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Processo:

1. RelatórioTrata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Ministério Público contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública e Anexos da do Foro Regional de Almirante Tamandaré da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa no 0010155-76.2017.8.16.0024, a qual julgou improcedente a pretensão inicial, nos seguintes termos (seq. 310):“(...) À vista disso, o conjunto probatório não é capaz de levar à conclusão de que os Réus tenham dolosamente frustrado a licitude do certame, muito menos de que o erário tenha sofrido qualquer dano a partir de sua realização.Também não há elementos de prova que respaldem qualquer juízo conclusivo quanto à deficiência dos serviços contratados, já que, como dito, inexistem indícios de que os serviços contratados não tenham sido prestados ou tenham sido prestados em desacordo com as cláusulas pactuadas com a Administração.Aliás, a efetiva prestação dos serviços pela Contratada é incontroversa e, ao que tudo indica, a qualidade dos serviços prestados era boa (mov. 250.3, 11min20s; mov.
250.7, 4min00s; mov. 250.8, 3min00s).Consequentemente, não há qualquer indício de perda patrimonial efetiva, seja porque não evidenciado o sobrepreço na contratação da empresa Ré, seja porque não restou cabalmente demonstrado que os serviços não foram prestados ou o foram de maneira deficiente.(...)Não sendo possível verificar a existência de qualquer prejuízo efetivo ao erário nos moldes preconizados pela regra do art. 10, incisos V e VIII, da Lei nº. 8.429/92, ônus este que incumbe exclusivamente ao Autor por se tratar de fato constitutivo do direito posto em juízo (art. 17, §19, II, da Lei nº. 8.429/92), não há que se falar em ato de improbidade administrativa por lesão ao erário.Paralelamente, a despeito da modalidade de licitação utilizada, o arcabouço probatório coligido ao feito não leva à conclusão de que a licitação tenha sido direcionada à empresa Ré (art. 11, V, da Lei nº. 8.429/92), porquanto atendidos os requisitos estabelecidos para a realização do certame, que contou, inclusive, com mais de um participante, redundando na contratação da participante que ofertou o menor preço (mov. 1.223-1.224). Contratação esta, diga-se, que atendeu a interesse constitucional maior.Tanto é assim que o Ministério Público promoveu o arquivamento da investigação criminal havida em decorrência dos fatos narrados na inicial e daqueles indicados no relatório da Comissão Processante descrita na inicial (mov. 27.3-27.4).Ademais, o Réu Jose Antonio Pase afirmou em sua oitiva que todas as contas prestadas na época da contratação foram aprovadas pelo TCE-PR (mov. 250.4, 9min30s).Por outro viés, todas as partes ouvidas em juízo foram categóricos ao indicar a inexistência de qualquer relacionamento profissional ou interpessoal anterior com a Contratada ou seus sócios (mov. 250.2, 15min00s; mov. 250.3, 10min30s; mov. 250.4, 2min15s).Destarte, a pretensão inicial não merece prosperar, em especial porque ausente comprovação de fraude no procedimento licitatório ou de qualquer prejuízo efetivo e
concreto ao erário, circunstâncias estas que acarretam na
improcedência dos pedidos autorais.3. DISPOSITIVOAnte o exposto, com base no art. 487, I, do CPC, resolvo o mérito da causa e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial.Deixo de condenar o autor ao pagamento das verbas sucumbenciais, em razão do disposto no art. 18, da Lei n. 7.347/1985, e do Enunciado n. 02 das Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (“em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé; dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o “parquet” beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor na ação civil pública”).(...)”.
