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Processo:

Trata-se de recurso de Apelação Cível da sentença proferida no mov. 105.1 dos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais nº 0033083-94.2021.8.16.0019, ajuizada pelos autores/Apelados em face das rés/Apelantes, que, mantida em análise de embargos de declaração (mov. 116.1/origem), julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (destaques do original):“3. DISPOSITIVOEm razão do exposto, declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC e:a) julgo procedente o pedido referente à obrigação de não fazer, para que as Rés se abstenham de demolir o muro construído pelos Autores, sob pena de multa de R$10.000,00 em caso de descumprimento, sem prejuízo de eventuais perdas e danos – o que deverá ser apurado em liquidação de sentença; b) julgo procedente o pedido para condenar as Rés, solidariamente, à restituição da quantia de R$ 5.000,00, corrigida monetariamente pela média do INPC-IBGE e IGP-DI a partir do efetivo desembolso e, a partir da primeira citação nos autos, acrescida apenas pela Taxa Selic (que engloba juros e correção monetária);c) julgo improcedente o pedido de indenização por dano moral. Condeno os Autores ao pagamento de 34% das custas processuais e os Réus, ao pagamento dos 66% remanescentes. Quanto aos honorários de sucumbência: a) condeno os Autores ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono dos Réus, arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte vencedora1 com fundamento no artigo 85, §§1º e 2º do CPC, atento ao grau de zelo profissional, o local da prestação do serviço, natureza e importância da causa (condenatória e mandamental, de baixa complexidade e de julgamento antecipado) e ao tempo total de duração da lide (929 dias);b) condeno os Réus, solidariamente, ao pagamento dos honorários advocatícios do patrono dos Autores, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação com fundamento no artigo 85, §§1º e 2º do CPC, atento ao grau de zelo profissional, o local da prestação do serviço, natureza e importância da causa (condenatória e mandamental, de baixa complexidade e de julgamento antecipado) e ao tempo total de duração da lide (929 dias).A cobrança de custas e honorários, em relação aos Autores, ficará suspensa e condicionada ao disposto no artigo 98, §3º do Código de Processo Civil.”. Inconformadas, as rés manejaram o presente recurso (mov. 122.1/origem), alegando, em síntese, após resumo fático-processual, que: a) deve ocorrer a reforma da sentença, porque não possuem qualquer vínculo jurídico com o condomínio ou legitimidade para a demolição do muro construído pelos autores/Apelados, não podendo ser responsabilizadas “pela manutenção de estruturas que eventualmente invadam área comum, pois essa é uma prerrogativa exclusiva do condomínio, conforme o Código Civil, artigo 1.348 e seguintes, que estabelecem as competências do síndico e da assembleia condominial para administração e proteção das áreas comuns”; b) o desfazimento ou manutenção de obra realizada em área comum do condomínio deve ser deliberada exclusivamente pelo Condomínio e não atribuída a terceiros que não fazer parte da estrutura condominial, conforme entendimento pacífico do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; c) houve equívoco ao determinar a devolução em dobro da taxa de despachante, considerando-a como prática abusiva e contrária à boa-fé objetiva, eis que a contratação dos serviços ocorreu de forma autônoma e voluntária pelos autores/Apelados, sem qualquer imposição, afastando a incidência de abusividade ou da hipótese de venda casada, conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor; d) a contratação foi realizada de forma livre pelos autores/Apelados, com o intuito de facilitar o processo documental do imóvel, sendo plenamente consciente e voluntária, de modo que “a cláusula que previa a possibilidade de repasse do custo do despachante não caracteriza vantagem excessiva ou prejuízo ao consumidor, visto que a contratação foi opcional, realizada conforme a conveniência dos apelados, e previamente acordada no contrato”. Com base em tais argumentos, pugnaram o provimento do recurso para reformar a sentença “julgando improcedentes os pedidos dos apelados”.Intimados, os autores/Apelados apresentaram contrarrazões (mov. 129.1/origem), pugnando o não conhecimento do recurso, diante da inovação recursal, eis que as matérias arguidas não foram alegadas em contestação, além de não serem matérias de ordem pública. No mérito, requereram seu desprovimento, eis que foram as rés/Apelantes que realizaram a notificação para a demolição do muro e a ilegalidade da taxa de despachante que lhes foi cobrada no contrato. Na sequência, subiram os autos a esta Corte para análise, sendo distribuídos por sorteio em 03/02/2025 (movs. 2.0 e 3.1), vindo conclusos na mesma data (mov. 6.0). É o relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade — tempestividade, preparo (movs. 122.2, 122.3 e 124.0/origem), regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo —, e intrínsecos — legitimidade, interesse e cabimento —, o recurso deve ser conhecido.Não há prevenção da 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, apesar de ter apreciado o recurso anterior de Agravo de Instrumento nº 0065891-78.2022.8.16.0000 AI, envolvendo a discussão sobre o benefício da justiça gratuita aos autores da ação, visto que à época foi erroneamente distribuído, sem atentar para a inovação acrescentada no artigo 110, inciso VIII, letra “a”, do RITJPR, o que agora se respeitou ao fazer a distribuição da Apelação.Dito isso, inicialmente rejeita-se a preliminar arguida pelos autores/Apelados em suas contrarrazões recursais, ao sustentarem a ocorrência de inovação recursal, pois além de as rés/Apelantes terem contestado a alegação de obrigação de não fazer na peça defensiva de mov. 79.1/origem, arguindo a instituição da figura do Condomínio como elemento interferente na responsabilidade acerca das construções e eventuais demolições em áreas comuns do empreendimento imobiliário, a insurgência recursal decorreu dos fundamentos utilizados pelo Juízo a quo na sentença, sendo, portanto, matéria tratada na origem, não havendo qualquer ofensa ou supressão de instância, inclusive observando-se o contraditório e a ampla defesa a respeito.Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, a respeito da dupla condenação imposta às empresas rés/Apelantes na sentença, para que elas se abstenham de demolir o muro construído pelos autores/Apelados e devolvam valores relacionados à “taxa de despachante” paga por eles ao adquirir a unidade residencial, financiada através do Programa Casa Verde e Amarela. Em breve retrospecto, se vê que as partes celebraram em 08/03/2021 o contrato por instrumento particular de venda e compra de terreno e de prestação de serviço de construção por empreitada global de unidade habitacional a ser financiada no âmbito do Programa Casa Verde e Amarela – PCVA, referente ao terreno urbano constituído pelo Lote nº 17, da Quadra nº 23, com área total de 140,7498m², localizado no então planejado “Residencial Montevidéu VIII-A”, em Ponta Grossa/PR, e a uma residência em alvenaria com área total privativa de 50,51m², pelo valor de R$ 140.000,00, a serem pagos com uma entrada no valor de R$ 22.152,10 e o valor restante, ou seja, o saldo de R$ 117.847,90 através de financiamento imobiliário com a Caixa Econômica Federal, pelo programa Casa Verde e Amarela (movs. 79.6 a 79.8/origem).O imóvel foi construído, sendo entregue em 23/07/2021 aos adquirentes (mov. 79.9/origem), integrando a matrícula e registro geral nº 66.539 do 1º CRI de Ponta Grossa/PR, que por sua vez fizeram o contrato de financiamento para pagar o saldo do preço com a Caixa Econômica Federal, exatamente conforme ajustado (movs. 1.12 e 1.13/origem).A apelação, como se sabe, devolve ao Tribunal o conhecimento de todas as provas dos autos, exatamente como dispõe o artigo 371 do Código de Processo Civil, a fim de analisar o pleito de reexame.Importante, neste caso, transcrever a parte que mais interessa ao julgamento do recurso, isto é, tocante à primeira matéria impugnada, como previsto no artigo 1.013, caput, do Código de Processo Civil, pois o Juízo a quo, sobre a determinação para a abstenção de demolição do muro erigido pelos autores/Apelados no terreno, consignou na sentença que: “Primeiro, há que se considerar que a instituição de condomínio em relação às unidades 1 a 21 (ou seja: abrangendo a unidade 17, adquirida pelos Autores) foi registrada na matrícula do imóvel em 10 de agosto de 2021, conforme R-17-66.539 (mov. 79.11). Na mesma data foi averbada a convenção de condomínio (AV-18.66.539).Antes disso, entretanto, no R-1-66.539 (datado de 14 de fevereiro de 2020) já constou que o empreendimento seria um condomínio de denominação Montevidéu VIII-A. Sendo o registro público e com eficácia erga omnes, não podem os Autores alegar o desconhecimento de tal informação.Não veio aos autos cópia da convenção de condomínio. Contudo, se existe e foi registrada na matrícula do imóvel, tem-se que foi aprovada por titulares de direitos que representam, no mínimo, 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio e, a partir da aprovação, tornou-se obrigatória para os proprietários das unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante, por força de lei (art. 9º, §2º da Lei 4591/1964). Logo, é possível argumentar que mesmo que não houvesse a restrição de construção de muro no entorno das unidades autônomas quando os Autores realizaram a aquisição do bem, se isso se tornou proibido com a convenção do condomínio, não haveria falar em propaganda enganosa, pois a convenção é posterior à aquisição, mas obriga todos os proprietários das unidades a cumpri-la.Contudo, os Réus alegam que notificaram os Autores para demolir o muro porque ele teria sido construído em área comum (79.1):Insta salientar, que a construção do muro no entorno, dentro dos limites da área exclusiva do imóvel adquirido pelo autor não foi o objeto da notificação enviada pela ré Construtora, a