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Processo:

I – RELATÓRIO
Perante o Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cascavel, a Fundação Hospitalar São Lucas impetrou mandado de segurança preventivo, autos nº 0009031-23.2024.8.16.0021, contra o Delegado da 13ª Delegacia Regional da Receita Estadual em Cascavel/PR e Diretor Presidente da Companhia Paranaense de Energia – COPEL Distribuição S/A, requerendo a concessão da segurança para: a) “(...) reconhecer a inexistência de relação jurídica que obrigue a Impetrante a suportar o ICMS incidente nas aquisições de energia elétrica, sobre a SUBVENÇÃO e sobre todo e qualquer valor pago pela Impetrante pelo uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica; e b) “Reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante ao ressarcimento imediato do ICMS pago a maior diante a ilegalidade e inconstitucionalidade de incidência do ICMS sobre o valor da SUBVENÇÃO e sobre os valores das tarifas e encargos de uso e conexão dos sistemas de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST) de energia elétrica”. O Juízo a quo recebeu a inicial e determinou a notificação das autoridades impetradas, bem como a cientificação da pessoa jurídica interessada. O Estado do Paraná apresentou contestação (mov. 42.1). O Delegado da 13ª Delegacia Regional da Receita Estadual em Cascavel/PR prestou informações no mov. 46.2. Já o Diretor Presidente da Companhia Paranaense de Energia – COPEL Distribuição S/A prestou informações no mov. 51.1. A impetrante apresentou réplica no mov. 55.1.A Promotoria de Justiça apresentou parecer, manifestando-se pela não intervenção no feito (mov. 59.1). Sobreveio, então, a sentença, por meio da qual se denegou a segurança e, por consequência, condenou o impetrante ao pagamento das custas processuais. Inconformada, a impetrante interpôs recurso de apelação (80.1), sustentando, em síntese, que: a) a controvérsia debatida nos autos não guarda relação com a matéria julgada no Tema 986 do STJ; b) o STJ, no julgamento do Tema 986, definiu que “(...) devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações e que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)”; c) a matéria acerca da não incidência do ICMS sobre subvenções e TUST e TUSD não chegou a ser analisada pelo STF; d) “(...) a Apelante busca tão somente o direito líquido e certo de não mais ser compelida a suportar o ICMS incidente nas aquisições de energia elétrica, sobre a SUBVENÇÃO e sobre todo e qualquer valor pago pelo uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica. Aqui além de falar do caráter do ICMS junto ao TUST e TUSD, a empresa está a falar sobre a Subvenção, o que faz com que essa discussão seja diversa da que já restou aventada pelo STJ e faz com que esta não se comunique com àquela”; e) “(...) a presente discussão busca a aplicação do art. 3°, inciso X, da LC 87/96 na redação que lhe foi dada pela LC 194/2022, tendo em vista que o STF não declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, apenas suspendeu para evitar danos aos Estados”; f) “(...) a exordial faz o enfrentamento da matéria sob o ponto de vista da inocorrência do fato gerador, requerendo seja observada a regra do art. 3, inciso X, da LC 87/96, na redação que lhe foi dada pela LC 194/2022. A exordial também aponta a inconstitucionalidade da exação, face à regra de competência descrita no art. 155, inciso II, da CF/88”; g) o Juízo a quo fundamentou que a alteração promovida pela LC 194/2022 no art. 3°, X, da LC 87/96 está com a eficácia suspensa, contudo “o STF deferiu liminar na ADI 7195 suspendendo a vigência da regra, em virtude de um acordo firmado entre a União e os Estados no bojo da ADI 7191 e ADFP 984”, que não levou em consideração a constitucionalidade do art. 3°, X, da LC 87/96, mas tão somente o forte impacto na economia dos Estados; h) “(...). A efetiva apreciação do mérito, só será feita por ocasião do julgamento definitivo da ADI 7195, e os consumidores têm grandes chances de verem reconhecida a constitucionalidade da regra do art. 3º inciso X, da LC 87/96, considerando a sólida jurisprudência firmada no STF visto que de longa data