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Processo:

§ 1. Adoto o relatório da sentença:

Julgadas improcedentes as demandas, a autora recorre para sustentar o indevido acolhimento da impugnação ao valor da causa, a inépcia da perícia e a procedência dos pedidos dizendo que houve concorrência desleal.O recurso foi respondido.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. A autora, Karina Gallon Basco, a única a ocupar o polo ativo da relação processual, e não as autoras, e se diz isso porque não existe a pessoa jurídica Karina Gallon Basso Comércio de Artigos e Vestuário e Acessórios ME, uma empresa individual, conforme costa do documento de mov. 1.12. (e a empresa individual, salvo se assumisse a forma de uma EIRELI, não possui personalidade jurídica, sendo, antes, o comerciante agindo individualmente como pessoa física), afirma que, para pedir indenização por danos material e moral e mais ordem para a imediata cessação da atividade da ré de venda, disponibilização etc. de “produtos que reproduzam literalmente as criações autorais das Requerentes”:i) lançou no mercado a marca Puta Peita destinada a estimular o debate do feminismo e empoderamento feminino e lançou a sua primeira peça com os dizeres “Lute como uma garota”, expressão que já era conhecida no movimento feminista só que, agora, nos seus produtos, com um layout e apresentação próprios, desenvolvidos por ela, autora:ii) a fonte utilizada na impressão foi desenvolvida por designer e adquirida por ela, autora;iii) a ré, que vem utilizando ilicitamente a “marca das Requerentes” para uma campanha publicitária, empregando expressão “Beba como uma garota” no formato de um abridor de garrafa, procurou contatar-lhe para, juntas, realizarem uma parceria com a “sua marca”, dela, autora, um ajuste que não chegou a ocorrer;iv) a ré vem disponibilizando em seu e-commerce produtos contendo a mesma frase e diagramação bastante similar à utilizada por ela, autora, incluindo a expressão “mulher cervejeira”, uma outra criação plagiada.2. A ré contestou para, primeiro, impugnar o valor da causa, fixada pela autora em R$ 10.000,00 (dez mil reais), dizendo que o valor deve corresponder ao valor pretendido de indenização por esta, que quantificou a indenização do dano material em R$ 532.500,00 (quinhentos e trinta e dois mil e quinhentos reais), e, quanto ao mérito da causa, sustentar que:i) a frase “Lute como uma garota” não é original e que não existe proteção intelectual para essa frase;ii) o registro do desenho industrial “Beba como uma garota” pedido pela autora ao INPI não foi deferido;iii) ela e a autora não atuam no mesmo ramo empresarial, regulando o caso o princípio da especialidade;iv) negar os danos apontados pela autora.3. Produziu-se prova exclusivamente pericial – complementou-se o laudo em uma oportunidade, negada a realização de uma segunda perícia – e em seguida, com as razões finais de ambas as partes, julgou improcedentes os pedidos:[...][...][...][...]4. A autora recorre para arguir a nulidade da prova pericial, insistir no valor da causa como sendo aquele
que consta da inicial e dizer que, ao contrário do decidido em primeiro grau, a sua pretensão não envolve a frase “Lute como uma garota” ou esta outra “Beba como uma garota”:5. O recurso devolveu ao segundo grau as seguintes questões:i) o valor da causa, questão decidida no mov. 63.1., nestes termos:ii) a validade da perícia, quer pela falta de capacidade técnica do senhor perito – a autora diz que a questão envolve matéria de direito autoral, não de propriedade industrial -, quer pela insuficiência do laudo;iii) o conteúdo da pretensão da autora, se a proteção da marca, do desenho industrial ou de modo mais amplo do trade dress.2.1. Mérito do recurso2.1.1. A ré impugnou com êxito o valor da causa. De acordo com as suas alegações, acolhidas pelo MM. Juiz: a autora fixou o valor da indenização do dano material em certo trecho da inicial, logo, conforme estabelece o artigo 292, V, do Código de Processo Civil, esse valor é o que deve servir para a definição do valor