Aduz o apelante, em síntese, que a sentença merece reforma, ainda que parcialmente, pois teria havido situação de improbidade administrativa no serviço público de saúde no ano de 2010, diante da grande proporção quantitativa e qualitativa de pessoas contratadas mediante dispensa de licitação no 16/2010, para desenvolver atividades de trabalho mediante o Contrato Administrativo no18/2010; que houve ao menos 03 (três) sucessivas prorrogações sem qualquer outra providência, com manifesta prorrogação do prazo; que ao menos a causa de pedir relativa à contratação originária mediante dispensa do procedimento licitatório teria sido julgada sem adequada valoração do conjunto provatório; que o réu Cláudio Tavares Tesseroli teria emitido parecer jurídico mesmo sendo desvinculado do quadro da Procuradoria-Geral do Município, o que se enquadraria ao art. 10, VIII, ou, subsidiariamente, ao art. 11, V, ambos da Lei no 8.429/1992; que, à época dos fatos, vigia a Lei no8.666/93, segundo a qual a dispensa de licitação seria adstrita à excepcionalidade, justificada e delimitada mediante ato administrativo, observado o limite temporal máximo, o que não teria ocorrido; que a suspensão do Pregão Presencial no 32/2009 não impediria a abertura de novo procedimento licitatório após sua revogação; que a proposital paralisia administrativa teria ensejado a viabilização da contratação direta havida, em detrimento da via do concurso público ou outras medidas que propiciassem a competição, o que ultrapassaria a mera irregularidade; que o prazo da contratação emergencial previsto na nova legislação não era aplicável à época dos fatos; que o sócio-administrador da empresa Hygea teria confessado ter prestado serviços a outra pessoa jurídica com histórico de ilícitos envolvendo terceirização de recursos humanos no município, o que seria objeto de apuração em outros autos; que o Juízo a quo não teria explanado a situação de emergência vivenciada pelo Município; que não teria sido observado o histórico do réu Thiago Gayer Madureira, e que a prorrogação respaldada em parecer proferido por profissional que não era vinculado à municipalidade somente foi possível com a anuência do réu e então prefeito, José Antônio passe; que o parecer jurídico referido no art. 38, VI, da Lei no 8.666/1993 deve ser concebido dentro do princípio da oficialidade; que o superfaturamento não poderia ser examinado isoladamente, mas deve ser considerado em um cenário maior junto a outros elementos indicativos de ilicitude, assim como a regularidade dos repasses e a injustificada escolha do pregão presencial; que teria havido demonstração do dolo, definido como consciência e vontade, cuja única especificidade seria a correlação do comportamento adotado com o alcance do resultado ilícito tipificado pretendido; que os fatos objetivos apontados na inicial e não afastados por fatos impeditivos ou modificativos evidenciariam a má-fé, o conluio e a intenção prévia de favorecimento a um determinado e específico fornecedor; que aspectos do relatório elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná não poderiam ter sido descartados; que, ao contrário do que constou na sentença, não há necessidade de se demonstrar que os serviços não foram prestados ou que o foram de modo deficiente, pois, ainda que não houvesse dano
ao erário, teria havido violação dos princípios da Administração; que a situação de improbidade teria sido subestimada; que não havia respaldo no plano municipal de saúde para a terceirização realizada, inclusive para a contratação direta estendida para além do prazo legal e qualificada como ímproba (seq. 319).O Município de Campo Magro acostou aos autos a petição de seq. 324, oportunidade em que aderiu ao recurso interposto pelo Ministério Público e suas razões.Devidamente intimado, o apelado Claudio Tavares Tesseroli apresentou suas contrarrazões à seq. 325, nas quais aduz que não teria havido comprovação de dano
ao erário ou dolo dos apelados e pugna pela manutenção da sentença de improcedência.Quanto aos apelados Hygea Gestão & Saúde Ltda. e Thiago Gayer Madureira, argumentam que o Ministério Público não teria comprovado a existência de direcionamento e fraude na contratação emergencial; que a dispensa teria observado o disposto na Lei no 8.666/1993; que eventual irregularidade apontada pelo TCE se referiria ao primeiro trimestre de 2010 e não teria pertinência direta com a contratação da apelada Hygea, tampouco constitui prova do suposto dano
ao erário; que tampouco haveria prova do dolo específico; que a manutenção da prestação de serviços essenciais à população sem evidências de superfaturamento reforça a inexistência de prejuízo financeiro e afasta a tipificação de ato ímprobo; que eventuais falhas formais não comprometeriam a validade do processo licitatório; que a irregularidade do parecer jurídico não lhes pode ser imputada, e requerem o desprovimento do recurso (seq. 326).O apelado João Gustavo Kepes de Noronha apresentou suas contrarrazões à seq. 327, nas quais afirma que a condenação por ato ímprobo dependeria da comprovação de dolo específico, e não teriam sido apontados quais teriam sido os prejuízos ao erário; e que, conforme constou na sentença, estava desvinculado da administração municipal há um ano, motivos pelos quais pugna pela manutenção da sentença objetada.Remetidos os autos a esta instância recursal, foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça, que se manifestou pela necessidade de intimação do espólio de José Antonio Pase, o qual, inobstante intimado (seq. 336), quedou-se silente.No tocante ao mérito, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em razão da aplicabilidade, ao caso, das disposições da Lei no 14.230/2021 e da ausência de comprovação do dolo. Aduz que a situação de urgência a justificar a dispensa do procedimento licitatório relativo ao Pregão Presencial no 32/2009 restou efetivamente demonstrada; que apesar das irregularidades afetas ao excesso de prazo da contratação decorrente da Dispensa de Licitação no 16/2010 e da inadequada utilização da modalidade do pregão, não necessariamente teria havido a configuração de ato de improbidade administrativa; que não teria havido a comprovação do dolo em relação à terceirização e à não realização de concurso público para as contratações em comento; e, ainda, que não teria havido comprovação de dano ao erário, o que afastaria a eventual condenação ao ressarcimento (seq. 24).Vieram conclusos para julgamento.

