serviço e não propriamente a contraprestação decorrente do serviço prestado:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. REPUBLICAÇÃO DO PRAZO POR MEIO DA IMPRENSA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO PARA A PARTE ADVERSA. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 169/STJ E 597/STF. PRELIMINARES AFASTADAS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE TAXA DE SERVIÇOS - "GORJETA". IMPOSSIBILIDADE.(...)4. Os embargos infringentes no processo de mandado de segurança são inadmissíveis, ainda que contra acórdão que decide, por maioria de votos, recurso ordinário. Entendimento sedimentado pela Súmula 597 do Pretório Excelso. (Precedentes: AgRg no REsp 928.641/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 11/11/2008; AgRg nos EDcl no Ag 961.150/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 22/04/2008, DJe 15/09/2008; AgRg no Ag 792.555/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 05/02/2007 p. 345).5. Referido entendimento cristalizou-se no enunciado n.º 169, da Súmula do STJ, que privilegiou o princípio da celeridade exigido pela ação mandamental em detrimento da sistemática ordinária dos recursos no CPC, nos seguintes termos: "Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu por maioria de votos".6. As receitas decorrentes da efetiva prestação de serviços são tributáveis pelo ISS, consubstanciando o pagamento da prestação contratual correspondente. Outrossim, as entradas que não provocam incremento no patrimônio representam mera passagem de valores, a serem repassadas a terceiros, e não implicam qualquer modificação no patrimônio da empresa. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários.7. A "gorjeta", consoante estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, ostenta natureza salarial, materializando valores que são repassados aos empregados, posto parte integrante de sua remuneração. O prestador de serviços caracteriza-se como mero depositário dos valores percebidos a esse título, o que afasta a incidência do ISS. (Precedentes: REsp 776.152/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 15/03/2007 p. 268;REsp 399596/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 05/05/2004; REsp 107143/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 13/12/1999; REsp 6627/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17/12/1992; RE 112040/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 02/12/1988.)8. Agravo regimental desprovido.(AgRg no Ag n. 1.235.274/PE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 22/4/2010- destaquei).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ISS. INCIDÊNCIA SOBRE TAXA DE SERVIÇOS - "GORJETA". IMPOSSIBILIDADE.1. O prazo para impetração do mandado de segurança, segundo o disposto no art. 18 da Lei 1.533/51, é de cento e vinte dias, a se contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado, sendo insuscetível de suspensão ou interrupção, porquanto consubstancia decadência do direito à impetração, consoante jurisprudência pacífica do STJ.2. "(...) Se o ato é irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do recurso (se interposto regularmente). (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 28ª ed., Ed. Malheiros, p.56) 3. In casu, tendo o impetrante impugnado a autuação fiscal no âmbito administrativo e, tendo a decisão fiscal naquela instância sido publicada em 01 de abril de 1996 - data na qual iniciou-se o prazo para o recurso administrativo não interposto -, somente a partir do final do prazo recursal é que teve início o prazo de 120 dias (cento e vinte) dias para propositura do mandamus. Assim, ressoa inequívoca a inocorrência da decadência, porquanto foi o mandado de segurança ajuizado em julho/96.4. Ad argumentandum tantum, as receitas decorrentes da efetiva prestação de serviços são tributáveis pelo ISS, consubstanciando o pagamento da prestação contratual correspondente. As entradas que não provocam incremento no patrimônio representam mera passagem de valores. São somas a serem repassadas a terceiros, que não implicam qualquer modificação no patrimônio da empresa. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários.5. A gorjeta, consoante estabelecido pela CLT, ostenta natureza salarial, materializando valores que são repassados aos empregados, posto parte integrante de sua remuneração. O prestador de serviços caracteriza-se como mero depositário dos valores percebidos a esse título, o que afasta a incidência do ISS (Precedentes: REsp 6627/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 17/12/1992; RE 112040/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 02/12/1988; REsp 399596/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 05/05/2004; REsp 107143/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 13/12/1999).6. Recurso especial desprovido.(REsp n. 776.152/PE, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/2/2007, DJ de 15/3/2007, p. 268- destaquei).De forma similar, dispõe o art.457, §3°, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (...)§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.Logo, possível concluir que a gorjeta – seja ela voluntária ou compulsória (inserida na nota de serviço), possui natureza salarial e materializa valores que são repassados aos empregados, sendo o prestador de serviço um mero depositário dos valores percebidos, de modo que sobre essas quantias somente devem incidir tributos e contribuições que incidem sobre o próprio salário do trabalhador[2], o que, por si só, já afasta a incidência do ISS. Tecidas estas considerações, e considerando que o Mandado de Segurança consiste no remédio constitucional adequado para a correção de ato ilegal ou omissão estatal que atenta contra direito líquido e certo da parte, observa-se que a sentença apelada analisou de forma satisfatória o acervo fático-processual e aplicou de maneira escorreita os dispositivos legais cabíveis e a jurisprudência pátria sobre o assunto. Havendo o direito líquido e certo da empresa impetrante de não incluir na base de cálculo do ISS os valores percebidos a título de taxa de serviço/gorjeta, bem como a prova pré-constituída de que no sistema de declaração da NF-E há o bloqueio da dedução destes valores e que a parte vem sendo obrigada a recolher imposto sobre quantia maior do que a devida,
