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Processo:

I – RELATÓRIO
Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU (apelação 1), pelo MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (apelação 2) e por NEUZA PEREIRA DE MELLO (apelação 3), em face de sentença proferida nos autos de Ação Reclamatória Trabalhista nº 0022564-32.2018.8.16.0030, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU e, subsidiariamente, o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, ao pagamento de 20% de adicional de insalubridade, de 17 de junho de 2014 a 16 de junho de 2015, respeitada a proporcionalidade com o tempo trabalhado de mês a mês e 1h 39min pelo trabalho realizado em feriados, bem como os devidos reflexos em férias, 13º proporcional, imposto de renda, previdência social, e aviso prévio, excluído o FGTS, decorrente das verbas concedidas, tudo em conformidade com os limites do contrato de trabalho firmado com a parte autora.
Resumo do andamento em 1º grau:
NEUZA PEREIRA DE MELLO ajuizou reclamatória trabalhista em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU e do MUNICÍPIO DE FOZ IGUAÇU/PR, demandando as diferenças salariais e verbas não pagas pela entidade contratante. Alegou que foi admitida pela Fundação Municipal de Saúde em 17/06/2014 para exercer a função de auxiliar de higienização, e dispensada por término do contrato por prazo determinado em 16/06/2015. Informou que trabalhava no regime de 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso. Afirma que prestou serviços para a Fundação em prol do Município, que seria, portanto, também responsável pelo contrato de trabalho. Sustentou que o contrato por tempo determinado seria nulo, uma vez que não houve o recolhimento do FGTS; que trabalhou no hospital desde 16/04/2012 a 27/06/2013 para o Pró Saúde. Em seguida, até 03/07/2014, teria trabalhado para Embrasil Serviços Ltda. Pelo seu tempo de trabalho, segundo ela, o contrato por tempo determinado seria nulo também por ter trabalhado, em decorrência disto, 3 (três) anos e 2 (dois) meses para as rés, superando o limite legal. Da mesma forma, seria nulo o contrato pois a Fundação teria contratado mais de 20 % (vinte por cento) do número total de empregados por prazo determinado.Em decorrência da nulidade do contrato, pugnou o reconhecimento do vínculo empregatício e de seu direito de receber pelas verbas rescisórias não pagas, recolher o FGTS mais multa de 40% (quarenta por cento) e seguro desemprego. Asseverou que não houve o reajuste salarial entre fevereiro e junho de 2015, e que, portanto, seriam devidas as diferenças. Pediu adicional de insalubridade no grau máximo, vez que trabalhava limpando e coletando lixo dos banheiros do hospital. Sustentou que extrapolava habitualmente o limite de 12 horas do regime de trabalho e não recebia horas extras em razão disto, motivo pelo qual seu regime de trabalho deve ser considerado nulo. Assim, deve ser considerado que tinha jornada de 6 horas diárias de trabalho, e que seria devido pelas rés o excedente à 6ª hora diária, incluídos seus reflexos. Asseriu que trabalhou em feriados e não foi remunerado em dobro; não usufruiu de intervalos intrajornada, não recebeu pelo serviço noturno pelo trabalho das 22h até o termino de sua jornada; não recebeu o vale alimentação previsto em convenção coletiva de trabalho. Pugnou pelo levantamento do FGTS e pela aplicação da multa pelo descumprimento das convenções coletivas. O processo teve trâmite inicial na justiça do trabalho da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu/PR. Citado, o Município apresentou impugnação à seq. 1.9, oportunidade que alegou inexistência de responsabilidade solidária e subsidiária em relação à fundação Municipal de Saúde e impugnou brevemente os pedidos da parte autora. Por sua vez, a Fundação Municipal de Saúde apresentou defesa à seq. 1.11, oportunidade que alegou que a autora recebia adicional de insalubridade, usufruía de folgas, inclusive intervalo intrajornada, e sempre recebeu horas extras.Pediu AJG. Sustentou a incompetência da justiça do trabalho; a validade do contrato de trabalho; que pagou corretamente as verbas rescisórias; a inaplicabilidade da multa do art. 477 da CLT; a ausência de direito ao seguro desemprego; que o salário percebido pela autora era maior que o previsto em convenção coletiva; que o Laudo Pericial realizado por ela constatou insalubridade de nível médio, razão pela qual teria direito somente à 20% (vinte por cento) de adicional. Asseverou que não há registro de trabalho aos domingos e feriados, que os intervalos intrajornada não foram suprimidos, que recebia adicional noturno na proporção de seu efetivo trabalho. Aduziu que o vale alimentação era pago corretamente, e que a multa prevista na Convenção Coletiva de Trabalho não se aplica ao caso. Pediu a improcedência da demanda. Houve réplica à seq. 1.19. Foi realizada audiência de conciliação em 12/09/2016, a qual restou infrutífera e oportunidade que foi determinada prova pericial (seq. 1.21). Foi juntado Laudo Pericial à seq. 1.24 o qual concluiu pela insalubridade máxima. Foi realizada audiência de instrução em 22/02/2017, oportunidade em que ninguém esteve presente (1.28). A demanda foi sentenciada pela justiça do trabalho parcialmente procedente. (1.29) Em sede recursal foi declarada a competência da justiça estadual para o julgamento da demanda (1.37), decisão ratificada pelo STJ (11.1) Intimadas as partes para especificarem as provas que desejariam produzir, ambas pugnaram pelo julgamento da demanda.”