2.
FundamentaçãoPresentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, tem-se que o recurso deve ser conhecido.No mérito, contudo, a insurgência recursal não merece provimento.Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, por meio da qual imputa aos apelados/réus irregularidades em serviços de terceirização na área de saúde pública, e de educação e assistência social, no ano de 2010, a qual foi julgada improcedente pelo Juízo originário.Consigna-se que, quanto a João Gustavo Kepes
Noronha e espólio de José Antonio Pase
subsiste apenas a pretensão de ressarcimento.Cinge-se a controvérsia acerca de eventual prática de ato de improbidade administrativa e consequente responsabilização dos apelados/réus em decorrência da contratação da empresa Hygea
Gestão & Saúde Ltda. Me.Para maior clareza, colaciona-se a síntese dos fatos e imputações elaboradas pelo Ministério Público na petição inicial:“I. SÍNTESE DOS FATOS E DAS IMPUTAÇÕES
Serve a presente ação para atribuir ao Ex-Prefeito Municipal de Campo Magro JOSÉ ANTONIO PASE, ao Ex-Secretário Municipal de Saúde de Campo Magro JOÃO GUSTAVO KEPES NORONHA e ao advogado CLAUDIO TAVARES TESSEROLI (então contratado como “consultor” da Prefeitura) a prática, sempre em concurso com a empresa CARDIO CLÍNICA PEDIÁTRICA LTDA (CNPJ nº 80.769.680/0001-41) - posteriormente HYGEA GESTÃO & SAÚDE LTDA – ME (CNPJ nº 80.769.680/0001-41) - e seu sócio administrador THIAGO GAYER MADUREIRA, de atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública, enquadráveis no artigo 10, caput e inciso VIII da Lei nº 8.429/92 e no artigo 11, caput e incisos I, II e V da lei nº 8.429/92, na medida em que, sem prévia licitação e em suposto caráter “emergencial”, contratou ilegalmente a empresa CARDIO CLÍNICA PEDIÁTRICA LTDA (CNPJ nº 80.769.680/0001-41), mediante a indevida DISPENSA DE LICITAÇÃO n. 16/2010, para o fornecimento de mão-de-obra terceirizada, em regime permanente, a ser empregada em atividades-fim do Município - sobretudo na prestação de serviços de saúde pública, mas também educacionais e de assistência social, dentre outros -, o que representou terceirização ilícita de serviços públicos - que deveriam ser executados diretamente pelo Município de Campo Magro/PR, no contexto do SUS (Sistema Único de Saúde) e da oferta e garantia da educação infantil e da educação básica obrigatória e gratuita, bem como de outros serviços ordinários da administração municipal, mediante o trabalho de servidores efetivos investidos nos cargos do quadro municipal após aprovação em concurso público -, e que manteve a contratação vigente ao longo de toda a gestão 2009-2012, mediante sucessivos aditamentos da contratação direta, acrescidos de dois pregões presenciais que curiosamente resultaram de igual modo na adjudicação do objeto à mesma CARDIO CLÍNICA PEDIÁTRICA LTDA (CNPJ nº 80.769.680/0001-41), tudo isso sem que em nenhum momento, durante tal período ou previamente a ele, tenham sido adotadas pelos requeridos agentes públicos providências para prover, mediante concurso público, os cargos efetivos necessários e suficientes para a implantação e/ou operação e execução daqueles serviços - para o que houve tempo mais do que suficiente -, com o que não apenas deixaram de observar, propositalmente, a exigência constitucional do provimento de cargos por concurso público (artigo 37, II, da CRFB), ao promover terceirização fora das hipóteses excepcionalmente permitidas para a administração pública, em detrimento dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência, como também se omitiu do dever de atender às obrigações constitucionais e legais do Município nas áreas da saúde e da educação, sem sequer observar os requisitos colocados pela Constituição e pela legislação sanitária para a participação complementar das instituições privadas no Sistema Único de Saúde.(...)”.

