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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1185-98.2019.8.16.0030, de FOZ DO IGUAÇU, VARA PLENÁRIO DO TRIBUNAL DO JÚRI, em que é apelante: CRISTIANO NIEDERMEYER e apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO.1. Cristiano Niedermeyer interpõe apelação da sentença (mov. 535.1, Ação Penal) do Dr. Juiz-Presidente do Tribunal do Júri de Foz do Iguaçu que, em decorrência do veredito condenatório pela prática do crime tipificado no art. 121-§§1º-2º-IV do Código Penal, aplicou-lhe a pena de 11 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.Eis o teor da denúncia, no que importa referir (mov. 16.1-AP):“No dia 28 de novembro de 2018 (quarta-feira), por volta das 15h50min, defronte a residência localizada na Rua Francisco Rosa e Silva, nº 197, bairro Parque Presidente, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, os denunciados CRISTIANO NIEDERMEYER, vulgo ‘Neydinha’ e seu cunhado GABRIEL NARCISO OLIVEIRA[1], com vontade livre e consciente dirigida à finalidade de matar, e utilizando-se de uma pistola calibre .380mm (arma não apreendida mas diversos estojos no local) - GABRIEL na direção do veículo Ford Del Rey, cor prata, placas ACM-6433 e CRISTIANO ao seu lado no banco da frente e na posse dessa arma de fogo - desferiram disparos contra Lauri Campos de Oliveira, causando-lhe os ferimentos descritos no Laudo do Exame de Necropsia n º 311/2018 (fls. 56/57), que foram causa eficiente de sua morte.Meio que dificultou a defesa - Consta que o carro freou bruscamente na frente da casa e CRISTIANO desferiu aproximadamente vinte disparos com tal arma de fogo, surpreendendo a vítima Lauri, que no momento estava lixando o portão da casa.”Insurgindo-se unicamente contra a reprimenda estabelecida, alega o Apelante (i) haver bis in idem, porque utilizada idêntica motivação – “ataque de inopino e quantidade de disparos” – para a configuração da qualificadora e para a avaliação negativa, na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade (CP, art. 59); (ii) “ter sido o grau de reprovabilidade do crime arrefecido pelo Conselho de Sentença ao reconhecer o homicídio privilegiado em face do domínio da violenta emoção”; (iii) “não constar nenhum pedido do Promotor de Justiça no tocante à agravante da reincidência”. Pede, afinal, o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial e do acréscimo operado na segunda fase da dosimetria; subsidiariamente, seja atribuído o aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena abstratamente cominada à vetorial negativada (mov. 14.1-TJ). Ofertadas contrarrazões (mov. 17.1-TJ), a Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador PAULO JOSÉ KESSLER, recomendou o parcial conhecimento[2] e, nessa extensão, o desprovimento do recurso (mov. 21.1-TJ).

2. Colhe-se que a pena-base do Apelante foi fixada em 14 anos e 3 meses de reclusão, em decorrência da valoração desfavorável da culpabilidade (CP, art. 59), nos seguintes termos: “O acusado agiu com culpabilidade exacerbada em relação ao tipo penal, tendo em vista ter efetuado 20 (vinte) disparos de arma de fogo, resultando na diversidade de ferimentos causados à vítima”. A motivação, diversamente do sustentado, não se mostra idêntica àquela considerada para a configuração da qualificadora do art. 121-§2º-IV da Lei Penal, amparada na circunstância de ter o Réu empregado “recurso que dificultou a defesa da Vítima, surpreendida no momento que estava lixando o portão da casa”. Daí, inexistir o apontado bis in idem.Além disso e consoante destacado pela douta Procuradoria de Justiça, “a culpabilidade e a privilegiadora reconhecida não se confundem. Embora ambas tratem do grau de reprovabilidade, censurabilidade e desvalor da ação, a incidência de cada uma decorre de aspectos distintos. A causa privilegiadora do homicídio refere-se a um fator subjetivo, relacionado à motivação do crime e ao estado emocional do réu – abuso sexual contra a irmã do recorrente e ameaça anteriores. Por outro lado, a culpabilidade decorre de uma circunstância objetiva do fato – quantidade de disparos efetuados. Assim, é plenamente possível que os jurados reconheçam uma menor censurabilidade em razão da motivação do crime e, concomitantemente, em sentença, a reprovabilidade seja agravada pela forma como o delito foi praticado. Para mais, inexiste qualquer ilegalidade na aplicação simultânea dessa circunstância com a privilegiadora”. 