da causa. A alegação e a decisão de mov. 63.1. estão corretas. Consta da inicial o valor de R$ 532.500,00 (quinhentos e trinta e dois mil e quinhentos reais) como adequado para a indenização do dano material, valor relacionado somente a três produtos, diz lá a autora, e, para o dano moral, o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), como sendo os valores mínimos pretendidos para o ressarcimento dos danos: [...]Tais valores são os que, na estimativa autora, compensariam os danos experimentados pela lesão ao seu direito autoral/propriedade industrial. Muito embora a definição do valor da compensação econômica do dano moral dependa de arbitramento pelo juiz, existindo nessa tarefa algo inicialmente muito vago e indeterminado, mesmo quase imprevisível pelas partes, surgindo o resultado somente na sentença, o autor pode (ou deve) formular um pedido certo, dizendo o quanto entende que lhe é devido pela ofensa, e existindo um pedido incide a norma do artigo 292, V, do Código de Processo Civil. Há no caso a prévia exteriorização de valores, valor que comporão o valor da causa, não o estimado pela autora de apenas R$ 100.000,00 (cem
mil reais).A correção técnica da decisão, no entanto, não implica necessariamente a sua manutenção. Razões de outra ordem podem justificar a escolha de outro caminho. O valor da causa tem como primeira e principal consequência a fixação dos honorários de advogado, uma tarefa que deve levar em conta o que o artigo 85 do Código de Processo Civil prescreve. Manter o valor da causa expresso na decisão de primeiro grau, embora correto o entendimento do MM. Juiz, elevaria os honorários de sucumbência para um valor não condizente com a regra do § 2.º do artigo 85. O valor, então, contrariaria o que se deve conceber como razoabilidade, em especial razoabilidade como equivalência:A este postulado (da máxima efetividade) se vincula o postulado da finalidade, determinando que a norma deve ser interpretada sempre na forma que melhor garanta a realização do fim a que se dirige. Com efeito, nenhuma norma existe no sistema por acaso. Tudo no sistema jurídico possui uma razão de ser, um objetivo, uma causa final, que deve ser encontrada pelo intérprete no momento da concretização. Em outras palavras, este postulado da finalidade determina que o intérprete deve ter sempre em vista os objetivos buscados pela norma, devidamente subordinados a valores maiores como a justiça, a equidade, o equilíbrio de interesses, segurança jurídica, etc.[...]Neste aspecto, então, se destacam três acepções que se apresentam como facilitadoras do conceito de razoabilidade, quais sejam: equidade, congruência e equivalência.Enquanto equidade promove a harmonização da norma com as circunstâncias fáticas que permeiam o caso concreto, partindo do pressuposto de que na interpretação se deve considerar aquilo que normalmente acontece, e não o contrário (o extraordinário não se presume); exige especial atenção ao aspecto individual do caso sempre que, de maneira desmedida, seja este desconsiderado pela generalização da norma. Neste sentido, “a razoabilidade atua na interpretação das regras gerais como decorrência do princípio da justiça”.Enquanto congruência exige que a harmonização da norma se dê com relação às suas condições externas de aplicação. Tal elemento desponta naqueles casos em que a norma se mostra desvinculada da realidade, seja por eleger uma causa inexistente ou insuficiente para determinar a atuação estatal, seja quando concebida para incidir em determinado contexto socioeconômico que, alterado, lhe retira a razão de ser.Enquanto equivalência exige que a medida adotada corresponda ao critério que a dimensiona. Estabelece uma relação de correspondência entre duas grandezas, como, por exemplo, um determinado serviço público e a cobrança de uma taxa por este serviço. Não se pode dizer razoável um serviço cujo custo real se mostrasse irrisório, sendo taxado em valores exorbitantes. Há que haver entre ambos uma relação de equivalência. Razoabilidade, pois, é a qualidade de tudo que é logicamente plausível, permeado de bom senso, sensatez, moderação. O exercício da razoabilidade, portanto, mais que o mero conhecimento do texto legal, exige do aplicador da norma sabedoria, elevação de espírito, transcendência, proficiência de valores, nível superior de reflexão, enfim, tudo o que, a nosso ver, se poderá resumir em uma única expressão: capacidade de julgar.