delimitou o alcance do conceito constitucional de operação de circulação de mercadoria e tem reiterado o entendimento de que operações não onerosas, ou que não transferem a propriedade de mercadoria, não se encaixam no conceito constitucional empregado no art. 155, inciso II, da CF, de “operação de circulação de mercadorias””; i) “(...) a Apelante tem convicção de que a regra inserta no art. 3º inciso X, será validada no âmbito do STF, eis que nada faz além de dizer o óbvio: os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica não remuneram a energia adquirida pelo consumidor e por essa razão, não se configuram fato gerador do ICMS, o que impede que esses valores venham a compor a base de cálculo do imposto”; j) “(...) no caso dos autos, não ocorre a realização de um ato de mercancia por ocasião prestação dos serviços públicos de distribuição e transmissão de energia que são remuneradas pela TUSD e pela TUST, a uma porque essas operações tem por objeto uma prestação de fazer – não são atos de mercancia e, a duas, porque realizadas por outras concessionárias em momento anterior à venda da energia elétrica. No caso da SUBVENÇÃO, é ainda mais flagrante que a parcela não remunera a energia adquirida pela Apelante, eis que é paga pela União à concessionária, por fato praticado por outros consumidores (de baixa renda). Assim, é evidente que a cobrança da TUSD, TUST e SUBVENÇÃO implica em alargamento do conceito constitucional de operação de circulação de mercadorias e viola a garantia da segurança jurídica”; k) “(...) há o Tema n° 1.113 em discussão no STF (Rext n° 990115), de relatoria do eminente Min. Cristiano Zanin, o qual tem por questão a constitucionalidade da inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n° 10.604/2002, na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica”; l) “(...) Como os serviços públicos de transmissão e distribuição são prestados em momento anterior à efetiva aquisição de energia, verifica-se desde já a total impossibilidade de incluir a TUSD e a TUST na base de cálculo do ICMS, que tem por materialidade uma operação de circulação de mercadorias e tal fato está devidamente relacionado com a base de cálculo do ICMS. Tratam-se de negócios jurídicos distintos (prestação de serviços públicos x operação de circulação de mercadorias), ocorridos em momentos diferentes”; m) “(...) as tarifas e os encargos do uso de conexão do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, consistem em prestações compulsórias, instituídas por lei, que visam, só e só, ressarcir os custos inerentes ao transporte de energia elétrica até o consumidor, o que não tem relação com a operação de circulação (saída) através da qual é fornecida a energia consumida pela Apelante, cuja remuneração compõe a base imponível do ICMS”; n) “(...) apenas o valor relativo à tarifa de energia elétrica consumida pelo contribuinte poderá ser incluído na base imponível do ICMS, eis que somente no momento do consumo é que ocorre a saída e sua entrega ao consumidor, isto é, a efetiva circulação desta mercadoria, fato gerador do tributo estadual. Em sendo assim, é justo concluir pela ilegitimidade da cobrança do ICMS sobre tais grandezas, haja visto que seu pagamento não representa a contraprestação pelo consumo de energia elétrica, inexistindo fato gerado do imposto estadual” (sic). Especificamente acerca da subvenção, alega que: a) “(...). O valor da SUBVENÇÃO é custeado pela União Federal. Os Estados passaram a exigir ICMS sobre esse valor entendendo que é um complemento do preço da energia fornecida aos consumidores de baixa renda, a partir do Convênio CONFAZ nº 79/04, o qual permitiu que as concessionárias quitassem os valores do ICMS incidente sobre o valor da SUBVENÇÃO sem multas e sem juros. As concessionárias de energia trataram de compor os débitos com os Estados e começaram a embutir o custo desse ICMS, na fatura de energia elétrica dos demais consumidores de energia, sem que houvesse qualquer autorização legal nesse sentido”; b) “(...) da leitura da fundamentação legal e regulamentar, a SUBVENÇÃO é paga pela União Federal à concessionária de energia, em decorrência da ampliação no