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Processo:

I.
Trata-se de apelação criminal interposta por Celso Alves Correa, denunciado pela ilustre representante do Ministério Público, que lhe imputou a prática, em tese, do crime previsto no artigo 20, § 2º, da Lei nº 7.716/1989, por duas vezes, na forma do art. 71, “caput”, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia (mov. 27.2):
“RACISMO
Em 03 de agosto de 2015, por volta das 14 e 30 minutos, no estabelecimento denominado ‘Posto Gastec – Gás Natural’, localizado na avenida Brasília, nº 2257, nesta cidade e Comarca de Londrina/PR, o denunciado CELSO ALVES CORREA, dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, praticou discriminação e preconceito de cor e de raça em desfavor da vítima Aparecido Dias Monteiro, pessoa preta, na medida em que, ao estacionar seu veículo para fins de abastecimento no aludido local, foi em direção à vítima e disse que o posto estava ‘perdendo a qualidade’, pois a vítima ‘estava trabalhando sem roupa’, tendo em vista que sua vestimenta era inteira na cor preta. Ato contínuo, o denunciado CELSO ALVES CORREA se dirigiu até a funcionária que estava no caixa do estabelecimento, Débora Santana Matsumoto, e reiterou sua fala, dizendo a ela que ‘havia caído o nível do estabelecimento’, pois ‘o estabelecimento deixava seus funcionários trabalharem sem camisa’, e, em seguida, apontou em direção à vítima Aparecido Dias Monteiro”.
O MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a denúncia, conforme a r. sentença de mov. 189.1, e condenou Celso Alves Correa nas sanções do delito previsto no artigo 20, caput, da Lei nº 7.716/1989, por uma única vez, aplicando-lhe a pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal.
Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.
Celso Alves Correa interpôs recurso de apelação (mov. 203.1), sustentando, em síntese, que não há provas suficientes para demonstrar a materialidade delitiva e o dolo específico do acusado de ofender ou prejudicar o ofendido em razão de sua raça ou cor, visto que o réu somente fez piadas no dia dos fatos.
Subsidiariamente, o recorrente requer a desclassificação da conduta para o delito de injúria, previsto no art. 140 do CP, com a consequente extinção da punibilidade estatal, em razão da “ausência de promoção da ação penal privada dentro do prazo legal”.
O Ministério Público do Estado do Paraná, em suas contrarrazões recursais (mov. 209.1), pugnou pelo desprovimento do recurso.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Jorge Guilherme Montenegro Neto, se manifestou pelo desprovimento do recurso (mov. 44.1 - TJ).


II.
É de se dar provimento ao recurso, por fundamento diverso.
Pugna o apelante pela reforma da decisão, requerendo pelo reconhecimento da insuficiência probatória, pelo fundamento de que não teve o dolo específico de injuriar a vítima.
Analisado o acervo probatório, verifica-se que a medida que se impõe é a absolvição do recorrente, por fundamento diverso daquele lançado nas razões recursais.
Inicialmente, a fim de melhor elucidar a narrativa fática, colaciona-se a prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. As declarações serão extraídas da r. sentença, aferida a higidez das transcrições.
Ao ser ouvida em Juízo, a testemunha Debora Santana Matsumoto afirmou que (mov. 124.2):
“Trabalhava no caixa, no atendimento, fazia menos de três meses que trabalhava lá; (...) estava no caixa atendendo, ele chegou e abasteceu; a porta da loja fica fechada por causa do ar condicionado; ele falou com o frentista, com o Aparecido e lhe chamou; saiu para o lado de fora; ele lhe disse ‘como você deixa seus funcionários trabalhar sem camisa’ e respondeu que não tinha entendido e perguntou quem estava sem camiseta, pois todos estavam vestidos; então ele fez o gesto para a direção do Aparecido, disse que ele estava sem camiseta e gargalhou; continuou sem entender e entrou de volta para a loja; Aparecido estava com uma calça social e uma camisa social preta; ele ouviu Celso falar e a reação dele foi de espanto; (...) como estava corrida, não estava entendendo o que ele queria dizer (...); quando o frentista chegou, ele repetiu o que falou e deu risada novamente; (...) não se lembra de ele falar que o nível do estabelecimento caiu porque as pessoas estavam trabalhando sem camisa; (...) depois do que aconteceu, Aparecido estava com os olhos lacrimejantes; o Celso estava normal, parecendo estar bem-humorado; não sabe dizer as intenções do Celso ao fazer aquele comentário (...); o Celso depois voltou outras vezes, abasteceu, cumprimentava os outros funcionários, mas não se lembra de intimidade; o seu Aparecido ficou durante o período em que trabalhou por lá; comentaram entre os funcionários sobre a situação”.