Os tipos correspondentes às condutas imputadas pelo Ministério Público são assim previstos:“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:(...)VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
(...)
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
I – (revogado)
II – (revogado)(...)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;”.

Compulsando os autos, extrai-se que o Município de Campo Magro, durante a gestão do ex-Prefeito Municipal José Antonio Pase
e do ex-Secretário Municipal de Saúde, João Gustavo Kepes Noronha, com o intuito de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, havia promovido a abertura de procedimento licitatório, por meio do Pregão Presencial no 32/2009.Pretendia-se a contratação de serviços de plantão médico, de médicos, psicólogo, farmacêutico, enfermeiros, auxiliares de enfermagem, nutricionista, agentes comunitários de saúde e de endemias, terapeuta ocupacional, dentista, fisioterapeuta, professor de educação física, assistente social, auxiliar administrativo, recepcionista, motorista, auxiliar de serviços gerais, coordenador de programas, supervisor de manutenção, assistente administrativo e vigia.Isso porque, para além dos servidores do Município, os serviços na área de saúde e auxiliares eram também prestados mediante parceria com a SODBRAS – Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil; entretanto, com o término da vigência do respectivo termo de parceria, a municipalidade entendeu pela realização da referida licitação.Contudo, em razão da concessão de liminar em mandado de segurança no 1252/2009, impetrado pela OSCIP que prestava tais serviços ao Município anteriormente, o referido procedimento licitatório foi suspenso.Disso decorreu a necessidade de contratação da empresa Hygea, mediante Dispensa de Licitação no 16/2010, pois a alternativa seria a descontinuação, ao menos parcial, dos serviços de saúde prestados à população do município; tal dispensa foi fundamentada, portanto, pela situação emergencial, conforme parecer juntado à seq. 1.64 dos autos originários, no qual inclusive constou expressamente que a contratação não poderia exceder a 180 (cento e oitenta) dias.Firmou-se, então, o contrato no 18/2010, com a então denominada Cardio
Clínica Pediátrica Ltda., com vigência de 90 (noventa) dias a partir de 01/02/2010, prorrogáveis por até 180 (cento e oitenta) dias. Em 30/04/2010 houve o primeiro aditamento, para fins de prorrogação da contratação (seq. 1.68). Em maio de 2010 houve ainda outro aditamento, para prorrogação, esclarecimento acerca da empresa contratada, Hygea
Gestão & Saúde Ltda. ME, e alteração de alguns dos cargos e serviços contratados (seq. 1.68).E, em seguida, houve o terceiro termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato em mais 30 (trinta) dias, até 29/08/2010, sob a justificativa de interesse público e de que os procedimentos de Pregões no 28/2010 e 29/2010 já estariam em andamento.Não se descura das irregularidades relativas aos valores das contratações havidas e do excesso de prazo, porquanto encontram-se em descompasso com a legislação que, à época, regulamentava o procedimento licitatório.Veja-se que a Lei no 8.666/1993, em seu art. 24, inciso IV, dispunha que, mesmo nos casos de dispensa autorizada em situações de emergência ou calamidade pública, a contratação não poderia ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação. Acrescenta-se que, após o período de contratação direta, houve nova contratação da empresa apelada mediante a realização de licitação na modalidade pregão presencial (no 55/2010 e no56/2010).No caso, não se olvida que não é uníssona a possibilidade de adoção do referido procedimento - destinado à contratação de bens e serviços comuns - então previsto pela Lei no10.520/2002, sobretudo em decorrência das características técnicas específicas afetas aos serviços médicos.Inobstante, há julgados que admitem a regularidade de tal modalidade inclusive para a contratação de serviços médicos.Destaco, a título ilustrativo:“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SERVIÇOS MÉDICOS ESPECIALIZADOS. CABIMENTO. DEFICIÊNCIAS FORMAIS. ALEGAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. Nenhum óbice há quanto à adoção do pregão eletrônico, como modalidade licitatória, mesmo visando o certame a contratação de serviços médicos especializados, sendo impróprio confundir especialização com alta complexidade. Uma vez carentes de maior comprovação alegações em torno de deficiências procedimentais de cunho nitidamente formal, como aquelas atinentes à ausência de prévia pesquisa de mercado, parecer jurídico e previsão orçamentária, não se justifica a concessão de liminar antecipatória.(Agravo de Instrumento, Nº 70074603945, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 26-07-2017)” (TJ-RS - Agravo de Instrumento: 70074603945 NOVA PETRÓPOLIS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 26/07/2017, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/10/2017).