construção irregular notificada refere-se a invasão da delimitação do muro para além da área privativa do terreno adquirido, qual as partes alegam referir-se a “sobra”, mas que em verdade refere-se a área comum do condomínio, fato este que era de conhecimento prévio dos autores ao tempo da construção, qual tentaram utilizar-se da torpeza dos demais condôminos em evidente má-fé, pois é impossível supor que ao adquirir um imóvel, o comprador não estaria plenamente ciente das especificações pormenorizadas da área, descritas na proposta de compra e venda, nos contratos de compra e venda firmados e matrícula do imóvel, incorrendo assim em evidente ato ilícito.Na medida em que os Réus alegam que o muro teria sido construído em área comum, a eles cabia o ônus da prova, do qual não se desincumbiram (CPC, art. 373, II). Assim, ausente essa prova, cabe o acolhimento do pedido de obrigação de não fazer, consistente no fato de que os Réus deverão se abster de demolir o muro construído pelos Autores, pois, ausente prova de que foi construído em área comum, a conclusão é que foi construído nos limites da unidade privativa dos Autores e, para a qual, não há prova de que haja proibição de construção prevista em convenção de condomínio.”.Em que pese o entendimento adotado pelo Juízo a quo, assiste razão às rés/Apelantes ao afirmar que não possuem qualquer responsabilidade civil, gerência ou ingerência sobre eventuais reformas, construções e/ou demolições nas unidades habitacionais do empreendimento apenas por elas construído, diante da Constituição do Condomínio realizada e devidamente registrada na matrícula do imóvel em 10/08/2021, bem como a averbação de sua convenção (R-17 e AV-18.66.539; mov. 79.11/origem).Não fosse isso, não há nos autos qualquer foto, imagem e/ou prova da construção desse muro, quanto mais alguma prova de natureza técnica, a fim de verificar se teria ultrapassado a área privativa dos autores/adquirentes e invadido a área comum do condomínio, o que era dever dos autores/Apelados comprovar categoricamente, como fato constitutivo de seu direito
(CC, artigos 1.297, § 1º, 1.299, 1.327 e 1.328) de manter de pé e como efetuados os referidos elementos divisórios, nisso não tendo logrado êxito (CPC, artigo 373, inciso I). Ora, existe apenas a juntada de comprovante de compra de materiais pelos autores/Apelados, dando conta de que em 31/10/2021, ou seja, meses depois de constituído o Condomínio, adquiriram materiais de construção e realizaram o pagamento de serviço de mão de obra para pedreiro (mov. 1.15/origem). Por outro lado, não houve a apresentação da referida notificação enviada pelas rés/Apelantes para querer obrigá-los ou constrangê-los a demolir alguma coisa, apenas a confissão delas de que ocorreu uma notificação extrajudicial sobre a construção irregular porque o muro estaria sendo feito além da área privativa do terreno, mas para que cessasse sua edificação.O que importa, porém, para o desate dessa questão, é que não existe demonstração mínima de que as rés/Apelantes tivessem ameaçado demolir o muro que os autores/Apelados construíram ao largo de sua casa, esteja ele dentro ou fora do lote adquirido, razão pela qual não vinga a concessão da tutela inibitória pretendida na petição inicial por falta de justo receio.Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra que “Sendo promessa constitucional a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), o direito processual reconhece a viabilidade da tutela preventiva, tradicionalmente chamada de inibitória, para impedir a prática de um ato ilícito, não se condicionando a prestação jurisdicional à verificação de um dano” (REsp nº 1.726.186/RS, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 08/05/2018, DJe 11/05/2018), porém neste caso não se demonstrou que as rés/Apelantes realmente quisessem (ou mesmo que pudessem), ao tempo do ajuizamento da ação (08/12/2021), por mãos próprias, demolir o muro que os autores/Apelados dizem ter construído para cercar o seu lote de terras.O artigo 1.314, Parágrafo único, do Código Civil, dispõe que “nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”, de modo que se não era permitido construir o muro ou se houve a construção dele fora dos limites da área privativa dos autores/Apelados, tais questões dizem respeito, exclusivamente, aos condôminos que integram o referido Residencial.Deste modo, é de se prover o recurso das rés/Apelantes, para excluir a condenação da obrigação de não fazer (abstenção de demolição do muro), o que, por óbvio, não implica em considerar que o possam fazer, mas apenas que não se demonstraram os requisitos necessários ao êxito da pretensão de impor-lhes a proibição porque não provado o justo receio. Passando ao exame da segunda matéria combatida no Apelo, em relação à devolução em dobro da “taxa de despachante”, as rés/Apelantes pretendem a reforma da sentença para que seja excluída a condenação, afirmando que os autores/Apelados livremente contrataram os serviços com o intuito de facilitar o processo documental de aquisição do imóvel.