Por sua vez, a vítima Aparecido Dias Monteiro relatou o seguinte durante a audiência de instrução (mov. 179.2):
“Era segurança do posto e trabalhava com uma roupa preta, calça preta, camisa preta, sapato preto e mantinha uma postura, porque tinha que ficar cuidando da bomba e lá de dentro onde o pessoal entrava para pagar (...); o Celso chegou ao posto, deixou o carro para abastecer e veio em sua direção e lhe disse que o posto tinha perdido a qualidade, afirmando que estava trabalhando sem roupa (...); aquilo ficou doendo dentro de si; depois ele entrou na conveniência para efetuar o pagamento e falou para a menina que trabalhava no caixa que o nível do estabelecimento tinha caído, que estava trabalhando sem camisa e apontou-lhe o dedo (...); ficou triste e aborrecido com a atitude dele; não o conhecia, só o via no posto; depois que ele foi embora, foi para onde almoçavam e chorou (...); trabalhava há quase dois anos no posto; ele era cliente, ia ao posto quase todos os dias (...); antes de ir em sua direção, ele gritava e falava alto sobre o posto perder a qualidade, sobre o segurança trabalhar sem roupa (...); já tinha o visto no posto, mas nunca tinha falado com ele, ele brincava com algumas pessoas no posto, mas não sabe sobre o tipo de brincadeiras (...); no dia se sentiu ofendido; ele voltou ao posto para abastecer o carro dele depois deste dia; das outras vezes que ele voltou, nunca comentou nada consigo (...); o Celso estava sozinho no dia do fato; ele conversava com bastante gente, mas nunca imaginou que ele viria até si e falaria essas palavras; não dava espaço de brincadeiras para nenhum cliente (...); nunca mais o viu, só no Fórum de Londrina; sentiu que ele queria lhe ofender, para lhe causar dor, não entende que foi uma brincadeira; buscou uma reparação cível, acha que entrou algum valor; não se lembra de nenhuma retratação”.
Já a testemunha de defesa Antonio Roberto Maranzatto afirmou em Juízo que (mov. 179.3):
“Esteve com o Celso no posto duas vezes para saber como era o abastecimento a gás (...); chegou a ver o senhor Aparecido no posto; não viu Celso fazer comentário ofensivo contra Antonio e acha que o relacionamento entre o Celso e o Aparecido era um relacionamento cordial, porque o Celso já o tinha convidado para tomar um café junto deles e ele se negou estas duas vezes; nunca viu o Celso fazendo qualquer comentário negativo; (...) ele sempre foi uma pessoa extrovertida, brincalhona, fala alto e as pessoas costumam receber isso de maneira positiva; nunca o viu ofender nenhuma pessoa e nem brigando com alguém; os convites do Celso para o Aparecido foi antes do fato, o Celso foi amistoso com o Aparecido; o Aparecido era uma pessoa mais reservada (...) não tem conhecimento dos fatos”.
O informante Edgard Plinio Galafassi não relatou a respeito da ocorrência, visto que nunca esteve no local dos fatos, restringindo-se a falar a respeito da personalidade do acusado (mov. 179.4).
Por fim, o acusado Celso Alves Correa, em seu interrogatório judicial, afirmou o seguinte (mov. 179.5):
“Começou a abastecer no GNV em 2012, 2013; sempre passou no posto e saía para trabalhar; Aparecido era o segurança lá, nunca o ofendeu, às vezes o chamava para tomar um café, sempre foi cordial com ele; nesse dia, brincou com ele que ele estava sem camisa e que a qualidade do posto tinha caído; não gritou e nem falou nada no posto (...); não o atacou, o xingou, apenas fez esse comentário; não quis brincar, fez um comentário; como é professor, teve alunos de cores e raças diferentes (...) e nunca teve problemas; fizeram uma ação cível e o Aparecido já foi beneficiado; sua intenção ao fazer esse comentário era como se fosse uma brincadeira (...); no dia do fato, estava sozinho no carro, nesse horário estava só estava o seu Aparecido e a Debora, não tinham outros clientes; o comentário foi direcionado ao Sr. Aparecido e Debora; (...) sempre conversava com Aparecido, mas sem ofender ninguém; no dia do fato, estava indo para o trabalho e estava meio nervoso porque precisava pegar estrada e ficaria preso em trânsito (...); sua intenção nunca foi ofender o seu Aparecido, ou constrangê-lo (...); só fez o comentário da cor da camisa dele e da qualidade do posto (...); nunca mais fez nenhum comentário sobre ele ou dirigido à ele (...); possivelmente ele se sentiu ofendido, mas para si um comentário desse é normal (...); acaba escapando um comentário desse (...)”.