conceito de consumidor de baixa renda, que foi introduzido na legislação pela regra inscrita no art. 1º, § 1º da Lei nº 10.438/02. Presta-se a custear a diferença que fica faltando para cobrir as despesas do subsídio, após o pagamento do encargo à CDE, que continua sendo repassado aos demais consumidores”; c) “(...) a SUBVENÇÃO foi criada justamente para não sobrecarregar os demais consumidores de energia pois, do contrário, bastava aumentar o valor do encargo versado à CDE, mas não foi essa a opção do legislador. Por essa razão o repasse do custo ICMS exigido pelos Estados sobre a SUBVENÇÃO aos demais consumidores de energia contraria a teleologia da Lei nº 10.604/02”; d) “(...) os Estados nem sequer poderiam cobrar ICMS sobre os valores da subvenção, em razão da regra da imunidade recíproca, inscrita no art. 150, VI, “a” porque o imposto estadual está incidindo sobre recursos que pertencem à União Federal e a regra proíbe os entes da Federação de tributar o patrimônio uns dos outros”; e) “O repasse da conta do ICMS cobrado sobre a SUBVENÇÃO aos demais consumidores de energia não tem previsão legal, o que por si só já é impeditivo intransponível para a admissibilidade da cobrança”; f) “(...) por configurar indenização paga pela União Federal às concessionárias, a SUBVENÇÃO é grandeza totalmente alheia ao negócio jurídico (circulação de mercadoria) que enseja a ocorrência do fato gerador do ICMS nas aquisições de energia elétrica”; g) “(...) o imposto está sendo cobrado da Apelante por ocasião das suas aquisições de energia elétrica, o que é simplesmente absurdo face às regras e princípios da maior importância no sistema tributário nacional, devendo a sentença ser reformada”. Ainda, alega que “(...). O princípio da legalidade estrita resta violado em sentido amplo (CF, art. 150, I e art. 97 do CTN), eis que aplicar a lei a fatos jurídicos que não se enquadram no critério material da regra matriz de incidência é o mesmo que cobrar tributo sem lei que o estabeleça. Além disso, resta violado o princípio da legalidade em sentido estrito, eis que a LICMS-PR (Lei nº. 11.580/96, art. 2º, inciso I) só considera ocorrido o fato gerador do imposto quando ocorre genuína operação de circulação de mercadorias, o que não se verifica no caso da prestação de serviços públicos de distribuição e transmissão, nem na indenização paga pela União para o custeio do subsídio ao consumidor de baixa renda.” Também, aduz que “(...) uma vez que se atribua ao conceito de operação e circulação de mercadoria uma noção mais vasta do que aquela concebida pelo constituinte, para ali incluir também as operações de prestação de serviços públicos de distribuição e transmissão de energia e as indenizações pagas pela União para o custeio do subsídio ao consumidor de baixa renda, resta evidentemente frustrada a previsibilidade da tributação, que é viabilizada pela Constituição Federal mediante a distribuição de competência tributária pela eleição de aspectos materiais com tipos fechados e, por conseguinte, violado o princípio da segurança jurídica.”Sustenta que “(...). A imposição tributária do ICMS incidindo sobre valores que não representam uma AQUISIÇÃO de energia elétrica é totalmente incondizente com o Sistema Tributário estabelecido na Constituição, porque deixa de atingir o fato signo presuntivo de riqueza – presumido na regra do art. 155, inciso II, como revelador de capacidade contributiva objetiva.(...) A capacidade contributiva é princípio metajurídico, que informa o dever do Estado de exigir tributos segundo o poder econômico de cada contribuinte, sem que haja depredação do seu patrimônio. O sistema tributário estabelecido na Constituição presume que foi respeitado o princípio da capacidade contributiva, mediante a fixação rígida das competências tributárias, a partir da vinculação do fato gerador de cada tributo a um fato signo presuntivo de riqueza. No caso do ICMS exigido sobre a operação de aquisição de energia elétrica, o fato signo presuntivo de riqueza revelador de capacidade contributiva para a cobrança do imposto é a operação mercantil, realizada de modo oneroso e com finalidade de lucro. Uma vez que se admita a