3. Carece de interesse recursal, por outro lado, o pleito de aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena abstratamente cominada à vetorial negativada, já adotado na sentença.4. Melhor sorte socorre o Apelante na segunda etapa da operação dosimétrica.No caso, não poderia mesmo incidir a agravante (CP, art. 61-I), sem que fosse, como impõe o art. 476-caput do Código de Processo Penal[3], invocada pelo Órgão Acusatório em Plenário.A reincidência do Réu não foi apontada pelo Ministério Público durante os debates[4] (ônus que lhe incumbia), a impedir seu reconhecimento para fins de elevação da pena na etapa intermediária do cálculo, conforme estabelece o art. 492-I-“b” da Lei Processual Penal[5].Essa, a orientação promanada do e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO À REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA NOS DEBATES ORAIS EM PLENÁRIO. ÔNUS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 476 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. ‘Com o advento da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008 - a qual modificou o capítulo sobre o procedimento do júri -, as circunstâncias agravantes e atenuantes não mais são objeto de quesitação, de tal sorte que caberá ao magistrado considerá-las no momento da dosimetria da pena, em consonância com o que foi sustentado em plenário pelas partes, nos termos do art. 492, I, ‘b’ do Código de Processo Penal. Precedentes (AgRg no HC 580.498/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2020)’ (AgRg no HC 573.181/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021). 2. Compete ao Ministério Público, nos termos do art. 476 do Código de Processo Penal, sustentar, se for o caso, a existência de circunstância agravante. 3. Agravo regimental desprovido.”[6]“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE EFETIVO DEBATE EM PLENÁRIO. INVOCAÇÃO DA AGRAVANTE PELO RÉU POR OCASIÃO DO INTERROGATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO NA DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO.1. ‘[...] a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, com a nova redação dada ao artigo 483 do CPP pela Lei 11.689/2008 não há mais obrigatoriedade de submeter aos jurados quesitos acerca da existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo certo que, somente poderão ser consideradas pelo Juiz presidente, na formulação da dosimetria penal, as agravantes e atenuantes alegadas e debatidas em plenário, nos termos da regra constante do artigo 492, I, b, do CPP, circunstância não ocorrida na hipótese dos autos’ (AgRg no AREsp n. 798.542/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016).2. A meu viso, o precedente acima estampado não admite, para fins do reconhecimento da reincidência, que a acepção da expressão ‘debate em plenário’ esteja calcada tão somente na autodefesa realizada pelo próprio acusado no momento do interrogatório, sob pena de subverter o próprio princípio estampado no brocardo nemo tenetur se detegere.Portanto, para que fosse reconhecida a referida reincidência, o Ministério Público não deveria ter se desincumbido de suscitar a precitada agravante por ocasião dos debates em plenário.3. Agravo regimental a que se nega provimento.”[7]Na esteira dessa compreensão, vem reiteradamente decidindo esta Primeira Câmara: “REVISÃO CRIMINAL DE SENTENÇA. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. (ART. 121, § 2.º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO À PENA DE DEZESSEIS (16) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. RECURSO DA DEFESA. I) DOSIMETRIA PENAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACOLHIMENTO. AGRAVANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 492, INC. I, ALÍNEA B, CPP. PRECEDENTES DESTA 1ª CÂMARA CRIMINAL, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO REVISIONAL JULGADA PROCEDENTE.”[8]“REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, POR AUSÊNCIA DE DEBATE DA QUESTÃO EM PLENÁRIO – PROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA RECONHECIDA SEM A DEVIDA DISCUSSÃO EM PLENÁRIO – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE, COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA.”[9]“APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES. CONDENAÇÃO. (II) DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO MESMO NÃO TENDO OCORRIDO, A ESSE RESPEITO, DISCUSSÃO EM PLENÁRIO. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 492, INCISO I, ALÍNEA “B”, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DAS 5ª E 6ª TURMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE COM A READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA AO RÉU.”[10]De rigor, portanto, a exclusão da agravante da reincidência e, por efeito, o redimensionamento da resposta penal: estipulada a pena-base em 14 anos e 3 meses de reclusão, opera-se, na segunda fase do cálculo, a redução de 1/6 pela confissão espontânea e, na terceira etapa, a mesma fração de diminuição pelo privilégio (CP, art. 121-§1º-I), alcançando-se a pena de 9 anos, 10 meses e 22 dias de reclusão.