Pois bem.
Embora o acervo probatório dos autos aponte para a ocorrência dos dizeres proferidos pelo réu, dos quais não se retira a gravidade, não se pode afirmar que o apelante agiu com o dolo específico exigido para configurar o crime previsto no art. 20, “caput”, da Lei nº 7.716/89.
Conforme se extrai da denúncia (mov. 27.2), foi imputado ao acusado o crime de racismo, por meio da prática de “discriminação e preconceito de cor e de raça”.
Sua forma de concretização (discriminação) se dá com a intenção de segregar ou com a efetiva segregação de modo real (agir concreto), com efetiva demonstração de superioridade sobre a vítima (grupo indeterminado), ou seja, cria, através de ações reais, uma divisão/distinção por meio de categorização baseada em elementos preconceituosos de cor, raça, religião etc.
No caso, não se verifica a concretude da discriminação, ou seja, o dolo específico, a intenção de discriminar com intuito real de violar e segregar direitos alheios.
Um segundo aspecto que deve ser destacado é que as reprováveis falas do apelante envolveram e foram direcionadas exclusivamente à pessoa da vítima, e não um grupo indeterminado.

Na doutrina de Guilherme de Souza Nucci[1], acerca da construção do tipo penal descrito no art. 20 da Lei nº 7.716/89, em confronto com o tipo previsto na antiga redação do art. 140, § 3º, do CP (em razão da época dos fatos), expõe:
“É preciso considerar que o art. 20 da Lei 7.716/89 diz respeito à ofensa a um grupo de pessoas e não somente a um indivíduo, enquanto o art. 140, § 3º, do Código Penal, ao contrário, refere-se a uma pessoa, embora valendo-se de instrumentos relacionados a um grupo de pessoas. Não é tarefa fácil diferenciar uma conduta e outra, porém, deve-se buscar, como horizonte, o elemento subjetivo específico. Se o agente pretender ofender um indivíduo, valendo-se de caracteres raciais, aplica-se o art. 140, § 3º, do Código Penal. No entanto, se o seu real intento for discriminar uma pessoa, embora ofendendo-a, para que, de algum modo, fique segregada, o tipo penal aplicável é o do art. 20”. [Destacou-se.]
No mesmo sentido, as valiosas lições de Rogério Sanchez Cunha[2]:
“Xingar alguém fazendo referências à sua cor é injúria (...); impedir alguém de ingressar numa festa por causa da sua cor é racismo (...).A nosso ver, com o devido respeito, trata-se de imprópria analogia incriminadora, pois, como já destacamos, na injúria o agente lança mão de elementos raciais, não se confundindo com o racismo.A segregação ou a intenção de segregar que o racismo pressupõe é real, ou seja, utilizada com o intuito de criar, por meio de ações concretas, efetiva divisão dos cidadãos em categorias baseadas em preconceito de raça, cor, etc. Basta, para assim concluir, que sejam lidas as condutas tipificadas na Lei nº 7.716/89, que, quando não relacionadas diretamente ao impedimento de acesso a locais diversos (como os arts. 3º, 4º, 5º, 6º, entre outros), são relativas a atos que visam a produzir o mesmo efeito (como o art. 20, § 1º)”.
Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB) E RACISMO (ART. 20 DA LEI 7.716/89). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO. ABSOLVIÇÃO POR MOTIVO DIVERSO. EXPRESSÕES UTILIZADAS PELO APELANTE QUE NÃO SÃO DIRIGIDAS A UM GRUPO INDETERMINADO DE PESSOAS E SIM A UMA PESSOA DETERMINADA. INJÚRIA RACIAL, CONTUDO, QUE NÃO PREVALECE, POIS, A DENÚNCIA NÃO INDICA QUEM SERIA A VÍTIMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REFORMA DA SENTENÇA PARA ABSOLVER O RÉU QUANTO AO DELITO DE RACISMO. ART. 386, VII, CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.I. Caso em exame1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o Réu pela prática de embriaguez ao volante e racismo, impondo pena de um ano de reclusão e outras sanções. O Réu foi Acusado de conduzir veículo sob influência de álcool e de proferir ofensas raciais a uma pessoa específica durante uma discussão após um acidente de trânsito. A defesa requereu a absolvição, alegando ausência de dolo específico para o crime de racismo. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se o Réu deve ser absolvido do crime de racismo, considerando a ausência de dolo específico e a inépcia da denúncia que não identifica a vítima em face de quem teriam sido proferidas as ofensas.III. Razões de decidir3. As ofensas proferidas pelo Réu foram direcionadas a uma pessoa específica, não a um grupo indeterminado, o que descaracteriza o crime de racismo.4. A denúncia não identificou a vítima do delito, tornando-a inepta.5. O Réu não apresentou dolo específico de discriminação racial, mas poderia ter cometido, em tese, injúria racial.6. A sentença foi reformada para absolver o Réu do crime previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/89, ante a ausência de descrição na denúncia de que as ofensas foram proferidas em face de uma pessoa em específico, a qual tinha sua perfeita identificação nos autos, tanto que foi arrolada como vítima pelo Ministério Público.IV. Dispositivo e tese7. Apelação conhecida e provida para absolver o Réu quanto ao delito previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/89, retornando o feito ao primeiro grau para avaliação da oferta de ANPP.Tese de julgamento: É possível a absolvição do Réu em relação ao crime de racismo quando as ofensas proferidas são direcionadas a indivíduos específicos, e não a um grupo indeterminado, conforme previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/89" -
(TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0037923-45.2024.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ - J. 01.12.2025).
