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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de mov. 52.1, dos autos de mandado de segurança sob n. 0083165-42.2024.8.16.0014, proferida pela MMª
Juíza
de Direito da Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, por meio da qual denegou a segurança pleiteada sob o fundamento de que “... inexiste direito líquido e certo no caso em tela”, fl. 04. Alega a apelante, mov. 57.1, preliminarmente, que “... a matéria discutida na presente ação ainda está sob julgamento pela sistemática de Recurso Repetitivo pelo STJ, nos Recursos Especiais nºs 2.091.202-SP, 2.091.203- SP, 2.091.204-SP e 2.091.205-SP, no qual o Tribunal Superior julgou a legalidade da incidência do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, fixando a seguinte tese: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.No entanto, o referido acórdão ainda não transitou em julgado, visto que houve a oposição de embargos de declaração em face do acórdão publicado pelo STJ, conforme o registrado em consulta processual (...)Dessa forma, é plenamente possível que os embargos de declaração sejam recebidos com efeito infringentes, e ocorra alteração do acórdão retratado, ou até mesmo seja reconhecida Repercussão Geral sobre a matéria, a qual poderá ser julgada pelo STF. Assim, a prudência e a razoabilidade impõem a suspensão do presente recurso até o trânsito em julgado do Tema nº 1223/STJ, para garantir à apelante o primado da segurança jurídica.”, fls. 04/05.Argumenta, quanto ao mérito que “...a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS viola o conceito de “valor da operação ou prestação” prescrito nos arts. 155, II, da CF, art. 2, I, da LC n° 87/1996 e art. 6º, I, da Lei n° 11.580/1996, uma vez que a base de cálculo do ICMS equivale exatamente ao preço do negócio jurídico realizado pela apelante”, fl. 06.Aduz que “... deve ser aplicado ao presente feito, as razões de decidir do Tema no 69 (Leading Case – RE no 574.706/PR), julgado pelo STF em sede de repercussão geral, que determinou: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, fl. 07.Afirma ainda que a r. sentença, ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, acaba por incidir em “... violação ao Princípio da Capacidade Contributiva (CF, art. 145, §1º), da Vedação ao Confisco (CF, art. 150, IV), ao Direito de Propriedade (CF, art. 5º, XXII), à vedação ao Enriquecimento Sem Causa (Art. 37, §6º, da CF e art. 884 do CC), Princípios da Legalidade e da Reserva legal (arts. 5º, II, art. 150, I, da CF e art. 110 do CTN) e aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade”, fl. 09. Por fim, argumenta que “...Uma vez reformada a sentença e reconhecido o direito da apelante de excluir da base de cálculo do ICMS os valores referentes ao PIS e a COFINS, imperioso reconhecer o seu direito à restituição judicial, administrativa ou compensação dos valores recolhidos indevidamente em relação aos últimos 5 (cinco) anos, atualizados pela Taxa Selic.”, fl. 13.Enfim, requer :“a) que seja determinada a suspensão do feito até o trânsito em julgado dos Resps nºs 2.091.202-SP, 2.091.203- SP, 2.091.204-SP e 2.091.205 SP - Tema nº 1223/STJ, nos termos do art. 1.030, III, do CPC; b) Seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, com a reforma da sentença, de modo a declarar o direito da apelante de excluir, da base de cálculo do ICMS, os valores referentes ao PIS e a COFINS; c) Em consequência, seja assegurado o direito da apelante à restituição administrativa e judicial, via precatório e/ou RPV, bem como à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente, referentes ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados a partir da data do pagamento indevido, conforme opção a ser realizada pela apelante oportunamente; OU, subsidiariamente, seja assegurado o direito à restituição administrativa e à restituição judicial, via precatório ou RPV, nos próprios autos, dos valores pagos indevidamente a partir impetração do presente writ (Tema 831/STF); e d) Finalmente, requer a inversão do ônus sucumbencial, bem como o expresso prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais suscitados nas razões recursais.”, fl. 15.O Estado do Paraná apresentou contrarrazões ao recurso, mov. 60.1, requerendo o seu desprovimento. A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mov. 13.1.É o relatório.