Sobreveio a r. sentença (mov. 27.1 em 1º Grau).Irresignada, a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU interpôs o presente recurso de apelação (mov. 34.1-1º Grau) alegando, em síntese: (i) que faz jus ao benefício da justiça gratuita, tendo em vista que atua com insuficiência de recursos e desempenha atividade filantropa; e (ii) que para recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo o trabalhador deve laborar em contato permanente em locais em que existe perigo de contaminação, o que não se observa no caso da Autora.Pretende a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos, com exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.Em contrarrazões (mov. 53.1-1º Grau), a apelada pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso. MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU interpôs apelação cível no mov. 44.1 (1º Grau) defendendo, em suma: (i) inexistir dever de fiscalização por parte da municipalidade sobre a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU, que goza de autonomia e personalidade jurídica própria; e (ii) a condenação não possui caráter reparatório, mas, sim, constitutivo, posto que a Autora pretende ter reconhecida suposta violação de direitos.Pretende a apelante a reforma da sentença para reconhecimento de sua ilegitimidade passiva.Em contrarrazões (mov. 53.1-1º Grau), a apelada pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso. NEUZA PEREIRA DE MELLO interpôs apelação cível no mov. 35.1 (1º Grau) sustentando, em apertada síntese: (i) o seu direito ao benefício da justiça gratuita, conforme anteriormente concedido na sentença exarada pela Justiça Trabalhista, posteriormente anulada por incompetência do Juízo; (ii) a nulidade do contrato por ausência de convenção ou acordo coletivo autorizando a contratação de trabalhadores por prazo determinado, nos termos da Lei nº 9.601/98, bem como pela ausência de depósitos mensais vinculados a favor da reclamante; e (iii) o direito ao recebimento de horas extras, uma vez que prestou serviços de segunda a domingo, no horário contratual das 19h00 às 07h00, em regime de 12x36, e considerando que a rescisão contratual ocorreu em 16/06/2015 e a Lei 13.467/2017 entrou em vigor somente em 14/11/2017.Pretende a reforma da sentença para reconhecimento da procedência integral dos pedidos, com concessão da justiça gratuita, declaração da nulidade do contrato e indenização pelas horas extraordinárias não pagas.Em contrarrazões a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU (mov. 51.1 – 1º Grau) e o MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU (54.1 – 1º Grau) pugnam pelo desprovimento do recurso.O processo foi sobrestado ante a afetação dos temas 491,492 e 905 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, consoante mov. 5.1 dos autos recursais.A d. Procuradoria Geral da Justiça manifestou-se pela desnecessidade de intervenção (mov. 34.1-TJ)É o relatório.


II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
DO INTERESSE RECURSAL
Em seu Apelo a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU reitera o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita. No entanto, a gratuidade já se encontra concedida pela sentença, sendo desnecessária nova apreciação em segunda instância.Nesse sentido, é certo que, uma vez concedida, a justiça gratuita alcança as despesas recursais, nos termos do art. 98, §1º, inciso XIII, do Código de Processo Civil:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.§ 1º A gratuidade da justiça compreende:(...)VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;
Portanto, carece de interesse recursal acerca do pedido de justiça gratuita formulado por FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.
