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Processo:

I – RELATÓRIO:
Trata-se de Apelação Criminal interposta em face da r. sentença de mov. 145.1, por meio da qual o juiz a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou WILLIAN LUIS PORTELA como incurso nas sanções do artigo 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
A denúncia tem o seguinte teor (mov. 52.1):
No dia 13 de julho de 2023, por volta das 15h20min, na Rua Santos Dumont, próximo ao n. 525, neste município e comarca de União da Vitória/ PR, o denunciado WILLIAN LUÍS PORTELA, com vontade e consciência, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 10 (dez) cartelas, totalizando 250 (duzentos e cinquenta) pontos da substância Dietilamida do Ácido Lisérgico forma vulgarmente conhecida como LSD, substância esta capaz de gerar dependência física e psíquica, e que é prescrita pela relação da Secretaria de Vigilância Sanitária, na forma da Portaria n. 344/1998, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar para tanto (termos de depoimento (mov. 1.5 e 1.7), auto de exibição e apreensão (mov. 1.13), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.14), e boletim de ocorrência n: 2023/781257.
Irresignada, a defesa do acusado apelou e, em suas razões (mov. 14.1), requereu:
a) preliminarmente, a nulidade da sentença “com o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público reanalise o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, tendo em vista o novo enquadramento jurídico da conduta e a possibilidade de aplicação do instituto”.b) subsidiariamente, em caso de não se declarar a nulidade da sentença, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferta do ANPP.
O Ministério Público em primeiro grau apresentou as respectivas contrarrazões (mov. 17.1), argumentando que o réu não faz jus ao ANPP, pois “existem elementos que indicam a existência de conduta criminal habitual da sua parte”.
Os autos foram encaminhados a este Tribunal.
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (mov. 21.1).
Vieram conclusos os autos.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido.
Após a instrução, o magistrado a quo proferiu sentença condenando o réu WILLIAN LUIS PORTELA como incurso nas sanções do artigo 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) anos de reclusão.
Contra a sentença, a defesa apelou e, em suas razões, requereu somente: (i) em sede preliminar, a nulidade da sentença “com o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público reanalise o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, tendo em vista o novo enquadramento jurídico da conduta e a possibilidade de aplicação do instituto”, e (ii) subsidiariamente, em caso de não se declarar a nulidade da sentença, o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferta do ANPP.
Os pedidos não podem ser acolhidos.
Inicialmente, não há que se falar em nulidade da sentença, pois conforme bem destacou o douto Procurador de Justiça em seu parecer:
“Primeiramente, ressaltamos que desde o início da presente ação penal a pretensão acusatória era de condenação do acusado como incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas, como se observa da denúncia acima transcrita e das alegações finais (mov. 139.1), tipo penal que não permite o oferecimento eventual de acordo de não persecução penal em razão de sua pena mínima (cinco anos). Diante disso, verifica-se que somente a partir da sentença foi reconhecida a causa de diminuição e, portanto, surgiu a possibilidade de acordo não persecutório, de forma que não há como cogitar a pretendida anulação da sentença, porquanto anteriormente à prestação jurisdicional o requisito objetivo não se encontrava preenchido e, assim sendo, não havia razão pela qual provocar manifestação do Ministério Público sobre o tema. Em análise hipotética, se anteriormente à sentença, o Magistrado a quo devolvesse os autos ao titular da ação penal, haveria simples rechaço à possibilidade ante ao vislumbre ministerial de condenação nos moldes pretendidos na denúncia e nas alegações finais, ou seja, no art. 33, caput, da Lei de Drogas, que não cumpre o requisito objetivo previsto no art. 28-A, do CPP. Dessa forma, a nosso ver, a pretensão defensiva não encontra lastro legal ou jurisprudencial a sustentar a cassação da sentença condenatória”.
Pois bem.