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso. Consiste o objeto da controvérsia na alegada inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.O MM. Juiz a quo denegou a segurança sob o seguinte fundamento, mov. 52.1:“A base de cálculo do ICMS quando o fato gerador consiste na saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte corresponde ao valor da respectiva operação que, ao seu turno, compreende todos os custos financeiros e operacionais que oneram o produto comercializado repassados ao consumidor final. Portanto, é escorreita a conclusão de que o recolhimento do PIS/COFINS impacta o preço pelo qual as mercadorias são adquiridas, de modo que as referidas contribuições devem integrar o conceito de “valor de operação” eleito como base de cálculo do ICMS pelo art. 13, I, da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), mormente considerando que o §1º do referido dispositivo traz à luz que integra a base de cálculo do imposto o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle e o valor corresponde a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitas, bem como descontos concedidos sob condição (incisos I e II, alínea “a”).Sobre o tema, destaco excertos de acórdãos do E. TJPR, in verbis : (...)Portanto, inexistem dúvidas sobre a possibilidade de inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS. Oportunamente, destaco que não há inconstitucionalidade a ser reconhecida no caso dos autos, porquanto não houve limitação da materialidade da hipótese de incidência do ICMS ao “valor da mercadoria”, porque a Emenda Constitucional nº 33/2001 inseriu a alínea “i” no inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, de modo a delegar ao legislador complementar a fixação da base de cálculo do ICMS, que assim o fez ao determinar que “importâncias pagas, recebidas ou debitadas”– conforme exposto acima – pelo contribuinte devem compor base de cálculo de ICMS, não ofendendo, portanto, o texto constitucional, mas aplicando-o em seus exatos termos. Em remate, consigno que, em dezembro de 2024, no tema repetitivo 1223, o C. STJ fixou a seguinte tese sobre o tema: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” Interessa destacar, por fim, que diverso é o julgamento do RE nº 574.706 (tema de repercussão geral nº 69) em que se discutiu a (im)possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplicando, portanto, o entendimento fixado nessa demanda in casu.À vista do exposto, de rigor denegar a segurança pretendida, visto que inexiste direito líquido e certo no caso em tela. Por corolário, reputo prejudicada a análise do pedido de repetição do indébito, haja vista a denegação da segurança e, ainda, considerando que o mandado de segurança não é adequado para se buscar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir a ação de cobrança conforme disposição das Súmulas 269 e 271 do STF.”, fls. 03/04. Inicialmente, cumpre asseverar que o pedido de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado dos Recursos Especiais que culminaram na afetação do tema 1223 pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde vem sendo firmada a tese, ainda pendente de julgamento em sede de embargos declaratórios, de que “a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”, não merece acolhimento. Isso porque, naquele paradigma há determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ, não havendo qualquer menção em relação aos feitos em trâmite no primeiro grau de jurisdição ou em sede recursal junto aos órgãos julgadores de segunda instância, como é o caso dos autos. Quanto ao mérito recursal, consoante entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal de Justiça, a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS decorre do contido no artigo 13, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, onde se prevê que a base de cálculo do ICMS é o “o valor da operação”, ou seja, uma vez que as quantias referentes ao PIS/COFINS compõem o custo da operação, consequentemente, integram também a base de cálculo do ICMS. Confira-se a respeito:“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174 /MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6 /2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido.” (STJ - EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. CABIMENTO DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O CUSTO DA OPERAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0030613-03.2024.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA -
J. 10.02.2025)
“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69 DO STF. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA, INEXISTENTE NO SISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO ATUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA.” (TJPR - 1ª Câmara Cível – 0003604- 74.2024.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 09.10.2024)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA N° 69/STF. DISTINGUISHING. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004908-04.2022.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 10.02.2025)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS E COFINS. JURISPRUDÊNCIA TRANQUILA DO STJ. SITUAÇÃO DIVERSA À PACIFICADA NO TEMA 69 DO STF. DESCABIMENTO DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ASSENTADO PELA SUPREMA CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003579-03.2022.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 20.05.2024).

É de se ressaltar também que o precedente RE 574.706/PR (tema 69), firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não se coaduna com a hipótese tratada nos presentes autos. Enquanto o tema objeto do presente recurso versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS a questão analisada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, momento em que assentou a tese 69, verbis:“Tema 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.”O mesmo se diga em relação ao tema 214, onde a Corte Suprema fixou, dentre outras, a tese relativa a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Confira-se:“Tema 214: I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.”Destarte, não se coadunando com a hipótese versada no presente recurso, não merece amparo a aplicação das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos temas 69 e 214, razão pela qual, deve ser mantida a r. sentença ora recorrida. No mesmo sentido também é a manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça: “Primeiramente, no que trata do precedente invocado pelo recorrente, há de se fazer a devida distinção entre o precedente firmado no julgamento do Tema n° 69 do Supremo Tribunal Federal e a hipótese tratada nestes autos. A respeito do tema, cumpre observar o entendimento firmado pela Corte Suprema, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69), de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, o que não se verifica no caso dos autos. Isto porque, a tese fixada com repercussão geral, como dito, foi no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e do COFINS (RE 574706 – Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS), enquanto que a pretensão do recorrente é a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS. Portanto, o caso em apreço se diferencia do Tema 69, pois, aqui, o que se requer é a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, enquanto que no tema julgado, o que restou assentado foi a possibilidade de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.(...)Verifica-se, como bem disse o Exmo Relator Min. Mauro Campbell Marques, “no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, ”b”, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável”. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a contribuição para o PIS/PASEP são destinadas ao financiamento da seguridade social e possuem como base de cálculo a receita da pessoa jurídica contribuinte. O ICMS, por outro lado, tem natureza jurídica de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, e sua base de cálculo deve corresponder ao valor da operação, incluindo-se, nessa acepção, “o montante do próprio imposto” e as “demais importâncias pagas”. A propósito, confira-se a redação do artigo 13 da Lei Complementar n° 87/1996: (...) Sendo esse, inclusive o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legitima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.(...)Sobre o debate trazido no presente feito, o Superior Tribu nal de Justiça já quando do julgamento do AgInt no REsp 1805599/SP, assentou que é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação, confira-se:(...) E a questão restou sedimentada com o julgamento do Tema 1223-STF que, ao julgar o REsp. nº 2091202/SP, fixou tese jurídica, no sentido de que: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”, fls. 06 a 12.
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a sentença proferida pela eminente Juíza de Direito, Doutora Gabriela Luciano Borri Aranda.