exigência do ICMS sobre parcelas que não constituem remuneração da energia adquirida, há inegável inversão da lógica do sistema e flagrante violação ao princípio da capacidade contributiva objetiva, presumida na regra do art. 155, inciso II, da CF/88.”Requer a suspensão do presente feito até o julgamento do Tema 1.113 pelo STF. No mérito, pleiteia o provimento do recurso, “para que seja concedida a segurança para reconhecer o direito líquido e certo da Apelante de excluir a incidência do ICMS incidente nas aquisições de energia elétrica, sobre a SUBVENÇÃO e sobre todo e qualquer valor pago pela Apelante pelo uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica”. E, ainda, requer que “(...) seja possibilitada a Apelante a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, que antecedem o protocolo da ação e durante todo o trâmite da lide, corrigindo os valores pela taxa SELIC e que proceda à compensação dos valores com as faturas vincendas de energia elétrica.”Intimado, o impetrado, Diretor Presidente da Companhia Paranaense de Energia – COPEL Distribuição S/A, apresentou contrarrazões no mov. 86.1. Igualmente intimado, o Estado do Paraná apresentou contrarrazões no mov. 87.1.Sob vista, a Procuradoria Geral de Justiça (mov. 15.1-TJ) manifestou-se pelo não provimento do recurso.Vieram os autos conclusos.
É o relatório.



II – VOTO
Primeiramente, acerca do requerimento de suspensão do presente recurso até o julgamento do Tema 1.113 pelo STF, este não comporta acolhimento, na medida em que, como externado pelo Juízo a quo, não houve qualquer determinação exarada pela Corte Suprema de suspensão nacional dos processos individuais que versem sobre a questão. Passando-se à questão de fundo, como exposto, a apelante alega que a controvérsia debatida nos presentes autos se difere daquela apreciada por ocasião do julgamento do Tema 986 do STJ. Em suas razões, sustenta que busca o direito líquido e certo de não ser compelida a recolher o ICMS incidente nas aquisições de energia elétrica, sobre a subvenção e sobre todo e qualquer valor pago pelo uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica.Sustenta que o Supremo Tribunal Federal não analisou a não incidência do ICMS sobre subvenções e TUST e TUSD. E, ainda, aduz que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS, mas no presente caso a controvérsia cinge-se quanto a incorrência de fato gerador, em observância a aplicação da regra disposta no art. 3, inciso X, da LC 87/96, na redação que lhe foi dada pela LC 194/2022, “tendo em vista que o STF não declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, apenas suspendeu para evitar danos aos Estados.”De início, é importante esclarecer que o debate quanto à incidência de ICMS sobre a subvenção não se confunde com a discussão relativa a TUST e TUSD. Portanto, a pretensa discussão acerca da subvenção e ausência de apreciação da matéria pelo STJ no respectivo julgado, por si só, não afasta a aplicação da tese firmada no julgamento do Tema 986 e será objeto de análise posteriormente. Superada a questão, é de se observar que a discussão acerca do fato gerador igualmente não afasta a aplicação do referido tema. No julgamento do Tema n° 986 (REsp n° 1.692.023/MT, 1.699.851/TO, 1.734.902/SP, 1.734.946/SP) sob a sistemática da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese (29/05/2024):“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”
Sabe-se que a incidência do ICMS sobre operações relativas à energia elétrica encontra-se prevista na Constituição Federal, no art. 155, §3º, nos seguintes termos: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (...) II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”
Especificamente quanto à tributação da energia elétrica, a matéria era disciplinada pelo art. 34, §9º, do ADCT e, posteriormente, foi regulamentada pelos artigos 6º, 9º, §1º, II, da LC 87/96.
“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n.º 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) “§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”.
Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.
Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação”.