O recente entendimento jurisprudencial é no sentido de que, nos casos em que ocorrer a alteração do enquadramento jurídico ou a desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos neste instituto:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. EXCESSO DE ACUSAÇÃO QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO. REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA ANÁLISE DO CABIMENTO DO ACORDO. 1. No caso em tela, o paciente foi condenado, perante a Corte local, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. No entanto, após impetração de habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, foi reconhecida a minorante prevista no § 4º do art. 33 do referido dispositivo legal, tendo a pena sido ajustada para 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa. 2. Essa alteração tornou possível a análise de oferta, pelo Ministério Público, do acordo de não persecução penal, sob o aspecto referente ao requisito da pena mínima cominada ser inferior a 4 anos, conforme previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. 3. Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. 4. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024).
Ademais, a Suprema Corte, quando do julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, deliberou sobre a possibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução criminal para os processos iniciados antes da sua criação pela Lei n. 13.964/2019, firmando as seguintes teses:
1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso.
Na hipótese em tela, o pedido defensivo foi feito em sede de razões em recurso de apelação, preenchendo assim o requisito estabelecido pelo STF, segundo o qual o pleito deve ser formulado antes do trânsito em julgado do processo.
Na sequência, o representante do Ministério Público em primeiro grau se manifestou motivadamente pela não oferta do acordo (mov. 17.1), nos seguintes termos:
“Fixadas essas premissas, o Ministério Público informa que o réu não faz jus ao ANPP, pois não preenche todos os requisitos para que possa ser beneficiado pelo referido instituto.
O art. 28-A do Código de Processo Penal exige como requisito objetivo para a celebração do ANPP que a pena mínima do crime seja inferior a 4 (quatro) anos de prisão.
Nessa linha, sendo o acusado beneficiado com a diminuição de pena decorrente do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.242/2006, ao menos a partir da análise da pena mínima, não haveria óbice para o oferecimento ANPP, de modo que tal requisito objetivo restaria preenchido.
Nada obstante, o acusado não preenche os requisitos subjetivos para fazer jus à celebração de ANPP, haja vista que existem elementos que indicam a existência de conduta criminal habitual da sua parte.
A vedação encontra-se estampada no § 2º, inciso II, do art. 28-A do Código de Processo Penal, que preceitua: § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: [.…] II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
A respeito do tema, Rodrigo Leite Ferreira Cabral leciona:
“i) Conduta habitual, reiterada ou profissional: Aqui o legislador pretendeu – como fez no caso de reincidência – vedar a aplicação do instituto do ANPP para aqueles que já vêm se envolvendo em práticas ilícitas. Para tanto, lança mão dos conceitos de conduta habitual (prática constante e costumeira de ilícitos, não bastando um único crime anterior, devendo, portanto, essa prática criminosa fazer parte da forma de vida do agente ainda que não necessariamente há longo período de tempo); reiterada (repetida, cometida mais de uma vez – aqui é suficiente uma única prática criminosa anterior – veja-se que não se exige um número mínimo de infrações anteriores) e profissional (quando o agente comete o delito de forma organizada e aperfeiçoada – aqui não interessa o número de infrações praticadas, mas a forma profissional com que ela é cometida). […] (ii) Existência de elementos probatórios: Esses elementos probatórios de que a prática é habitual, reiterada e profissional são extraídos da própria investigação, podendo ser constituídos por uma certidão de antecedentes (sobre a existência de outras investigações ou processos penais), complementadas por testemunhas nesse sentido. Aqui, portanto, devem existir elementos probatórios mínimos a indicar que o agente pratica de forma habitual, reiterada ou profissional os delitos. Deve existir justa causa nesse sentido. A exigência dessa justa causa sobre a habitualidade, reiteração ou profissionalismo é em grau semelhante à justa causa para o oferecimento da denúncia, uma vez que o exame é feito – pela própria natureza da investigação criminal – por meio de um juízo de cognição sumária. Assim, não basta a mera desconfiança, deve existir um juízo de plausibilidade sobre esses elementos”.
Tendo isso em vista, tomando por base a folha de antecedentes do acusado (ora juntada), nota-se que ele apresenta conduta criminal habitual e reiterada no que toca o cometimento do crime de tráfico de drogas.