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8006683-96.2023.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: CLASSICA GESTAO EMPRESARIAL EIRELI - EPP Advogado (s): BRUNO ROCHA SANTOS IMPETRADO: BAHIA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO e outros Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE SUPLEMENTAR. MODALIDADE ADEQUADA. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA MÍNIMA. LEI 10.520, DE 2002. PERCENTUAL DE 40% SUFICIENTE. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS E ENTENDIMENTO DO TCU (MÁXIMO DE 50%). PRECIFICAÇÃO DOS PLANTÕES COM BASE EM TABELAS DE REMUNERAÇÃO DE CREDENCIADOS DA SESAB. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não há nenhum óbice quanto à adoção do pregão eletrônico, como modalidade licitatória, mesmo visando o certame a contratação de serviços médicos especializados, sendo impróprio confundir especialização com alta complexidade. Ao revés, a modalidade licitatória empregada aumenta, inequivocamente, o leque de participantes, viabilizando um melhor atendimento aos princípios da ampla competitividade, isonomia e economicidade. 2. Considerando que a jurisprudência do TCU é pacífica em admitir como lícita a exigência de até 50%, a título de atestação, conclui-se que a exigência de qualificação técnica prevista no edital no percentual de 40% se mostra regular e proporcional, estando em conformidade com o disposto no art. 101, II da Lei nº 9.433/05. 3. A precificação dos plantões levou em consideração as especificidades regionais, tendo como balizadores os valores de plantões por especialidade, incluindo a produção máxima prevista, de acordo com as tabelas de remuneração de credenciados da SESAB. 4. Não restando comprovadas as ilegalidades suscitadas, não há se falar em existência de direito líquido e certo da Impetrante. Segurança Denegada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8006683-96.2023.8.05 .0000 em que figura como impetrante CLASSICA GESTAO EMPRESARIAL EIRELI - EPP e impetrado SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA e outros. ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia, DENEGAR A SEGURANÇA pretendida, pelas razões a seguir expendidas” (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80066839620238050000, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 18/03/2024).

De qualquer sorte, ainda que se conclua pela irregularidade da adoção de tal modalidade licitatória, para a responsabilização dos apelados pela prática de ato ímprobo, é necessário examinar também a existência de dolo e a existência de dano ao erário.Isso porque, consoante acima exposto, da exordial subsistem as imputações, aos apelados, da frustração do caráter concorrencial do concurso público e a licitude de processo licitatório ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva, já que os incisos I e II do art. 11 restaram revogados pela Lei no 14.230/2021.Pois bem.Do exame dos documentos juntados à seq. 1.56 e seguintes, é possível depreender que, nesse período, o Município realizou concurso público para provimento de cargos do Quadro de Pessoal do Executivo Municipal de Campo Magro, instituído pelo Edital CP-01/ no 20/2010, de 10 de setembro de 2010, o qual contemplou os cargos de médico da família, médico psiquiatra, médico gineco-obstetra, advogado, analista de desenvolvimento institucional, arquiteto, assistente social, agrônomo, contador, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, psicólogo, veterinário, enfermeiro, nutricionista, odontólogo, farmacêutico/bioquímico, profissional de educação física, técnico em higiene dental, técnico agrícola, técnico em vigilância sanitária, contabilista, desenhista, fiscal, assistente de administração, auxiliar de enfermagem, mecânico, auxiliar de manutenção, professor, atendente de consultório dentário, operador de máquinas; e, ainda, cargos do Quadro do Magistério, para educador infantil e professor.A prova testemunhal evidencia que, mesmo com a realização de concurso, o provimento de todos os cargos para atendimento à demanda do ente público não era possível, o que exigia a complementação mediante terceirização.Destacam-se, nesse sentido, as declarações prestadas em audiência de instrução e julgamento, às seq. 250.7 e 250.8, no sentido de que a contratação da apelada enquanto terceirizada para prestação de serviços ao Município ocorria porque havia dificuldade de contratação de profissionais para o “programa saúde da família”, e que nunca teria havido qualquer problema relativo à qualidade do serviço prestado pelos terceirizados; que teria sido realizado concurso público e, principalmente na área médica, muitas pessoas não assumiram; que a terceirização ocorria em caráter de complementariedade.Tais elementos autorizam o afastamento da conclusão de que teria promovido a terceirização, seja mediante a primeira contratação direta ou mediante pregão presencial, com intuito de não prover cargos mediante concurso público ou favorecimento da empresa contratada, o que, hipoteticamente, poderia evidenciar a presença de dolo.De plano, há que se reafirmar a aplicabilidade ao caso em apreço da Lei no14.230/2021, diante da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199:(...) “Tese:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

Reafirma-se que, para a responsabilização por ato de improbidade administrativa, imprescindível a comprovação da existência do elemento subjetivo doloso em relação à conduta descrita no tipo imputado.Sob tal perspectiva, extrai-se que a configuração de irregularidade ou ilegalidade, embora possa autorizar o ressarcimento do dano ao erário, somente configura ato de improbidade administrativa se evidenciado o elemento subjetivo do agente, consistente na voluntariedade da conduta e, ainda, na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.A respeito do elemento subjetivo relativo ao ato ímprobo, a Lei no 8.429/1992 preceitua:“Art. 1º (...)