Por sua vez o art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996, prevê que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica deve corresponder ao valor da operação:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é: I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (...) II - o valor correspondente a: seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;”
Conforme se extrai dos dispositivos transcritos, as operações relativas à energia elétrica estão sujeitas à tributação “desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final”. Neste viés, ao firmar a tese no julgamento do Tema 986, o Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Herman Benjamin, assentou que a disposição supracitada é de essencial compreensão, na medida em que “o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição. A constatação do acima exposto deriva do simples raciocínio segundo o qual basta a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição) que será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de se efetivar o consumo da energia elétrica” (destaquei). No julgado, restou consignado que, anteriormente, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão era no sentido de que “a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor”.[1]Ainda, salientou-se que referido entendimento foi suplantado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n° 1.163.020, especificamente quanto à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) (que se estende à TUST), em decisão exarada pelo eminente Relator Ministro Gurgel de Faria, no sentido de que os processos de transmissão e distribuição não constituem fases autônomas e compõem o aspecto material do fato gerador, vale dizer, referem-se a atividade inerente ao próprio fornecimento de energia, sobre a qual incide o imposto. Confira-se a ementa:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMSincide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.5. Recurso especial desprovido.(REsp n. 1.163.020/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)
Observe-se que a transmissão e distribuição são consideradas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, ou seja, estão abrangidas no fornecimento de energia elétrica, sobre o qual incide o imposto. Assim, não há como se afirmar que os serviços de transmissão e distribuição não constituem fato gerador do ICMS, na medida em que adotar tal entendimento importaria em considerá-los etapas autônomas sobre as quais incidiria diretamente o imposto. Com efeito, o fato gerador é tão somente o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final, dentro do qual estão incluídas as etapas de produção/geração, transmissão e, por fim, distribuição. Confira-se o entendimento externado pelo eminente Relator Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do REsp n° 1.163.020/RS: “Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo. Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem "cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário. Confira-se esse comando constitucional:(...)Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 9º, § 1º, II. Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo. Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN).”

Verifica-se que o referido entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema 986, no sentido de que o ICMS incide sobre o fornecimento de energia elétrica, dentro do qual estão as fases de geração, transmissão e distribuição, que são indissociáveis.Significa, portanto, que, até o presente momento, o processo de transmissão e distribuição não estão sendo tratados como fases distintas e individuais, sobre os quais incidiria o ICMS, estas encontra-se incluídas no processo de fornecimento de energia elétrica, compondo o preço final da operação e, por consequência, a base de cálculo do imposto. Conforme se extrai do trecho do voto do Relator, Ministro Herman Benjamin, não há uma discussão acerca da incidência de ICMS sobre a prestação de serviço, qual seja, transmissão e distribuição de energia elétrica, na medida em que não há lógica em se admitir a qualificação de tais serviços como autônomos/independentes, “pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida”. Observe-se:
Dessa forma, o entendimento atinente à alegada autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do consumo, parece-me inútil e equivocado para os fins de solução da lide. Inútil porque – repita-se – não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a incidência da exação sobre prestação de serviço – transmissão e distribuição de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e profunda vênia, não me parece logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito – conforme acima mencionado – à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação – encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS – os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996) o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.”
Acerca do art. 3°, inciso X, da LC 194/2022 (Lei Kandir, observe-se que restou expressamente consignado que a inconstitucionalidade da norma é objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal na ADI 7195/DF e, por óbvio, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição em sede de Recurso Especial. Ainda, foi definido que a sua interpretação não seria feita nos Recursos Repetitivos, por se tratar de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos processos originários e, por consequência, não prequestionada. Confira-se parte da ementa do julgado:“4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. 5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo “os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta”. 6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim, apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de instância.”
