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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Amadelli Alimentos Ltda. contra a sentença prolatada no mov. 43.1 – integrada pela decisão de mov. 51.1, que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante – dos autos do processo de Mandado de Segurança nº 0074109-82.2024.8.16.0014, que impetrou contra ato praticado pelo Delegado da 8ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná em Londrina, consistente na inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Por meio da sentença ora impugnada, o Dr. Juiz a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, denegando a segurança, e condenou a impetrante, em razão da sucumbência, ao pagamento das custas processuais.A impetrante, em suas razões recursais (mov. 55.1), postula a reforma da sentença para que seja concedida a segurança, a fim de reconhecer seu direito líquido e certo de não incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos a esse título nos cinco anos anteriores à impetração e durante o trâmite do processo, atualizados pela Taxa Selic a partir de cada desembolso, com a consequente condenação do Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais.Sustenta, para tanto, que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é ilegal e inconstitucional, por violar os princípios da não cumulatividade, da estrita legalidade, da reserva de lei complementar, da segurança jurídica, da vedação ao confisco e da capacidade contributiva.Afirma que, ao contrário do consignado na sentença, os valores de PIS e COFINS, diferentemente do ICMS, não são repassados ao consumidor na formação do preço do produto, razão pela qual não podem ser considerados como integrantes do valor da operação, ou seja, da base de cálculo do ICMS.Ressalta que a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS é reforçada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 69, que reconhece que valores que não integram o patrimônio do contribuinte não são tributáveis.Aduz que o entendimento firmado no Tema 1.223 do STJ, que admite a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que ainda pende o julgamento de embargos de declaração, não havendo trânsito em julgado.Salienta que tal circunstância gera insegurança jurídica quanto à eficácia da tese firmada, diante da possibilidade de alteração do entendimento em seu favor.Alega que, diante da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência fiscal em discussão, resta evidenciado seu direito líquido e certo de não incluir os valores referentes ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.Salienta que também possui direito líquido e certo de compensar, administrativamente, os valores pagos a maior a título de ICMS nos cinco anos anteriores à impetração, bem como aqueles recolhidos durante o trâmite do processo, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde cada desembolso, conforme assegurado pela jurisprudência e pela legislação tributária que regula o tema.Assevera que, na hipótese de concessão da segurança, o Estado do Paraná deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.O Estado do Paraná apresentou contrarrazões, postulando o desprovimento do recurso (mov. 58.1). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de mov. 13.1/TJ, da lavra do eminente Procurador de Justiça Antonio Cesar Cioffi de Moura, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o relatório.

Voto.1. O presente recurso, como adiante será demonstrado, não pode ser provido. 2. Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.A controvérsia posta nos autos diz respeito à possibilidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo para apuração do ICMS.No caso, como bem decidido pelo Dr. Juiz a quo, não há ofensa a direito líquido e certo da impetrante, razão pela qual a segurança pleiteada não poderia, como de fato não foi, ser concedida.A possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra amparo no art. 13, § 1º, inc. II, “a”, da Lei Complementar nº 87/1996, na parte em que a norma menciona “demais importâncias pagas” que compõem o valor da operação mercantil. Referida norma tem o seguinte teor:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...)§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;II - o valor correspondente:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; (Grifou-se).
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 2.091.202/SP, ocorrido em 11/12/2024 (DJe 16/12/2024), cuja repercussão geral foi reconhecida (Tema 1223), fixou a seguinte tese jurídica: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”. Eis a ementa do mencionado julgado:
TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJe de 16/12/2024; grifou-se).
