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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por CARLOS MARCO & CIA LTDA e OUTRA em face da sentença que, nos autos de Mandado de Segurança n. 0083516-15.2024.8.16.0014, denegou a segurança, condenando os impetrantes ao pagamento das custas processuais (mov. 51.1).Em suas razões recursais (mov. 56.1), os apelantes pugnam, preliminarmente, pela suspensão do feito até o trânsito em julgado do Tema n. 1223, do STJ, haja vista possibilidade de reexame da tese.Relatam, no mérito, que a sentença deve ser reformada pois a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS viola o conceito de “valor da operação ou prestação” previsto nos arts. 155, II, da CF; art. 2º, I, da LC n. 87/1996 e art. 6º, I, da Lei n. 11580/1996.Ressaltam que a Lei Orgânica do ICMS e a Lei Kandir determinam que a base de cálculo do ICMS, para as operações de saída de mercadorias e a prestação de serviços de comunicação e de transporte, é o valor da operação ou prestação o qual é equivalente ao preço do negócio jurídico envolvendo as mercadorias comercializadas pelas apelantes.Aduzem que deve ser aplicado ao caso as razões de decidir do Tema n. 69, do STF.Enfatizam que a inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS implica na majoração indevida da prestação tributária, pois acarreta o alargamento do conceito receita/faturamento.Mencionam que a sentença, ao manter a inclusão do PIS e COFINS, acaba por violar o princípio da capacidade contributiva por tributar o patrimônio do contribuinte de forma indevida, em desconformidade com sua verdadeira capacidade econômica de pagar tributos.Destacam que ao exigir o ICMS das apelantes sobre os valores do PIS e da COFINS não respeita o patrimônio do contribuinte, já que tais montantes não ingressam de forma definitiva no seu patrimônio, de forma que não devem ser considerados como receita/faturamento.Discorrem que viola também o princípio da vedação ao confisco, tendo em vista que tributar valores que não representam receita para as apelantes significa tributação confiscatória.Explicam que, diante dessa situação, o ESTADO DO PARANÁ se locupletará indevidamente em detrimento das partes.Relatam que é possível optar pela restituição ou compensação do indébito tributário, nos termos das Súmulas n. 213 e 461, do STJ, e do Tema n. 831, do STF.Requerem, por fim, o provimento do recurso.Foram apresentadas contrarrazões pelo ESTADO DO PARANÁ (mov. 60.1).Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (mov. 12.1).É o relatório.


VOTO
Primeiramente, não encontra respaldo o pedido de suspensão do feito, diante da ausência do trânsito em julgado do Tema n. 1223, do Superior Tribunal de Justiça.Isto porque o STJ entende que as teses firmadas em Recursos Repetitivos detêm aplicabilidade imediata:
“PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. APLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. III - Revela-se desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado da tese firmada em recurso repetitivo ou em repercussão geral, para que se possa aplicá-la. Precedentes”. (AgInt na Rcl n. 44.048/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023)
Ademais, os Embargos de Declaração interpostos no Recurso Especial foram rejeitados, por unanimidade de votos, na data de 09/04/2025, com publicação do acórdão em 14/04/2025:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO INTERNA. INEXISTÊNCIA. RECURSO REJEITADO.1. O inconformismo da parte embargante não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Não há na decisão embargada vícios de omissão, contradição ou obscuridade, ou erro material, não se prestando o recurso integrativo para o fim de rediscutir os aspectos jurídicos anteriormente debatidos. 2. Embargos de declaração rejeitados.”(EDcl no REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025)
Quanto ao mérito, o recurso não comporta provimento. Os apelantes pretendem que seja reconhecido o direito líquido e certo de não incluir o valor das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema Repetitivo n. 1223 recentemente, para tratar da tese de legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado”.(REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024)
Além disso, como bem constou do voto do relator na decisão de afetação dos REsps 2.091.203/SP; 2.091.204/SP e 2.091.205/SP como representativos de controvérsia, “não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS”.Ainda, há que se acrescentar, também, que não se confunde com o Tema Repetitivo 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.A tese fixada no Tema n. 69, RE n. 574.706, versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não o contrário, como pretendem os apelantes. Além disso, a Corte Suprema decidiu que o ICMS não integra o conceito de faturamento sobre a base de cálculo das contribuições, não se referindo à base de cálculo do ICMS, que é sobre o valor da operação, tratando, portanto, de situações diversas.A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS clama por autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º, do art. 13, da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal).Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao §6º, do art. 150, da Constituição Federal.Ademais, o PIS e a COFINS, por comporem o valor final da operação, integram a base de cálculo do ICMS, na medida em que os encargos tributários da operação são repassados ao valor final da mercadoria ou do serviço, isto é, há um repasse econômico de referidos custos para o consumidor, o que é plenamente admitido.Consoante entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.Assim também é o entendimento das Câmaras Especializadas:
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES RELATIVOS AO PIS E COFINS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES QUE INTEGRAM O CUSTO DA OPERAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 69, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO PRESENTE CASO - PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO.”(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0005008-12.2024.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 14.04.2025)
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. TRATA-SE DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA EM FACE DE SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA PLEITEADA, POR ENTENDER QUE NÃO RESTOU PROVADA QUALQUER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE.2. AS QUESTÕES EM DISCUSSÃO CONSISTEM EM SABER SE: (I) SE É LEGAL A INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.3. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUE ATENDE A LEGALIDADE. MERO REPASSE DO ENCARGO ECONÔMICO (E NÃO JURÍDICO) DE TAIS CONTRIBUIÇÕES AO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO). VALORES QUE SÃO EMBUTIDOS NO PREÇO DA MERCADORIA/SERVIÇO CONTRATADOS E, NESSA QUALIDADE, INTEGRAM O VALOR DA OPERAÇÃO, BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXEGESE DO TEMA REPETITIVO 1223/STJ E DA JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE. AUSÊNCIA, AO MAIS, DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, § 6º DA CF. PRECEDENTES. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.”(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0066404-33.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 08.05.2025)
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AMPARO NA REGRA DO ART. 13, § 1º, INC. II, ALÍNEA “A”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 (LEI KANDIR). LICITUDE. TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 2.091.202/SP (TEMA 1223). INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SITUAÇÃO DIVERSA À DOS AUTOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.”(TJPR - 3ª Câmara Cível - 0004241-71.2024.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO - J. 24.03.2025)
Assim, ausente o direito líquido e certo, é de ser mantida a sentença que denegou a segurança pleiteada, sendo, por consequência, indevido compensar/restituir os valores aludidos pelos apelantes.Do mesmo modo, resta mantida a condenação ao pagamento das custas e despesas processuais, nos termos da sentença (mov. 51.1).Destarte, nega-se provimento ao recurso.