No tocante a esse ponto, conforme externado na sentença, a regra disposta no art. 3, inciso X, da LC 87/96, na redação que lhe foi dada pela LC 194/2022, que afasta a incidência do ICMS sobre “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”, teve seus efeitos suspensos por meio da tutela cautelar concedida pelo Ministro Luiz Fux na ADI 7195, a qual foi ratificada pelo Pleno do STF em 06/03/2023. Confira-se a ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta. .... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta.(ADI 7195 MC-Ref, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023)
Uma vez suspensos os efeitos do dispositivo legal, não há como se admitir a sua aplicação no presente caso, ainda que ausente qualquer deliberação acerca da sua constitucionalidade. Portanto, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Tema 986, é plenamente aplicável a espécie. Ainda, em suas razões de recurso, a apelante se insurge quanto à subvenção. Alega que: a) “(...). O valor da SUBVENÇÃO é custeado pela União Federal. Os Estados passaram a exigir ICMS sobre esse valor entendendo que é um complemento do preço da energia fornecida aos consumidores de baixa renda, a partir do Convênio CONFAZ nº 79/04”; b) as concessionárias de energia passaram a embutir o custo desse ICMS na fatura de energia dos demais consumidores, sem qualquer autorização legal; c) “(...) a SUBVENÇÃO foi criada justamente para não sobrecarregar os demais consumidores de energia pois, do contrário, bastava aumentar o valor do encargo versado à CDE, mas não foi essa a opção do legislador. Por essa razão o repasse do custo ICMS exigido pelos Estados sobre a SUBVENÇÃO aos demais consumidores de energia contraria a teleologia da Lei nº 10.604/02”; d) diante da regra da imunidade recíproca, os Estados não poderiam cobrar ICMS sobre a subvenção, na medida em que o imposto estadual está incidindo sobre recursos pertencentes à União; e) “(...) por configurar indenização paga pela União Federal às concessionárias, a SUBVENÇÃO é grandeza totalmente alheia ao negócio jurídico (circulação de mercadoria) que enseja a ocorrência do fato gerador do ICMS nas aquisições de energia elétrica”. Acerca do tema, inicialmente dispôs o art. 13, inc. VII, da Lei 10.438/2002:Art. 13.
Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos:(...)VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo;
Em seguida, sobreveio a Lei n° 10.604/2002, que dispõe expressamente sobre a subvenção e sua forma de custeio. Confira-se:
“Art. 5o Fica autorizada a concessão de subvenção econômica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei no 10.438, de 2002, com efeito a partir da data de sua publicação.§ 1o A subvenção de que trata este artigo será custeada com recursos financeiros oriundos:I - do adicional de dividendos devidos à União pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás, associado às receitas adicionais auferidas pelas concessionárias geradoras de serviço público, sob controle federal, com a comercialização de energia elétrica nos leilões públicos de que trata o art. 27 da Lei no 10.438, de 2002; eII – na insuficiência dos recursos previstos no inciso I, nos exercícios de 2002 e 2003, com recursos da Reserva Global de Reversão – RGR, instituída pela Lei nº 5.655, de 20 de maio de 1971, cuja prorrogação de arrecadação foi estendida até o ano 2010, por força do art. 18 da Lei no 10.438, de 2002.§ 2o Para efeito de cálculo do adicional de dividendos de que trata o § 1o, serão consideradas as receitas oriundas da comercialização da energia elétrica decorrente da redução gradual de contratação de que trata o inciso II do art. 10 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998.§ 3o O montante associado de no mínimo sessenta e no máximo oitenta por cento do adicional de dividendos referido no § 1o será utilizado no custeio da subvenção a que se refere este artigo.§ 4o Competirá à Aneel implementar a aplicação dos recursos da subvenção econômica referida neste artigo.”
