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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de agravo interposto em face da decisão proferida pela Juíza a quo que determinou a regressão do regime aberto anteriormente fixado, para o semiaberto, tendo em vista o não comparecimento da apenada à audiência admonitória, apesar de regularmente intimada. (mov. 31.1 dos Autos de Execução 4001661-77.2023.8.16.0014)
Argumentou que a sentenciada se equivocou, pensando tratar-se de audiência virtual – erro comum ao homem médio – contatando a secretária ao perceber seu erro, sendo informada que já era tarde demais para participar da audiência, não sendo tal justificativa acolhida pela magistrada a quo. Acrescentou que a conduta não está descrita no rol de faltas graves previsto na Lei de Execuções Penais, sendo considerada mero descumprimento de condição obrigatória, autorizando a aplicação de advertência, com redesignação da referida audiência. Enfatizou que não há informação sobre a prática de outros crimes. (mov. 42.1)
Em contrarrazões, a Defesa postulou pelo conhecimento e não provimento do agravo. (mov. 47.1 – Autos de Execução)Ao exercer o juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão hostilizada. (mov. 50.1 – Autos de Execução)
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria de Justiça, através do parecer exarado no mov. 17.1-TJPR, opinou pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.
Vieram conclusos os autos.
É o relatório.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.
A defesa clamou pela reforma da decisão agravada, a fim de afastar a falta grave, aplicando a sanção de advertência, restabelecendo o regime aberto para o cumprimento da reprimenda, com redesignação da audiência admonitória.
A apenada foi condenada nos autos nº 0085052-37.2019.8.16.0014, pela prática do crime previsto no artigo 96, § 1º, do Estatuto do Idoso, à pena de 8 (oito) meses e 05 (cinco) dias de detenção, em regime aberto, substituída por uma pena restritiva de liberdade consistente em prestação de serviços à comunidade.
Em 31.10.2023, a magistrada a quo designou audiência admonitória (mov. 6.1 – SEEU), determinando a intimação pessoal da sentenciada, constando expressamente do mandado que se tratava de audiência presencial:

Conforme consta da certidão positiva que a sentenciada foi intimada pessoalmente no dia 18.11.2023, ocasião em que foi lido o mandado de intimação, sendo recebida e aceita a contrafé. Veja-se:


Tendo em vista o não comparecimento, foi requerido pelo agente ministerial, na audiência, a regressão ao regime mais gravoso. Contudo, antes de deliberar, a magistrada abriu prazo para manifestação da defesa. (mov. 25.1)
Na referida manifestação, o advogado nomeado informou “que em varias diligencias junto aos endereços e telefones do banco de dados do Custodiado na PDPJ, bem como em pesquisa nos autos do Projud, não consegui contato, nem com seus familiares” (sic), clamando pela expedição de ofício à operadoras de telefonia objetivando obter contatos telefônicos ou o novo endereço da reeducanda. (mov. 29.1)
Após tal manifestação foi determinada a regressão definitiva ao regime semiaberto.Depreende-se da análise dos autos que a sentenciada foi regredida de regime sem a designação de audiência de justificação para sua oitiva, circunstância que macula irremediavelmente o feito.
Inicialmente, ressalte-se que este Desembargador entendia que, para a aferição da prática de falta grave cometida pelo sentenciado, segundo o poder geral de cautela do magistrado, deveria este adotar as seguintes providências: a) instruir o feito executório, mediante designação de audiência de justificação (artigo 118, § 2º, da LEP e Tema 941/STF; ou b) determinar a instauração de processo administrativo disciplinar (artigo 59 da LEP); ou c) suprir a instrução em sede executiva por meio da utilização da sentença penal condenatória que verse sobre a materialidade, a autoria e as circunstâncias do crime correspondente à falta grave (RE n. 776.823/RS).
Todavia, recentemente passou a se afiliar à corrente jurisprudencial que defende que nos casos em que haja a possibilidade de regressão de regime do condenado em razão da prática de falta grave, como na hipótese em apreço, deve haver também a designação de audiência de justificação, de modo que seja permitido à acusada o atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Sobre o tema:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. CONDENAÇÃO EM REGIME ABERTO, COM IMPOSIÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTIMAÇÃO POR 3 VEZES. NÃO COMPARECIMENTO EM JUÍZO PARA CUMPRIMENTO DAS PENAS. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME FECHADO. NÃO INTIMAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE EM CASO DE SUSTAÇÃO CAUTELAR EXECUTÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.1- Nos termos da Lei Processual Penal, art. 367: O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. É que, a partir da citação, a obrigação de manter o endereço atualizado é do réu, não tendo o Juízo a obrigação de buscar o executado indefinidamente, o que justifica sua intimação por edital.2 - [...] In casu, a impossibilidade de localização do paciente, no endereço por ele indicado na audiência admonitória, bem como o seu não-comparecimento em juízo para o cumprimento das condições do regime aberto, autoriza a sustação cautelar do regime de cumprimento de pena, independente de sua intimação por edital. (HC n. 52.052/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/6/2006, DJ de 28/8/2006, p. 299.)3- Portanto, não há que falar em inobservância da forma processual correta de intimação.4- Segundo se extrai da Lei de Execuções Penais, art. 50, V: Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que descumprir, no regime aberto, as condições impostas.5- No caso, como a apenada descumpriu, por 3 vezes, a obrigação de se apresentar à audiência admonitória para o cumprimento das penas restritivas de direito, às quais fora condenada, cometeu, em tese, falta grave, sendo permitida, portanto, a regressão de regime, conforme exegese do art. 118, I, da LEP.6- Evidenciando-se a prática de falta grave, consistente no descumprimento das condições imposta ao regime aberto, na modalidade prisão albergue domiciliar, é cabível a regressão cautelar do regime prisional pelo Juiz das execuções, sem a exigência da oitiva prévia do sentenciado, necessária apenas para a regressão definitiva ao regime mais severo. [...] (AgRg no HC 438.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019) 7- Agravo regimental não provido.”(AgRg no HC n. 803.612/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE NOVO DELITO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE, EM CARÁTER LIMINAR, E DEIXOU DE IMPOR REGRESSÃO DE REGIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PEDIDO DE REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME – PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA – PRISÃO EM FLAGRANTE – FALTA GRAVE – ELEMENTOS SUFICIENTES A IMPOR A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. RECURSO PROVIDO. RECURSO DA DEFESA: PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA E DE AFASTAMENTO DA FALTA GRAVE – DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO RESPEITADO – IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DEFINITIVA DE FALTA GRAVE SEM OBSERVAR O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A SEREM EXERCIDOS EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4001229-72.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 23.05.2022).