Ao final, não obstante a conduta se mostrar condizente com injúria preconceituosa, se apresenta inviável a sua desclassificação.
Conforme exposto anteriormente, a peça acusatória ministerial foi clara ao imputar ao réu a prática de discriminação e preconceito de cor e de raça. Apesar dos dizeres terem sido direcionados a uma única vítima, não se pode afirmar que o Ministério Público imputou ao acusado outro fato senão a prática do crime de racismo propriamente dito.
Desse modo, eventual desclassificação da conduta para o delito do antigo art. 140, § 3º, do CP não seria caso de mera “emendatio libelli”, mas sim de “mutatio libelli” irregular. É impossível de se imputar ao réu, neste momento, conduta fática diferente daquela narrada em denúncia.
Isso ocorre para que o Magistrado não surpreenda a defesa com uma sentença de procedência por fato que em momento algum foi debatido durante o processo. Por essa razão, os termos da representação devem sempre guardar relação com a sanção que foi imposta ao representado, pois, conforme preceitua o Superior Tribunal de Justiça, “o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal” - (AgRg no REsp 1851120/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020).
Sobre o tema, retira-se da doutrina de Eugênio Pacelli de Oliveira:
“O princípio da correlação funciona como garantia do indivíduo ao devido processo legal. Assim, o réu não poderá jamais ser condenado pela prática de fato não constante da denúncia ou queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda à correção da inicial (...)” - (Curso de processo penal. Lumen Juris. 15. ed. Rio de Janeiro, 2011, pp. 629 e 631).
Nada obsta o Juízo sentenciante de dar capitulação jurídica diversa ao apontado pela acusação, consoante descrevem os artigos 383 e 384, ambos do Código de Processo Penal, contudo, há uma diferenciação entre os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli:
“(...) enquanto na emendatio libelli esta definição jurídica diversa não decorre do reconhecimento de circunstâncias das quais o réu não tenha se defendido, na mutatio libelli ocorre exatamente o contrário, isto é, o juiz acrescenta ao fato descrito circunstâncias ou elementos que, por não integrarem a descrição realizada na peça vestibular, não foram objeto de defesa no curso normal da marcha processual”.
À medida que na emendatio não se faz necessário abrir vistas à defesa, na mutatio é preciso observar o previsto nos parágrafos do art. 384 do Código de Processo Penal:
“§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.(...)§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento”.
Dito isso, na hipótese, ao término da instrução processual, competia ao Ministério Público aditar a denúncia para proceder à adequação dos fatos, nos moldes do preceituado no art. 384 do Código de Processo Penal, oportunizando ao denunciado que se defendesse dessa nova acusação, a fim de assegurar a observância do contraditório e da ampla defesa.
À luz do exposto, considerando a ausência de dolo específico do recorrente em segregar e discriminar grupo indeterminado de pessoas, bem como a impossibilidade de atribuir novas condutas ao réu nesse momento processual, a medida que se impõe é a absolvição do acusado.
Diante do exposto, é de se dar provimento ao recurso, por fundamento diverso daquele exposto nas razões recursais.
Envie-se cópia deste acórdão, independentemente do trânsito em julgado, ao Juiz prolator da sentença Dr. João Henrique Coelho Ortolano, via Mensageiro.
[1] Leis penais e processuais comentadas – Vl. 1. 8.ed. rio de janeiro: Forense, 2014, p. 292.[2] CUNHA, Rogério Sanchez. Manual de direito penal: parte especial. 12. ed. – Salvador: JusPODIVM, 2020, p. 203.