outra conclusão não se mostra possível senão a concessão da ordem pleiteada de forma a determinar que o Município adeque seu sistema às normativas legais e jurisprudenciais acerca do tema. Embora não se desconheça a argumentação recursal trazida pela parte Apelante que o contribuinte deveria preencher a nota fiscal faturando apenas o preço do seu serviço, sem incluir eventuais taxas de serviço e/ou gorjetas eventualmente percebidas/cobradas, não se pode ignorar que tal determinação vai de encontro ao ordenamento jurídico brasileiro e inclusive pode gerar implicações legais. Isso porque, a correta emissão de notas fiscais é fundamental para o controle fiscal e para a verificação da regularidade das obrigações tributárias do prestador de serviço. Inclusive, a Lei n° 8.846/1994 dispõe em seu art.1°[3] que a emissão de nota fiscal deverá ser efetuada no momento da efetivação da operação e a Lei n° 8.137/1990 estabelece também em seu art.1°, caput e incisos[4], que o ato de omitir informações e/ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias – como por exemplo através da omissão da cobrança de valores a título de taxa de serviço quando da emissão de nota fiscal – constitui um crime contra a ordem tributária. Ademais, não se mostra razoável que seja exigido do contribuinte a ocultação de valores na emissão de nota fiscal quando a autoridade fazendária possui legitimidade e o dever de adequar seu sistema para efetivar a cobrança devida e legal do tributo.No mesmo sentido vem decidindo este e. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS HOTELARIA. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO POR VÍCIO FORMAL. NOVO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 173, INCISO II, DO CTN. TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ISS. INADMISSIBILIDADE. VANTAGEM TRABALHISTA COM NATUREZA REMUNERATÓRIA SOBRE A QUAL INCIDEM, APENAS, OS TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES QUE INCIDEM SOBRE O SALÁRIO. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS COBRADAS PELO HOTEL DO HÓSPEDE. DESPESAS QUE COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. CONTRATO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À TERCEIROS. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 123, DO CTN.RECURSO DE BRISTUR ADMINISTRACAO DE HOTEIS E CONDOMINIOS LTDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDORECURSO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0032895-98.2015.8.16.0185 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 24.04.2020- negritei).
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE, DECLARANDO A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO.
INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. TRIBUTAÇÃO DA “TAXA DE SERVIÇO”. GORJETA. IMPOSSIBILIDADE. RECEITA QUE COMPÕE A REMUNERAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DO HOTEL. VERBA DE NATUREZA SALARIAL SUJEITA APENAS AOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O SALÁRIO. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC. MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0021550-72.2010.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 24.09.2019- negritei).
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. SERVIÇOS DE HOTELARIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DAS PARTES. APELAÇÃO 02 – MUNICÍPIO DE CURITIBA: (I) PRELIMINAR DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO JUDICIAL DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA RECONHECIDA PELO CONTRIBUINTE NA VIA ADMINSITRATIVA. TRIBUTAÇÃO ERRÔNEA DE FATOS NÃO SUJEITOS À INCIDÊNCIA DE ISS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PARCELAMENTO PELO JUDICIÁRIO EM CASO DE ERRO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA Nº 1.133.027/SP. PRELIMINAR AFASTADA. (II) TRIBUTAÇÃO DA “TAXA DE SERVIÇO” (GORJETA). IMPOSSIBILIDADE. RECEITA QUE COMPÕE A REMUNERAÇÃO VARIÁVEL DOS FUNCIONÁRIOS DO HOTEL. VERBA DE NATUREZA SALARIAL SUJEITA APENAS AOS IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O SALÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO 01 – HOTÉIS DEVILLE LTDA: (I) EXCLUSÃO DAS ENTRADAS ESCRITURADAS COMO “TELEFONE”, “XEROX”, “ESTACIONAMENTO”, “ENTRETENIMENTO” (TV A CABO) “FAX” E “TAXA DE TURISMO” DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRO. REEMBOLSO DE DESPESAS. VALORES QUE INTEGRAM O PREÇO TOTAL DO SERVIÇO E NÃO PODEM SER EXCLUÍDOS DA BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. (II) RECEITAS OBTIDAS SOB A RUBRICA “DIVERSOS”. VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, OBJETO DE ICMS. AUSÊNCIA DE PROVA APTA A DEMONSTRAR A ALEGAÇÃO. RECORRENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR QUE AS ENTRADAS ESCRITURADAS COMO “DIVERSOS” REFEREM-SE À VENDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE NÃO INFIRMADA. (III) LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (“ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS”). AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTENDIMENTO CRISTALIZADO PELO STF NA SÚMULA VINCULANTE Nº 31. (IV) CESSÃO DE ESPAÇOS PARA A REALIZAÇÃO DE EVENTOS. POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO ISS APENAS EM RELAÇÃO AOS FATOS OCORRIDOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LC Nº 116/2003 (ITEM 3.03).