O que se verifica do caso e do contrato entre as partes, todavia, é que não estabeleceu em qualquer de suas cláusulas, de forma clara e destacada, que estaria sendo transferido ao(s) consumidor(es) aderente(s) o ônus de pagar qualquer taxa pela elaboração da documentação do negócio, tampouco identificou-se detalhadamente os serviços que envolveriam a taxa do despachante e que foi paga exclusivamente à imobiliária. Veja-se:Pelo contrário, constou do contrato avençado que caberia à empresa construtora e vendedora o ônus do pagamento dos tributos incidentes para a transferência do imóvel (ITBI), bem como das taxas e emolumentos necessários para a lavratura da escritura definitiva (movs. 79.6 e 79.7/origem): Sendo assim, nesse ponto, deve ser mantida a escorreita sentença proferida pela MM. Juíza de Direito, Dra. Daniela Flávia Miranda, que entendeu ser abusiva e a contrassenso a cobrança desse encargo, de modo que se ratificam os seguintes termos da douta sentença:“(...)Ocorre que acaba sendo um contrassenso que os Autores tenham que contratar o serviço do profissional que, basicamente, executará os serviços que a vendedora assumiu a responsabilidade pela execução e despesa. Ora, a lógica dita que se a vendedora assumiu os custos dos serviços, taxas e emolumentos, cabe-lhe também assumir o custo da delegação da execução do serviço por terceiro despachante.Com isso, transferir aos Autores o custo de despachante é considerado conduta abusiva, nos termos do art. 51, IV do CDC e, portanto, o valor pago pelos Autores sob tal rubrica lhes deve ser restituído, e de forma dobrada, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, considerando o precedente EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021, considerando que a cobrança das despesas com despachante violou a boa-fé objetiva e o próprio contrato.”De fato, além da não atribuição ou transferência da obrigação ao consumidor de forma válida, não há prova nos autos demonstrando que algum despachante tenha realizado referido trabalho e tenha sido remunerado por isso, ou seja, de que o negócio de compra e venda efetivamente se concretizou mediante intermediação de terceiro na obtenção, confecção ou registro dos documentos exigidos na operação, implicando, na verdade, em que a fornecedora “dava com uma mão”, ao dizer que arcaria com tais despesas e assim estimular a compra do imóvel, e “tirava com a outra”, ao cobrar por meio da empresa parceria e corré tais valores para supostamente agilizar as coisas.Acerca de a restituição dar-se de forma dobrada, o recurso não ataca os fundamentos utilizados no decisum, apoiados em precedente jurisprudencial da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, desta forma impondo-se a manutenção da sentença também nesse aspecto.Considerando o resultado do recurso, para afastar a condenação das rés/Apelantes quanto a obrigação de não fazer, deve ser redistribuído o ônus de sucumbência, para que os autores/Apelados passem a responder por 66% das custas e despesas processuais e as rés/Apelantes pelos 34% restantes, mantendo-se os honorários advocatícios de sucumbência tal como fixados na origem em suas bases de cálculo, não havendo que se falar em sua majoração, diante do provimento parcial, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.059 ao interpretar o § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.Por tais razões, o voto é pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, reformando-se a sentença apenas para afastar a condenação das rés/Apelantes na obrigação de não fazer, isso acarretando a redistribuição proporcional do ônus de sucumbência, nos termos da fundamentação.