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEIXOU DE HOMOLOGAR A FALTA GRAVE SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO APENADO [NOVO FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO], MANTENDO O REGIME SEMIABERTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE REGRESSÃO DO SENTENCIADO AO MEIO PRISIONAL FECHADO. 1) PRONUNCIAMENTO EX OFFICIO. OITIVA DO REEDUCANDO NÃO REALIZADA NA ORIGEM. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM A PRESENÇA DO ADVOGADO DO APENADO QUE NÃO SUPRE A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO QUANDO SE TRATAR DE HIPÓTESE DE POSSIBILIDADE DE REGRESSÃO DE REGIME, COMO IN CASU. ATO QUE PERMANECE IMPRESCINDÍVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPERATIVIDADE DE AVALIAÇÃO PRÉVIA, PELO JUIZ DE DIREITO A QUO, DAS RAZÕES A SEREM APRESENTADAS PELO SENTENCIADO NA AUDIÊNCIA CORRESPONDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 118, §2º DA LEP. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO SINGULAR QUE SE MOSTRA DE RIGOR, COM DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA PROMOVIDA A AUDIÊNCIA DE JUSTIFICATIVA, ANTES DE SE DECIDIR A RESPEITO DA HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE. 2) ANÁLISE DAS TESES DESENVOLVIDAS PELO AGRAVANTE QUE SE AFIGURAM PREJUDICADAS. RECURSO DE AGRAVO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DECLARADO PREJUDICADO, ANTE O RECONHECIMENTO, EX OFFICIO, DA NULIDADE DA DELIBERAÇÃO SINGULAR”. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 4002985-19.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRÍCIO DE MELO - J. 22.10.2022).

Não obstante, destaque-se que as únicas hipóteses que ensejariam a desnecessidade de efetuação da audiência de justificação para aferição da prática de falta grave seriam nos casos em que: a) não houver regressão de regime, quando o PAD efetuado com a presença de advogado seria suficiente, segundo entendimento do STJ; ou então b) quando já tiver sido prolatada sentença penal condenatória, quando se tratar de falta grave referente a cometimento de crime doloso no curso da execução, vez que nesse caso houve a devida defesa do acusado durante a audiência de instrução e julgamento nos autos de ação penal.
A situação apresentada neste agravo não se reveste de nenhuma das excepcionalidades mencionadas, a regressão ao regime semiaberto implica em restrição maior a sua liberdade e, no caso em tela, não se trata apenas de realização de PAD ou audiência de justificação, mas sim de situação em que a ré sequer foi ouvida.
Portanto, do que se dessume, a sentenciada deixou de comparecer à audiência admonitória, apesar de regularmente intimada, circunstância que poderia ensejar a regressão de regime, razão pela qual, faz-se necessária sua prévia oitiva, em audiência de justificação, garantindo-se o exercício do contraditório e ampla defesa, antes da adoção das providências executivas previstas legalmente.
Diante disso, deve ser reconhecida a nulidade do decisum, restando prejudicado o recurso e comunicando-se o magistrado a quo para que adote as providências necessárias.
Outrossim, considerando a interposição do agravo, fixo R$ 700,00 (setecentos reais), em favor do advogado Dr. Luciano Matioro Barbon, OAB/PR 30.348 (mov. 18.1 – SEEU), atinente à interposição e acompanhamento recursal, nos termos da Resolução Conjunta nº 06/2024 do PGE /SEFA. Esta decisão serve como certidão.