O réu foi recentemente denunciado por ter novamente cometido o crime de tráfico de drogas (autos n. 0010018-85.2024.8.16.0174), inclusive de maneira quase idêntica ao fato objeto da presente ação penal.
Portanto, há elementos concretos de que o acusado ostenta conduta criminal habitual, de modo que resta vedada a celebração de ANPP.
Registre-se, ademais, que a impossibilidade de celebração de ANPP não é condicionada ao trânsito em julgado de condenações penais, o que é facilmente extraído da dicção do inciso II do §2º do art. 28-A do CPP, haja vista a indicação de (i) reincidência e da (ii) existência de elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual como impeditivos ao benefício.
Basta um ou outro para que o instituto despenalizador não tenha aplicação.
Por óbvio que o segundo não se sujeita ao trânsito em julgado de qualquer demanda penal, pois tal caraterística é intrínseca apenas ao impeditivo da reincidência.
Tal entendimento, para além do amparo doutrinário, é sustentado com base no Enunciado 6 da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos deste Órgão Ministerial, que assim diz: “O fato de o agente já responder a processo penal ou ostentar condenação que não configure reincidência é motivo idôneo para recusar o acordo de não persecução penal (ANPP), com base na conduta criminal reiterada (CPP, art. 28-A, §2º, II).”.
Com vista dos autos, a douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no mesmo sentido (mov. 21.1), alegando que o ANPP não é cabível no presente caso pelos seguintes motivos:
“E, em análise ao cabimento do pretendido benefício legal, compreendemos que não obstante seja o réu tecnicamente primário, verifica-se dos autos que, anteriormente à prisão em flagrante pela conduta delitiva que acarretou a presente ação penal, havia denúncia anônima indicando que o acusado traficava entorpecentes, entregando-os à domicílio em seu veículo GM/Astra, circunstância indiciária de que o réu praticava com habitualidade a conduta (mov. 1.16).
Ocorre que, após a ocorrência do delito de tráfico de drogas em exame, o acusado foi novamente preso em flagrante delito por delito de tráfico de drogas em circunstâncias semelhantes a do presente caso, ou seja, em que transportava entorpecente no veículo GM/Astra, nos autos n. 0010018-85.2024.8.16.0174.
Acerca dessa nova conduta o Ministério Público ofereceu denúncia, a qual encontra-se pendente de análise de prelibação pelo Juízo competente.
Vale salientar que, naqueles autos, há novas denúncias anônimas indicando que, mesmo após ser preso, o réu permaneceu atuando na traficância ilícita de entorpecentes com o mesmo modus operandi (mov. 1.11 a 1.13).
Desta feita, ainda que o cenário não permita que seja o réu qualificado como reincidente ou portador de maus antecedentes, há diversos elementos que demonstram, como bem pontuado pelo Promotor de Justiça de primeira instância, a habitualidade delitiva do acusado, fator que obsta a possibilidade de oferecimento do ANPP, nos termos do art. 28-A, § 2º, II, do CPP.
Ainda, verificamos que é bastante relevante a quantidade de entorpecente apreendido (250 - duzentos e cinquenta - unidade de “LSD”), bem como se trata de droga de notória prejudicialidade à saúde, superior àquela inerente ao tipo penal, o que também revela a insuficiência do instituto do para reprovação e prevenção do delito, conforme o Enunciado n. 2, do Grupo de Pesquisa em Políticas Públicas sobre Drogas do Ministério Público do Paraná.
Diante dos argumentos acima compilados, temos por nós que o pleito de anulação da sentença com remessa dos autos à origem não merece provimento, visto que a pretensão anulatória não encontra respaldo legal, já houve manifestação ministerial quanto à impossibilidade de propositura do ANPP, bem como que não é cabível o pleiteado acordo de não persecução penal pela Defesa, ante a habitualidade delitiva do acusado e a excessiva quantidade de entorpecentes localizados em sua posse”.
Assim, considerando que duas instâncias do Ministério Público já refutaram, motivadamente, a possibilidade de aplicação do instituto, e que a oferta do ANPP não é direito subjetivo do réu[1], voto por conhecer e negar provimento ao apelo.