[1] Um outro argumento. Em caso de procedência das demandas, os valores da condenação não alcançariam o quantum pretendido pela autora, o que resultaria, nessa hipótese, um valor bem menor para a ré do que a improcedência determinaria se mantido o valor da causa tal como encontrado em primeiro grau.Desse modo, por equidade, o valor da causa deve ser fixado em R$ 100.000,00 (cem mil reais).2.1.2. A autora discute a validade da perícia a partir dos seguintes pontos:i) o senhor perito considerou apenas o aspecto jurídico da questão descuidando-se do aspecto técnico;ii) ele foi parcial, parcialidade que o primeiro ponto – exame somente jurídico da questão – revelaria;iii) as conclusões dele se resumiram à matéria de direito marcário, quando o correto seria a análise a partir das normas de direito autoral;iv) a perícia era complexa e como tal dependia da participação de mais de um perito.No laudo, minucioso e bem fundamentado, há uma análise jurídica e outra técnica, como será visto mais adiante, e a questão, também a ser examinada a seguir, envolve propriedade industrial, conhecimentos especializados nessa área. O aprofundamento no exame jurídico não quer dizer parcialidade do perito; parcialidade tem o significado de atuação premeditada em descompasso com normas técnicas, conclusões ou decisões motivadas por interesses diversos daquele de atuar em sintonia com normas técnicas da especialidade do perito ou normas jurídicas; decidir ou concluir levado por motivos relacionados com a pessoa que participa do processo judicial é o que define a parcialidade. Isso de um lado. Por outro lado, a própria autora fundamenta os seus pedidos também na Lei de Propriedade Industrial e não esclarece qual a diferença entre o exame técnico de um desenho industrial, ou mais amplamente do trade dress, e o do exame técnico em demandas que envolvem direitos autorais – o bem que ela busca proteger, o trade dress, muito embora possa possuir elementos do direito autoral, os requisitos que caracterizam a concorrência desleal pelo uso indevido do conjunto imagem são precisamente aqueles examinados pelo senhor perito. Finalmente, perícia complexa não é a perícia que requer grande especialidade, “ou inúmeras diligências, ou ainda conhecimento de pouca difusão e restrito domínio”[1], senão a que abranja “mais de uma área de conhecimento especializado [...] Veja-se o exemplo do desabamento de uma construção e que deixou a vítima com grandes sequelas. Diante de ação para reparação dos danos sofridos, o juiz, ao determinar realização de perícia, deve indicar um engenheiro para verificar as causas do desabamento e os danos materiais sofridos e um médico para analisar a gravidade das sequelas suportadas pela vítima”[2]. No caso, a perícia teve por objeto o uso do desenho industrial, ou do conjunto-imagem (trade dress), pela ré sob aspectos como distintividade, originalidade e estado imprevisível na concorrência, matéria que está dentro da capacidade técnica do perito, um perito em propriedade industrial; não outra área de conhecimento especializado em que se deva buscar subsídios para o juiz concluir ao sentenciar.2.1.3. A autora circunscreve a sua pretensão ao conjunto-imagem:

O fundamento da pretensão da autora, fundamento que ela passou a definir com maior precisão no curso do processo e agora em suas razões de recurso quando empregou o termo trade dress, consiste na ofensa ao conjunto-imagem dos seus produtos pela ré – na inicial não existe o emprego do termo trade dress, mas referência ao uso da marca, não existe ali uma precisa indicação do fundamento da pretensão como sendo a proteção do conjunto-imagem, mas sim da proteção às expressões “Lute como uma garota” e “Beba como uma garota” e da forma como essas expressões se encontram grafadas nos produtos da ré, afirmações de fato que, quando bem interpretadas, já bastariam para revelar os termos da causa de pedir próxima: a proteção do trade dress:
O trade dress pode ser assim definido:O trade dress (ou, como também é denominado no Brasil, o conjunto-imagem) como o conjunto de características visuais e sensoriais de determinado produto ou estabelecimento comercial, o qual pwemite que os consumidores sejam capazes de identificar sua origem, distinguindo-os dos demais existentes no mercado. Dessa forma, conclui-se que o trade dress pode ser composto pelos mais diversos elementos como, por exemplo, uma combinação de dores, texturas, uma disposição específica de móveis e ornamentos, um formato exclusivo de embalagem e, até mesmo, cheiros, paladares e sonoridades específica. Conforme definido por José Carlos Tinoco Soares, o trade dress é “a imagem total do negócio; num sentido bem geral é o ‘look and feel’, isto é, o ver e o sentir do negócio”.[3]Todas as definições acima possuem elementos em comum e levam em conta a aparência geral do em ou negócio que se pretende proteger. Logo, para n[os, trade dress pode ser definido como o conjunto dos elementos que compõe a identidade visual de determinado produto ou serviço, distinguindo-o e individualizando-o dos seus congêneres no mercado.Daí, extrai-se uma infindável lista de signos que podem constituir um trade dress, podendo-se citar, a título exemplificativo [...] impressão visual de roupas [...][4]Para a proteção do conjunto-imagem é necessário que ele reúna certas características, definidas pela doutrina e por decisões do Superior Tribunal de Justiça, características necessárias para, primeiro, não confundir o consumidor e, segundo, proteger o empresário contra a concorrência desleal:Considerando, portanto, a atual importância dos sinais distintivos de uma empresa, resta evidente a importância da coibição de atos confusórios que culminem na prática de concorrência desleal. Esses atos confusórios são aqueles que fazem com que o consumidor que pretende adquirir o produto “x” adquira, erroneamente, o produto “Y”, cujos serviços ele conhece e confia. Dessa maneira, são exemplos de atos confusórios a utilização indevida de marca idêntica ou semelhante para identificar o mesmo produto, a reprodução de insígnia ou nome para identificar estabelecimento do mesmo ramo, a imitação de peças publicitárias e propagandas, a usurpação de trade dress alheio, dentre outros.[...]O outro requisito que deve ser observado para que o trade dress seja protegido consiste na aferição da possibilidade de confusão entre os produtos ou estabelecimento comerciais assinalados por determinado trade dress.É extremamente importante delimitar o que deve ser verificado para que se determine se há possibilidade de confusão ou associação indevida. Nesse sentido, dois aspectos principais devem ser levados em conta: (i) o trade dress analisado de forma conjunta, e não elemento a elementos, e (ii) o nível de atenção e discernimento do consumidor.[5] Precisamente nesse ponto é que se encontra o dado necessário para afinal o Tribunal decidir pela proteção ou não do conjunto-imagem da autora, mais especificamente, como dito pelo senhor perito, a distintividade, ”como algo particular criado a associado pelas Autoras, de forma a que o público os associe à elas”:
[...]
[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...]Em resumo: não há como os consumidores associarem o material empregado na sua campanha aos produtos da autora, pela falta da distinvidade e pela atuação de uma e outra em atividades empresariais distintas, requisito necessário para a proteção do trade dress.No sentido da exigência dos requisitos acima indicados:A distintividade é um elemento fundamental em qualquer disputa do gênero, pois, sem ela, o trade dress não possui capacidade para diferenciar o produto ou serviço do empresário dos diversos produtos ou serviços análogos existente.[6] Desse modo, a sentença deve ser mantida.