SERVIÇO NÃO PREVISTO NA LISTA ANEXA À LC Nº 56/1987. VALOR OBTIDO EXCLUSIVAMENTE COM O ALUGUEL QUE TAMBÉM DEVERÁ SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO. ENTENDIMENTO FIXADO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO IDI Nº 1085086-5/01. (V) JUROS DE MORA. OBSERVÂNCIA DO MESMO ÍNDICE APLICADO PELO ENTE TRIBUTANTE NA APURAÇÃO DE SEUS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADOÇÃO DO IPCA-E. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A VARIAÇÃO DE PREÇOS E A CONSEQUENTE DEPRECIAÇÃO DA MOEDA. ENTENDIMENTO ASSENTADO PELO STF NA OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 870.947/SE. REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0006420-71.2012.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO -
J. 07.02.2018- negritei).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). HOTEL.SERVIÇOS DE HOTELARIA.1. DECADÊNCIA. ISS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO E POSTERIOR LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL QUE OCORRE COM O FATO GERADOR (PAGAMENTO INSUFICIENTE). INTELIGÊNCIA DO ART.150, § 4º, DO CTN. TERMO FINAL DO PRAZO DECADENCIAL QUE SE OPERA COM A NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO. 2. FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS PELO HOTEL. DISCRIMINAÇÃO DE VALORES A ESSE TÍTULO EXCLUÍDOS DO PREÇO DA DIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ITEM 9.01, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 E LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR MUNICIPAL 40/2001. PRECEDENTES.3. ISS SOBRE TAXA DE SERVIÇOS (GORJETA). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.ENTRADAS QUE NÃO PROVOCAM INCREMENTO NO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE, MAS MERA PASSAGEM DE VALORES REPASSADOS AOS EMPREGADOS. PRECEDENTES DO STJ.4. REEXAME NECESSÁRIO. ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS.SALAS, EQUIPAMENTOS E HELIPORTO.LOCAÇÃO QUE ENCERRA UMA PRESTAÇÃO DE DAR E NÃO UMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. SÚMULA
VINCULANTE 31. PRECEDENTES.SENTENÇA MANTIDA.5. REEXAME NECESSÁRIO. ISS RETIDO DOS CLIENTES. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LO COMO BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO AUTUADO. SENTENÇA MANTIDA.6. REEXAME NECESSÁRIO. ALEGAÇÃO DE ERROS DE CÁLCULO E DE DIGITAÇÃO COMETIDOS PELA AUTORIDADE FISCAL NA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO.AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.ALEGAÇÃO INSUFICIENTE PARA COMPROVAR COM A CERTEZA E LIQUIDEZ QUE SE EXIGE O MANDAMUS, OS ERROS APONTADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PEDIDO DE EXCLUSÃO DOS VALORES. REFORMA DA SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA NESTE PONTO.7. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. CONDENAÇÃO DO IMPETRADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, SEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 512 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E Nº 105 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.8. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. DE OFÍCIO COMPLEMENTADA A PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA.RELATÓRIO(TJPR - 2ª Câmara Cível - ACR - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURO LAERTES DE OLIVEIRA - Unânime -
J. 13.12.2016- negritei).Diante de todo o exposto, de rigor a manutenção da sentença que concedeu a segurança e determinou à autoridade coatora que se abstenha de exigir ISS sobre a taxa de serviço, bem como para que possibilite ao impetrante a dedução da referida rubrica quando da emissão das notas fiscais. Incabível a majoração dos honorários recursais sucumbenciais posto que não fixados na origem e em conformidade com o art.25 da Lei n° 12.016/2009[5] e com a Súmula 512 do STF[6].Destarte, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Apelação Cível e pela manutenção da sentença em sede de Reexame Necessário.