O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU defende sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da relação processual.Extrai-se da Lei Municipal nº 4.048/2013 que o patrimônio e os recursos da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU tem como fonte principal os bens e a receita cedidos e doados pelo Município.Leia-se:
Art. 5º O patrimônio da Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu será constituído de: I - prédio do Hospital Municipal de Foz do Iguaçu, seu respectivo terreno, as instalações onde funciona o Pronto Socorro da Avenida Paraná e os blocos contíguos, bem como todos os equipamentos, instalações, móveis e utensílios dos estabelecimentos integrantes e demais bens que a ele estiverem agregados; II - bens destinados pelo Poder Público, através de lei específica; III - bens que adquirir ou lhe vierem a ser incorporados; IV - legados e doações que receber de particulares.
Art. 6º Os recursos da FUNDAÇÃO, que compreendem a sua receita e sua renda, são resultantes de:I - dotação especial pela Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu, para fins de investimentos e custeio operacional, na fase de implantação da FUNDAÇÃO; II - por elementos do seu patrimônio, bem como rendimentos auferidos mediante a prestação de serviços de assistência à saúde; III - recursos provenientes de Contrato de Gestão efetuado com o Poder Executivo Municipal, Estadual ou Federal; IV - subvenções e transferências financeiras do Município, da União e do Estado mediante convênio, contrato e outros instrumentos congêneres; V - rendas eventuais; VI - rendas provenientes de juros bancários. VII - recursos provenientes de incentivos fiscais, nos termos da legislação específica; VIII - usufrutos a ela conferidos; IX - donativos e contribuições em geral; X - rendas, em seu favor, constituídas por terceiros; XI - empréstimos, observadas as exigências legais. Parágrafo Único - Para obtenção de benefícios fiscais, a Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu, manterá sistema contábil de suas receitas e despesas, conforme determina a legislação. - Grifei
Devidamente caracterizada a relação de dependência entre a Fundação e o Município, não há como afastar a responsabilidade subsidiária do ente municipal, nos termos amplamente reconhecidos pela jurisprudência desta Corte de Justiça.Nesse sentido, anote-se julgamento de caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.
EMPREGADO. FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU. APELAÇÃO 1: APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CELETISTA. ESTATUTO DA FUNDAÇÃO QUE PREVÊ A CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS PELA CLT. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO QUE DEPENDE DE REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS. PRETENSÃO DO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS PREVISTOS EM INSTRUMENTOS COLETIVOS. COISA JULGADA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO FIRMADO PELO SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTO DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU E REGIÃO, PELA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU E PELO MUNICÍPIO DE FOZ DE IGUAÇU. REGIME LABORAL 12X36. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PREVISÃO LEGAL E EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS HABITUAIS QUE NÃO DESCARACTERIZA A
JORNADA NEGOCIADA COLETIVAMENTE. ACORDO INDIVIDUAL, ACERCA DA PRORROGAÇÃO DA JORNADA DIÁRIA. ESPELHOS DE PONTO E HOLERITES QUE COMPROVAM O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, A FRUIÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA E DAS FOLGAS MENSAIS NOS TERMOS DA LEI. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO BASE DO EMPREGADO. FGTS. PAGAMENTO APENAS DOS MESES COMPROVADAMENTE NÃO PAGOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO 2: GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO. COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. DÉFICIT FINANCEIRO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DEFERINDO A BENESSE À FUNDAÇÃO RÉ. NÃO CUMULATIVIDADE DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ART. 193, §2º, DA CLT. TEMA 17 DO TST. APLICAÇÃO DO MAIS BENÉFICO AO EMPREGADO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 30% SOBRE O SALÁRIO BASE. PAGAMENTO DEVIDO DESDE O LAUDO. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0023426-95.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 07.10.2024) – Grifei
Esgotadas as questões preliminares, passa-se ao mérito da pretensão.
DA JUSTIÇA GRATUITA
NEUZA PEREIRA DE MELLO requer a concessão do benefício da justiça gratuita, conforme anteriormente deferido na sentença exarada pela Justiça Trabalhista (mov. 1.29 – 1º Grau).Cumpre salientar que a assistência judiciária já foi anteriormente alcançada na sentença exarada pela Justiça do Trabalho, posteriormente anulada em razão do reconhecimento da incompetência do Juízo.Entretanto, mesmo proferida por Juízo incompetente, é certo que a sentença preserva seus efeitos na ausência de decisão em sentido contrário, inclusive no que tange à concessão da justiça gratuita. É o que se extrai da exegese do art. 64, §4º, do Código de Processo Civil:
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.(...)§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.