1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.
2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.(...)”.

Explica a doutrina:(...) “A improbidade administrativa consiste no exercício defeituoso de funções estatais. Sob esse prisma, pode-se admitir que a improbidade configure uma hipótese de violação à legalidade.
Mas isso não significa que toda e qualquer atuação defeituosa praticada por um agente estatal configure improbidade.(...)Ou seja, a ilegalidade é um gênero abrangente de diversas figuras, inclusive a improbidade. Mas daí não se segue que a improbidade consista apenas e tão somente numa violação da lei. A improbidade é uma ilegalidade qualificada por outros elementos, que lhe dão uma dimensão de gravidade diferenciada, implicam reprovabilidade muito intensa e exigem um sancionamento extremamente severo.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comparada e comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 15, sem destaques no original).
No caso dos autos, entende-se que os elementos coligidos durante a instrução não são suficientes à comprovação do dolo dos apelados, imprescindível à caracterização do ato de improbidade administrativa.Nesse sentido já decidiu esta Colenda 5ª Câmara Cível:“EMENTA 1) DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACUSAÇÃO DE IMPROBIDADE POR SUPOSTO DIRECIONAMENTO DAS CONTRATAÇÕES MEDIANTE DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS E DESPROVIDAS DE LASTRO PROBATÓRIO. CONTRATAÇÕES POR 180 DIAS, EM CARÁTER EMERGENCIAL, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, VISANDO ATENDIMENTO À SAÚDE DA POPULAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS CONDUTAS E EVENTUAL DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO PELO VALOR TOTAL DAS CONTRATAÇÕES. NECESSIDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS DOLOSAS, DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. a) Com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 14 .230/21 na Lei de Improbidade, restou devidamente elucidado que se exige a comprovação de conduta dolosa para caracterização de improbidade administrativa, não sendo possível condenação pela chamada “improbidade culposa”. b) Ademais, aplicam-se os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador na análise do comportamento suspostamente ímprobo, notadamente os conceitos extraídos do Direito Criminal, como, por exemplo, o de dolo. c) É bem de ver, ainda, que, nos termos do artigo 17, parágrafos, da Lei Federal nº 8.429/1992, a petição inicial deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts . 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria e será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado. d) O ajuizamento da Ação originária se deu em razão do suposto direcionamento de Contratos Administrativos (prestação dos serviços de saúde), mediante Processos de Dispensa de Licitação, às Empresas Laboratório São Camilo Ltda ME e Centro Integrado de Saúde Ltda ME, que possuem como sócio Charles Winicius Zilio, eventual apoiador, em 2012, como representante do PSDB, da campanha às eleições do Prefeito (Claudiomiro da Costa Dutra) e Vice-Prefeito (Mauro Luciano Remor) de São Miguel do Iguaçu. e) Cabe reforçar, primeiramente, que o Acusado não possui interesse em provar a própria inocência, que é presumida. O interesse na produção probatória cabe unicamente ao acusador, no caso, o Ministério Público . f) O Inquérito Civil se destina a fundamentar a justa causa e não é prova constituída sob contraditório, de modo que não é idôneo para comprovar, por si só, a suposta improbidade administrativa. g) E, conforme requerido pelo Ministério Público, as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, consistiram, apenas, em depoimentos dos próprios Acusados. h) Constata-se das provas que, em janeiro de 2013, início do mandato do então Prefeito de São Miguel do Iguaçu (Claudiomiro da Costa Dutra) e Vice-Prefeito (Mauro Luciano Remor), foram rescindidos, em razão de irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná, os Contratos e Termos de Parceria até então vigentes, relativos aos serviços de saúde do Município. i) Além disso, a Secretária Municipal de Saúde à época, Maria Elisabete de Borba, justificou, ao Diretor do Departamento de Licitação e Contratos, Anderson L . Fernandes, a necessidade da contratação de Empresas, em regime de urgência, para atendimento à saúde da população. j) Nesse contexto, não restou provada a acusação do Ministério Público no sentido de que os Processos de Dispensa de Licitação teriam sido confeccionados em conluio (dolosamente), para beneficiar as Empresas de Charles Winicius Zilio, por suposta influência ou participação em processo eleitoral. k) Pelo contrário, conforme depoimentos colhidos durante a instrução probatória, restou demonstrado que a Secretária Municipal de Saúde, ao se deparar com a situação caótica da saúde