Conforme se extrai dos dispositivos transcritos, o objetivo da subvenção é reduzir a tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores de baixo renda. Para isso, a União destina recursos financeiros às concessionárias, com a finalidade de evitar um descompasso econômico-financeiro.Com efeito, a subvenção em nada altera o valor da operação, base de cálculo do ICMS, isso porque ela apenas desonera a concessionária de custear os descontos oferecidos aos consumidores de baixa renda. É dizer que, não há um desconto no valor da operação, o custo do fornecimento do serviço apenas passou a ser compartilhado entre o Poder Público e o próprio consumidor. Dessa forma, a exclusão dos valores subvencionados da base de cálculo do ICMS significaria, na realidade, a concessão de uma isenção tributária em relação àquela parcela de energia custeada pela subvenção, uma vez que a mercadoria ainda é cobrada, mesmo que não sejam utilizados recursos da parte recorrente.Nesse sentido, no julgamento do REsp n° 1.286.705/SP, O Superior Tribunal de Justiça, em decisão redigida pelo eminente Ministro Relator, Humberto Martins, externou o entendimento de que é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. Confira-se a ementa:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA. CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA. LEI N. 10.604/02. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1°, DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO.1. Recurso especial proveniente de mandado de segurança no qual se discute a inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base de cálculo do ICMS.2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.3. É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica.4. Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio (Lei Complementar n. 24/75), o que não ocorre no caso em análise.5. Há duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias.Recurso especial improvido.(REsp n. 1.286.705/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 12/2/2016.)
Ainda nesse julgamento, o Ministro Herman Benjamin proferiu voto-vista que bem elucida a questão. Observe-se:
“Sempre existiu no País a política econômica de garantir aos consumidores de baixa renda tarifa menor de energia elétrica, objetivo com o qual ninguém parece estar em desacordo. Até certo ponto, isso se alcançava fazendo com que os consumidores de maior renda custeassem tarifa maior do que aquela que, em princípio, deveriam despender, de forma a permitir que os consumidores de menor renda pagassem menos. Essa política em nada afetava o ICMS, pois, se havia diminuição da receita de ICMS decorrente da tarifa menor para os consumidores de baixa renda, igualmente ocorria aumento da receita de ICMS decorrente da tarifa maior para os consumidores de renda, também maior. As Leis 10.438/2002 e 10.604/2002 trouxeram alteração a essa política. A Lei 10.438/2002 instituiu critério para que o consumidor fosse considerado de baixa renda e, portanto, beneficiado pela tarifa menor. Esse fato impactou as empresas do setor elétrico, pois tornou-se mais extenso o número de pessoas beneficiadas por uma tarifa menor. Tal ampliação poderia, em tese, ser compensada com tarifa ainda maior para os demais consumidores, de forma a manter fixa, em termos reais, a receita que as empresas do setor recebiam.(...)Contudo, a opção foi – talvez até pelo impacto negativo que um tal aumento das tarifas dos consumidores de não baixa renda teria – estabelecer uma subvenção, a qual veio prevista na Lei 10.604/2002.(...)Para os Estados, se a subvenção instituída pela Lei 10.604/2002 compuser a base de cálculo do ICMS, nada se alterou. A base de cálculo do ICMS da empresa X era R$ 1 bilhão e continuou a ser R$ 1 bilhão. Se, porém, a subvenção não compuser a base de cálculo do ICMS, a base de cálculo do ICMS pago pela empresa X terá diminuído de R$ 1 bilhão para R$ 800 milhões. Nessa segunda hipótese, ou seja, de a subvenção não integrar a base de cálculo, em certa medida, a União teria contrariado o espírito do art. 151, III, da Constituição, pois, embora não tivesse propriamente concedido isenção de tributo estadual, teria afetado a receita que os Estados auferem com o ICMS incidente sobre a energia elétrica (uma das mais importantes fontes de receita dos Estados, como é de notório conhecimento, tanto que a Constituição estabeleceu que, além do ICMS, só podem incidir sobre a energia elétrica o imposto de importação e o imposto de exportação - § 3º do art. 155 da Constituição).(...)(...). Em todos os casos, a base de cálculo é uma só: o valor da operação de circulação de energia elétrica. E aí temos a grande questão: o valor do subsídio pago pela União integra o valor das operações com energia elétrica, integra o preço da energia elétrica, como disse a bela sentença de 1º grau, da lavra da Juíza de Direito Silvia Maria Meirelles Novaes de Andrade (fls. 446-464).