Sobre o tema, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas:
Em boa hora o legislador processual acolheu a teoria da preservação da validade dos atos processuais praticados perante o juízo absolutamente incompetente (art. 64, § 4.º). O processo retomará o seu curso perante o juízo competente, preservando-se, em princípio, todos os efeitos processuais e substanciais dos atos processuais praticados no juízo incompetente, com a projeção das preclusões já consumadas, dos direitos subjetivos processuais anteriormente adquiridos e a conservação, nas fases sucessivas, das faculdades decorrentes de atos ou fases anteriores, ainda que não previstas no procedimento adequado.[1]
Assim, ainda que o pedido de justiça gratuita formulado na petição inicial não tenha sido apreciado na sentença apelada, importa destacar que até a presente análise a Apelante NEUZA PEREIRA DE MELLO está albergada pela preservação da eficácia da assistência gratuita concedida pela Justiça do Trabalho.E, em reanálise do tema, o benefício deve ser confirmado, diante das evidências de hipossuficiência financeira da Autora. Tem-se que o contrato de trabalho ora discutido, cuja vigência terminou em 16/06/2015, prevê um salário de R$ 896,00, conforme Cláusula Sexta.Inexistindo indícios de alteração na condição financeira da Apelante, é de se confirmar o benefício da justiça gratuita.
DA NULIDADE DO CONTRATO
Quanto à tese de nulidade do contrato, por violação ao art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.601/1998, não se pode olvidar que a obrigação de depósitos mensais vinculados em favor do empregado depende de previsão em acordo ou convenção coletiva.Leia-se:
Art. 2o Para os contratos previstos no art. 1o, são reduzidas, por sessenta meses, a contar da data de publicação desta Lei: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)(...)Parágrafo único. As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, obrigação de o empregador efetuar, sem prejuízo do disposto no inciso Il deste artigo, depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimento bancário, com periodicidade determinada de saque.
Todavia, tendo em vista que não há previsão da referida obrigação em acordo ou convenção incidente sobre o caso em apreço, forçoso reconhecer que os depósitos não eram devidos por ausência de regulamentação infralegal.E, melhor sorte não assiste à autora, na tese, no que tange ao número de contratações por prazo determinado extrapolou o limite de 20% do contingente de empregados efetivos, nos termos da cláusula 25º da Convenção Coletiva de Trabalho 2014-2015 e da Convenção Coletiva de Trabalho 2015- 2016.A contratação por prazo determinado ora analisada está expressamente autorizada pelo art. 17 da Lei Municipal nº 4.084/2013, que assim dispõe:
Art. 17 A FUNDAÇÃO poderá contratar pessoal técnico imprescindível ao exercício de suas atividades, por prazo de até 12 (doze) meses, nos termos do disposto no seu Estatuto, podendo haver prorrogação, desde que esta não ultrapasse o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses de duração, exclusivamente em casos de ações e programas de prazo determinado, definidos em contratos de gestão ou convênios, ou, em casos de vacância de postos de trabalho.
A previsão na Lei Municipal se sobrepõe à Convenção Coletiva de Trabalho, mormente porque se trata de relação administrativa, consoante já analisado na decisão que afastou a competência da Justiça do Trabalho.
DAS HORAS EXTRAS
Uma vez reconhecida a validade do contrato por prazo determinado, tem-se igualmente válido o regime de trabalho na escala 12x36, cuja autorização é facultada ao Prefeito Municipal, pelo art. 79 da Lei Municipal 1.997/1996:
Art. 79. Fica o Prefeito Municipal autorizado a instituir por ato próprio, regime de trabalho em escala de revezamento de 12x36 (doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso) nos locais de trabalho com funcionamento de 24 (vinte e quatro) horas continuada.
O regime de escala foi devidamente instituído, nos termos autorizados pela lei, pelo Decreto Municipal nº 18.918/2009, que estabeleceu em seu art. 3º:
Art. 3º Fica instituída a Escala de Trabalho em jornada de 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso) ao servidor que prestar serviços em locais de trabalho com funcionamento de 24 horas continuadas de atendimento ao público, de domingo a domingo, sendo-lhe assegurado o pagamento do adicional de penosidade, na razão de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento básico do cargo, conforme previsto nos arts. 79 e 80, da Lei nº 1.997, de 13 de março de 1996.