pública, atuou, prontamente, justificando os Processos de Dispensa de Licitação nº 10/2013, nº 11/2013 e nº 12/2013, visando à prestação de exames laboratoriais e atendimentos médicos, em prol da população. l) Assim, analisando-se os termos da petição inicial, bem como as provas produzidas em juízo, o Ministério Público pretende que os Apelantes sejam condenados ao ressarcimento integral do suposto dano causado ao patrimônio público, sem, contudo, ponderar, detalhadamente, as condutas e comprovar eventual dolo de enriquecimento ilícito dos agentes . m) É bem de ver, ainda, que não há nexo de causalidade entre as condutas (suposto direcionamento dos Processos de Dispensa de Licitação) atribuídas aos Apelantes e o presumido dano ao erário no valor de R$ 3.464.127,00, representado pela soma total dos valores dos Contratos decorrentes dos Processos de Dispensa de Licitação nº 10/2013, nº 11/2013 e nº 12/2013. n) Cumpre frisar, ademais, que a própria sentença reconheceu que os Acusados não foram beneficiados com suposto acréscimo ilícito de dinheiro público ao patrimônio, ao consignar que: “não foi demonstrado o acréscimo ilícito de bens ou valores ao seu patrimônio".
o) Destarte, a Acusação não comprovou conluio entre o Representante das Empresas contratadas e os Agentes Públicos nos Processos de Dispensa de Licitação nº 10/2013, nº 11/2013 e nº 12/2013, no intuito de serem beneficiados em detrimento do Poder Público. p) No caso, como amplamente exposto, o Ministério Público apenas formulou acusação genérica de possível dano
ao erário nos Processos de Dispensa de Licitação nº 10/2013, nº 11/2013 e nº 12/2013, não realizando, assim, a devida individualização das condutas que teriam, supostamente, lesado, diretamente, o patrimônio público no montante de R$ 3.464.127,00
q) Vale frisar, ainda, que o mais atual entendimento desta 5ª Câmara Cível é no sentido da necessária capitulação jurídica em um dos incisos vigentes do art. 11 para que se possa apreciar a tese de prática de ato de improbidade. r) Essas considerações são importantes porque, no caso, pretende-se o reconhecimento da prática, pelos Réus, de atos de improbidades que implicam violação aos princípios da Administração, tipificado no art. 11, inciso I, da antiga redação da LIA, devido à suposto direcionamento de Procedimentos Licitatórios) Todavia, como visto, o inciso I da LIA foi revogado pela Lei Federal nº 14.230/2021 – ou seja, as condutas são atualmente atípicas e, pois, não mais configuram ato de improbidade que implica violação aos princípios da Administração. t) Destarte, o Legislador deixou claro que, para caracterizar improbidade administrativa, não basta a subsunção da conduta a um dos incisos do artigo 11, devendo ser acompanhada da comprovação do dolo específico, isto é, do fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou outrem, e não apenas de infringir a norma. u) Isto é, incumbia ao Autor da Ação a prova de que os Acusados, nas mencionadas Dispensas do Procedimento Licitatório, tiveram a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art . 11, § 1º, da LIA). v) E, como visto, no caso, restou incontroverso que não houve dano ao erário e nem enriquecimento ilícito dos Acusados, uma vez que apenas confeccionaram, por situação emergencial, as Dispensas do Procedimento Licitatório, mediante contratações pelo prazo máximo de 180 dias, visando à prestação dos serviços de saúde imprescindíveis à população, de modo que inviável a condenação por ato de improbidade administrativa, com base, apenas, na presunção de dano. w) Além disso, restou incontroversa a efetiva prestação dos serviços pelas Empresas contratadas, em prol da saúde da população, sem qualquer indício de superfaturamento, ou sequer conduta intencional dos Acusados visando benefício próprio, inexistindo enriquecimento ilícito ou dano
ao erário, não tendo sentido a condenação por ato de improbidade administrativa. x) Sendo assim, a intenção dos Réus não foi de fraudar Procedimento Licitatório, mas sim de atender ao interesse público (prestação dos serviços públicos de saúde essenciais à população do Município), agindo, assim, com boa-fé) A mera presunção de que a Administração Pública poderia ter garantido contratação mais proveitosa – sem a demonstração de que os valores praticados efetivamente foram dissonantes do mercado ou de que eram desnecessários ou impróprios – não serve de prova do dano para condenação à reparação de eventual dano ao erário. z) Nesse contexto, os Acusados não cometeram improbidade, uma vez que não houve dano efetivo e demonstrado ao erário nas Dispensas do Procedimento Licitatório, e nem comprovação do dolo, com intenção de enriquecimento ilícito próprio ou alheio. 2) APELOS AOS QUAIS SE DÁ PROVIMENTO” (TJ-PR 00030341920138160159 São Miguel do Iguaçu, Relator.: Leonel Cunha, Data de Julgamento: 06/08/2024, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2024).