Nota-se, assim, que, para o STJ, a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima por consubstanciar mero repasse econômico que, ao fim, integra o próprio valor da operação mercantil, passível de transferência aos consumidores.Importante frisar que a observância da decisão do Superior Tribunal de Justiça é obrigatória, conforme determina o art. 927, inc. III, do Código de Processo Civil, verbis:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:(...)III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (grifou-se)
Além disso, para o STJ é firme no sentido de que “A ausência de trânsito em julgado, em razão da oposição de embargos declaratórios, não impede a aplicação imediata a casos análogos de tese firmada sob o rito de recurso especial repetitivo, desde que devidamente publicado o respectivo acórdão” (AgInt no AREsp n. 871.051/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 2/8/2017), hipótese dos autos, já que o acórdão do RE 2.091.202/SP (Tema 1223) foi publicado em 16/12/2024).Desse modo, no presente caso, observando a legislação que regula a matéria, e, notadamente, a tese firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 2.091.202/SP (Tema 1223), conclui-se que o ato apontado como coator, consistente na inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo para apuração do ICMS, não apresenta vício de ilegalidade.Por fim, ao contrário do que a apelante tenta fazer crer, a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema nº 69) – “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência de PIS e da Cofins” – não se aplica ao presente caso, já que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese diversa à dos autos.O próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que a matéria relativa à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS é infraconstitucional (LC nº 87/1996), em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal, bem como que é inaplicável, quanto a esse tema, a tese firmada na análise do RE 574.706/PR (Tema 69), justamente por se tratar de situação diversa, conforme se observa da seguinte ementa de julgamento:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA N. 69/RG. IMPERTINÊNCIA. 1. Dissentir da conclusão alcançada pelo Tribunal de origem – de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, havendo repercussão econômico-financeira do tributo – demandaria reanálise da legislação pertinente (Lei Complementar n. 87/1996). 2. Uma vez em debate inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, não se aplica a tese firmada pelo Supremo na análise do RE 574.706, piloto do Tema n. 69/RG, no qual debatida situação diversa, concernente à exclusão do ICMS da base de incidência do PIS e da Cofins. 3. Agravo interno desprovido. (ARE 1473794 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 07-01-2025 PUBLIC 08-01-2025; grifou-se).
No mais, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça também se encontra consolidada no sentido da legalidade e da constitucionalidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como da inaplicabilidade da tese firmada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) em relação a essa questão, por se tratar de situação diversa, conforme se vê, dentre outras, das seguintes ementas de julgamento:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA PELA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM SABER SE A AUTORIDADE COATORA PODE EXIGIR A INCLUSÃO DO PIS/COFINS DENTRO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. OS VALORES RELATIVOS A PIS E COFINS SÃO REPASSADOS AO CONSUMIDOR FINAL DE FORMA ECONÔMICA (E NÃO JURÍDICA) E FAZEM PARTE DO PREÇO DA MERCADORIA. DESSA FORMA, INTEGRAM O VALOR DA OPERAÇÃO, BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 4. EM RESPEITO AO ART. 150, § 6º, DA CF, DEDUZIR OS VALORES DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DEMANDARIA AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA, INEXISTENTE NO SISTEMA JURÍDICO ATUAL. 5. NÃO SE APLICA AO FEITO O TEMA 69 DO STF QUE TRATA DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS, HIPÓTESE OPOSTA AO CASO. 6. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É PACÍFICA E CONSOLIDADA NO SENTIDO DE RECONHECER A LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IV. DISPOSITIVO 7. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF, ARTS. 150, § 6º E 195, I, B; LC 87/1996, ART. 13, § 1º. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF, TEMA REPETITIVO 69; STJ, AGINT NO ARESP 2.206.641, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª TURMA, J. 29.05.2023; STJ, AGINT NO RESP 1.805.599, REL. MIN. OG FERNANDES, 2ª TURMA, J. 15.06.2021; STJ, EDCL NO AGRG NO RESP 1.368.174, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, J. 19.5.2016. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0012729-58.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL - J. 02.12.2024; grifou-se).
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM PLEITEADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM SABER SE É POSSÍVEL A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE A MATÉRIA TRATADA NO TEMA Nº 69/STF E A PRESENTE DISCUSSÃO, NÃO HÁ FALAR EM APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE. 4. É POSSÍVEL A INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS PORQUANTO CONSTITUI MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. IV. DISPOSITIVO5. DESPROVIMENTO DO RECURSO. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ART. 13, § 1º, II, “A”. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, AGINT NO ARESP N. 2.206.641/SP, RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 29/5/2023, DJE DE 1/6/2023. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001024-71.2024.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 02.12.2024; grifou-se).
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69 DO STF. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA, INEXISTENTE NO SISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO ATUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003604-74.2024.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 09.10.2024; grifou-se).
Sendo assim, resta evidenciada a ausência de direito líquido e certo da impetrante de excluir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo para apuração do ICMS, circunstância que impõe, conforme bem decidido na sentença ora impugnada, a denegação da segurança.3. No mesmo sentido foi a conclusão da Procuradoria-Geral de Justiça, que, por meio do parecer de mov. 13.1/TJ, da lavra do eminente Procurador de Justiça Antonio Cesar Cioffi de Moura, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.4. Logo, a sentença deve ser mantida e o presente recurso, desprovido.5. Embora desprovido o recurso, a regra do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil não se aplica ao presente caso, pois, corretamente, não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios na sentença (primeiro grau de jurisdição), uma vez que se trata de mandado de segurança, hipótese em que não há fixação dessa verba (Lei nº 12.016/2009, art. 25; STF, Súmula 512; e STJ, Súmula 105).6. Nesse contexto, outra não pode ser a solução a não ser o desprovimento do presente recurso.