Tendo em vista que a Autora prestava serviços no Hospital Municipal Padre Germano Lauck, estabelecimento de saúde com funcionamento por 24 horas continuadas de atendimento ao público, está devidamente autorizado o trabalho no regime de 12 horas de jornada por 36 horas de descanso.Assim reconhece a jurisprudência desta Corte de Justiça:
I – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRABALHISTA. II – SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL, CONDENANDO O AUTOR AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, BEM COMO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, TODAVIA, RESPEITANDO O DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. III - JORNADA DE TRABALHO 12X36. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. IV - INTERVALO INTRAJORNADA USUFRUIDO DE FORMA LIVRE. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO CUMPRIMENTO DA JORNADE DE FORMA ININTERRUPTA. V - ADICIONAL NOTURNO DEVIDAMENTE PAGO DURANTE O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. VI – ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTES AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. VII – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0025873-71.2012.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS -
J. 16.04.2019) - Grifei
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE VIGILÂNCIA.CONSTITUCIONALIDADE DA JORNADA DE 12X36 HORAS, AUTORIZADA POR LEI E REGULAMENTADA POR DECRETO. HORAS EXTRAS E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO INDEVIDOS EM RAZÃO DO REGIME DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. a) Em se tratando de vínculo de natureza estatutária, a Administração Pública pode estabelecer, unilateralmente, as condições e jornadas de trabalho, desde que em conformidade com o ordenamento jurídico, tal como ocorre com o regime de trabalho 12X36 horas, que encontra amparo no art. 7º, XII e art. 39 da CF, e previsão expressa na legislação municipal de regência (Lei Municipal nº 1.997/96 e Decreto nº 11.362/97). b) Assim, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no regime 12X36 horas adotado pelo MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU para o cargo de "Vigia Patrimonial", que tampouco implica em impor ao Servidor jornada extenuante porque, embora mais dilatada num dia, é seguida de intervalos de descanso maiores do que no caso da jornada de 8 horas (16 horas de descanso)c) Não há, portanto, direito às horas extras no regime de (12) doze por (36) trinta e seis, se houver a extrapolação apenas da oitava hora diária ou quadragésima hora semanal, tampouco de pagamento extra quando a escala normal de trabalho recair em domingo ou feriado.2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - AC - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - Un�nime -
J. 19.11.2013) - Grifei
Logo, não há que se falar em direito ao recebimento de horas extras, em virtude do regime de trabalho na escala 12x36.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Seguindo nas razões de mérito, a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU se insurge contra o reconhecimento do direito da Autora ao recebimento de adicional de insalubridade, em grau máximo.Embora a Apelante alegue que a Autora não tem contato permanente com materiais com perigo de contaminação, verifica-se que o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo foi devidamente constatado no Laudo Pericial (mov. 1.24 - 1º Grau), devidamente fundamento pelo expert:
3. CONCLUSÕES FINAIS Conforme fundamentaremos significativamente a seguir, nossas conclusões legais e técnicas apontam para o seguinte: Encontramos razão legal e técnica (NR-15 e seus anexos) para considerar o trabalho do Reclamante INSALUBRE. A exposição ocupacional observada na atividade desenvolvida pelo mesmo, a saber: a. Agente Biológico (Doenças Infectocontagiosas). b. Agente Físico: Umidade. NÃO ESTÁ DEVIDAMENTE NEUTRALIZADA (LEGAL E TECNICAMENTE) por uso de proteção adequada. Logo, como a atividade do Autor há percepção de agentes insalubres em grau médio e em grau máximo, o mesmo faz jus, pelo texto dado pela Portaria 3.214/78 em sua NR15 item 15.3 “no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa”, portanto, o Autor deverá receber sobre o maior grau, ou seja, INSALUBRIDADE - Grau Máximo (40%) - Anexo 14 – Agente Biológico, ESTE É A CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL.