Colaciona-se, ainda:(...) “Improbidade Administrativa – Contratação direta para prestação de serviços médicos na especialidade pediatria para atendimento de pacientes assistidos pela Secretaria Municipal de Saúde, no valor de R$ 16.000,00 - Contrato com vigência de dois meses, de 08.01.2014 a 07 .03.2014 – Alegação de que a contratação deveria ocorrer mediante concurso público ou licitação – Dolo não comprovado – Prova documental e testemunhal que atesta a realização de concursos e licitações, sem êxito para o cargo de médico pediatra – Ausência de demonstração de dolo, má-fé, vantagem indevida do agente público, intuito de beneficiar a contratada ou prejuízo ao erário capaz de fundamentar o reconhecimento do ato como ímprobo – Sentença de improcedência mantida – Recurso do autor desprovido” (TJ-SP - AC: 10005606720208260407 SP 1000560-67.2020 .8.26.0407, Relator.: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 09/03/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/03/2023).
Imperioso salientar que tampouco comprovou-se a existência de dano ao erário em decorrência do procedimento adotado, pois não há elementos probatórios que indiquem contratação com sobrepreço ou que os serviços não tenham sido efetivamente prestados, o que inviabiliza a responsabilização dos réus/apelados pelo ressarcimento ao erário.Observa-se ademais que, por ocasião da prolação da sentença, o Juízo originário realizou detalhado exame dos documentos colacionados aos autos, que bem elucida e fundamenta a conclusão pela improcedência da pretensão inicial.Assim, em que pesem os argumentos deduzidos nas razões de apelo, não se vislumbram motivos para a reforma da sentença.Oportuno destacar, nesse sentido, excerto da manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça:(...) “In casu, não se compreende pela adequação das condutas imputadas ao tipo previsto no art. 11, V, da LIA.
Isto porque a Dispensa de Licitação n° 16/2010 foi deflagrada ante a suspensão, visto a concessão de medida liminar em mandado de segurança, do Pregão n° 32/2009, atendendo aos pressupostos do art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 o que por si só afasta o dolo das condutas apuradas.(...)Prosseguindo, também não se observa burla ao concurso quanto a alegada indevida terceirização de atividades fins.
Não se olvida que diversos profissionais, isto é, médicos, enfermeiros, e até mesmo de vigias e recepcionistas foram contatadas através dos referidos procedimentos.
No entanto, o Município de Campo Magro realizou dois concursos, em 2010 e 2013, para preenchimento de seusquadros, destacando a prova testemunhal o caráter complementar dos serviços prestados por entidades privadas, bem como, a dificuldade de nomeação e posse dos aprovados em concurso público.
Destaca-se ainda que não restou comprovado de forma cabal que os aprovados nos citados certames foram preteridos em detrimento dos prestadores de serviço disponibilizados pela sociedade ré.
Assim, não se entende que as condutas praticadas pelos réus se adéquem ao previsto no art. 11, V, da Lei n° 8.429/92.
(...)
No caso em concreto, não se aferiu a existência de dolo nas condutas dos requeridos, uma vez que, do conjunto probatório não se extraí que agiram em conluio ou com a intenção de agir ilegalmente para contratar diretamente ou burlar o regime legal de concursos públicos”.

Diante de todas essas considerações, conclui-se pelo acolhimento do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça e consequente manutenção da judiciosa sentença de improcedência, o que conduz ao desprovimento do recurso de apelação cível ora em tela.
3.
ConclusãoAnte todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível em comento, nos termos da fundamentação supra.