(...)Qual é o valor da operação com energia elétrica? Qual o preço da energia elétrica?O preço da operação é a retribuição total que a empresa aufere pela energia que está fornecendo. E qual a retribuição que a empresa obtém? No caso do consumidor de baixa renda, a retribuição que a empresa recebe, o valor real da operação que ela pratica se compõe de duas partes: o preço que o consumidor paga a ela mais a complementação do preço dada pela União, ou seja, a subvenção da Lei 10.604/2002. Se não existisse a subvenção, a empresa de energia elétrica não venderia energia ao consumidor de baixa renda (supondo que pudesse escolher, é claro), pois teria prejuízo com a operação, uma vez que o valor recebido não cobriria seus custos. Ela só vende a energia ao consumidor de baixa renda porque sabe que a sua retribuição não será somente aquele valor que vai aparecer na conta mensal do consumidor, já que a União também lhe pagará a quantia decorrente da subvenção da Lei 10.604/2002. Portanto, se a retribuição total que a empresa recebe pela venda de energia inclui a subvenção, a base de cálculo do ICMS deve abarcar o valor da subvenção. Conclusão em contrário implicaria violação ao espírito do art. 151, III, da Constituição, pois a União, que está proibida pela Constituição de oferecer isenção de tributos estaduais, ao conceber a sistemática da subvenção da Lei 10.604/2002, manteria a receita das empresas de energia, mas diminuiria a receita de ICMS dos Estados. Os Estados não podem receber menos ICMS por um fornecimento de energia e por uma remuneração das empresas que se mantiveram inalteráveis” (destaquei).
Diante disso, assim como a tarifa de uso de distribuição e transmissão, a subvenção integra o valor da operação e, portanto, a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, já decidiu esta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE. EXCESSO NÃO VERIFICADO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO ECONÔMICA CONCEDIDA PELO DECRETO Nº 7.891/2013. INCLUSÃO NO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO EM RELAÇÃO À UNIDADE CONSUMIDORA 80784917. SUCUMBÊNCIA DO ESTADO NO PONTO. POSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FORMULADO NO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELOS AGRAVANTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.a. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica" (REsp 1.286.705/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12/2/2016)” (STJ, REsp n. 1.667.780/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 12/9/2017.).b. Ante a sucumbência do Estado no ponto, a unidade 80784917 deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária, de modo que os cálculos apresentados pelos agravantes estão corretos e podem, desde logo, ser homologados.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0031001-79.2023.8.16.0000 - Sertanópolis -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 25.07.2023)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA – VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO – INCLUSÃO DA SUBVENÇÃO ECONÔMICA CONCEDIDA PELO DECRETO Nº 7.891/2013 – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM SEDE RECURSAL – RECURSO NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002222-15.2017.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 30.11.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTAÇÃO DA SUBVENÇÃO CONCEDIDA PELO DECRETO Nº 7.891/2013. LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. PRERROGATIVA DO ESTADO NO TOCANTE À EVENTUAL EXCLUSÃO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0007129-67.2016.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 20.11.2018)
Por fim, verifica-se que a apelante sustenta a violação aos princípios da legalidade tributária, da segurança jurídica e da capacidade contributiva.Sem razão, contudo. Considerando que a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica deve corresponder ao valor total da operação, no qual se incluem os custos com a produção/geração de energia e sua transmissão e distribuição, bem como a subvenção, inexiste ofensa ao princípio da legalidade tributária, na medida em que não há instituição de tributo.Acerca da capacidade contributiva, restou expressamente consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que “(...) o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.”No tocante à subvenção, como já externado, esta não altera o valor da operação e, portanto, a base de cálculo do ICMS, na medida em que não importa em desconto, mas apenas desonera a concessionária de custear os descontos oferecidos aos consumidores de baixa renda, que rateiam com o Poder Público o custo do serviço prestado.Em relação à segurança jurídica, não há que se falar no “alargamento do conceito constitucional de “operação de circulação de mercadorias”. Como já externado, não há uma incidência direta do imposto sobre a TUSD, TUST e a subvenção estas apenas integram o valor da operação de circulação de energia elétrica e, portanto, a base de cálculo do ICMS. Por tais razões, é de se negar provimento ao recurso.