A par disso, inobstante o julgador não esteja vinculado às conclusões do Perito, é certo que somente pode desconsiderá-las diante de robustas evidências contrárias apresentadas pelas partes, aptas a desconstituir a fundamentação edificada pelo estudioso.Tais evidências, contudo, não se apresentam no caso concreto, tendo em vista que a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU não logrou êxito em afastar os elementos de convicção da Sentença e do Laudo Pericial devidamente elaborado.A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, E INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOVAÇÃO RECURSAL INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO SALARIAL PELA FUNÇÃO DE LAVADOR DE CARROS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% ALÉM DA INDENIZAÇÃO PELAS DIFERENÇAS SALARIAIS NÃO RECEBIDAS. CARGO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA SENTENÇA. RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO ADMISSÃO PARA O CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E O EFETIVO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE LAVADOR NO MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO IGUAÇU. DIFERENÇA SALARIAL E AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40%, CONFORME O LAUDO PERICIAL. A FORNECIMENTO INADEQUADO DE EPIS JUSTIFICA O ADICIONAL NO GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DADO PARCIAL PROVIMENTO. SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0001121-65.2014.8.16.0159 - São Miguel do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES -
J. 16.12.2024) - Grifei
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA
Finalmente, a sentença deve ser parcialmente modificada, de ofício, com relação a correção monetária e aos juros de mora incidentes sobre as verbas devidas pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU e, subsidiariamente, pelo MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU, para fins de observância dos Temas nº 810 do Supremo Tribunal Federal e nº 905 do Superior Tribunal de Justiça.Os juros de mora deverão observar a remuneração oficial da caderneta de poupança, e a correção monetária deverá se dar pelo IPCA-E, nos termos expostos no Tema Repetitivo nº 905 do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS.1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001:juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.4. Preservação da coisa julgada.Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. . SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.(REsp n. 1.495.146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 2/3/2018.) – Grifei
Após a data de publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem observar a aplicação única da da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), conforme art. 3º da sobredita emenda:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
É o que reconhece este e. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE PATO BRANCO. MERENDEIRA. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONSTATAÇÃO. ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA REQUERENTE QUE SE ENQUADRAM ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO QUE OCUPA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º. DA LEI MUNICIPAL N.º 3.812/12 E DO DECRETO MUNICIPAL N.º 7.949/16. PROGRESSÃO FUNCIONAL CONCEDIDA PELA PORTARIA N.º 934/20. VALORES RETROATIVOS DEVIDOS ATÉ A DATA DA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Conforme pacificado pela Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça, o desvio de função gera para o servidor público direito a indenização equivalente a diferença da remuneração por ele percebida com aquela atinente à atividade desempenhada.1.1. No caso, a autora defende que, não obstante tenha sido aprovada em concurso público para o cargo municipal de merendeira, desempenha funções atinentes aos assistentes administrativos.1.2. Ocorre que, como bem observado pela sentença, todas as atividades apontadas pela apelante são atribuídas ao cargo que ocupa, conforme descrição contida no Manual de Cargos dos Servidores Públicos Municipais, regulamentado pelo Decreto Municipal n.º 7.949/16, não havendo que se falar em desvio ou acúmulo de funções.1.3. Nem se diga que o referido Decreto Municipal não se aplica ao caso concreto.1.3.1. Primeiro, porque foi editado em respeito ao artigo 6º. da Lei Municipal n.º 3.812/12 – dispositivo que trata do aludido Manual de Cargos.1.3.2. Segundo, porque é a norma vigente dentro do período que, neste caso concreto, não se encontra alcançado pela prescrição quinquenal, atraindo, assim, o princípio tempus regit actum.1.3.3. Terceiro, porque é possível a restruturação dos cargos públicos dos Entes Federados. Não é demais lembrar que os servidores públicos não detêm direito adquirido à regime jurídico-funcional, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, sob repercussão geral, no âmbito do Recurso Extraordinário n.º 563.708/MS.2. Consoante se denota dos autos, ao condenar o réu ao pagamento de diferenças remuneratórias pretéritas pertinentes à progressão funcional concedida pela Portaria n.º 934/20, o douto Magistrado a quo limitou o cálculo ao mês de agosto de 2021.2.1. Contudo, como consta do apelo, há nos autos elementos que demonstram que o aludido benefício funcional não foi efetivamente implementado no mês citado pela sentença.2.2. Logo, o veredito singular deve ser reformado neste aspecto, para registrar que os valores retroativos em alusão devem ser calculados até a efetiva implementação do benefício.2.3. Como consequência lógica deste provimento, fica registrado que, para eventuais diferenças remuneratórias em período posterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 113/21, os juros de mora e a correção monetária incidirão unicamente pela taxa Selic.(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0001994-71.2022.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO -
J. 19.08.2024) - Grifei
Logo, a sentença merece reforma tão somente para adequar os índices de juros de mora e atualização monetária.
Posto isso, voto no sentido de:i) Conhecer parcialmente do Apelo 1, tendo em vista a ausência de interesse recursal no pedido de justiça gratuita formulado pela Apelante FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FOZ DO IGUAÇU, e na extensão, negar provimento ao recurso.ii) Conhecer e negar provimento ao Apelo 2;iii) Conhecer e negar provimento ao Apelo 3, iv)Reformar parcialmente a sentença, de ofício, para adequar os índices de atualização monetária e juros de mora.