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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de saneamento proferida nos autos nº 0075271-49.2023.8.16.0014 (mov. 238.1), que, dentre outras coisas, determinou a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor.Nas razões de recurso, a parte agravante alegou, em síntese, que (mov. 1.1):a) “ainda que se entendesse pela aplicabilidade da Lei Consumerista, há que se dizer que a inversão do ônus da prova no caso dos autos é incabível, pois não se trata de direito absoluto”;b) “a inversão do ônus da prova não deve ser determinada de per si, fazendo-se mister que o consumidor demonstre a verossimilhança da alegação ou, ainda, a hipossuficiência ante o fornecedor”;c) “não há que se falar em mitigação da teoria finalista, já que não houve a comprovação da hipossuficiência do Agravado ou demonstração da impossibilidade de realização da prova a ensejar a inversão”;d) “é necessário esclarecer que imputar à parte Agravante a inversão do ônus da prova nos moldes genéricos determinados pelo Juízo, acabaria por desencadear ainda na produção de prova negativa, o que não é permitido pelo ordenamento jurídico brasileiro”.Ao final, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de que seja suspensa a eficácia da decisão agravada até o julgamento definitivo. No mérito, pugna “seja conhecido e provido o recurso para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e determinar a aplicação da regra geral de distribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 373 da Lei Processual.”Pela decisão de mov. 14.1, foi indeferido o efeito suspensivo pretendido.Devidamente intimado, o agravado deixou transcorrer o prazo concedido para apresentação de contrarrazões in albis (mov. 19).É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOEstão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conforme análise feita ao mov. 14.1.Quanto ao mérito recursal, o agravante sustenta ser indevida a inversão do ônus da prova em razão da ausência dos requisitos para tanto, e porque a decisão que a determinou, embora baseada na relação de consumo existente entre as partes, deixou de observar os artigos 373 do CPC e 6º, inciso VIII, do CDC. Assevera, ainda, que os elementos condicionantes presentes no inciso VIII (verossimilhança da alegação e a demonstração de hipossuficiência) não estão presentes na espécie e, portanto, a inversão do ônus resultaria em uma oneração excessiva à instituição financeira.Como se sabe, para que que haja incidência do Código de Defesa do Consumidor, mostra-se imprescindível que os sujeitos da relação jurídica se enquadrem na definição estabelecida de consumidor e fornecedor.Dispõe o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.Por sua vez, o art. 3º do mesmo codex estabelece que “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.Compreende-se como serviço “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3º, §2º, CDC).Vê-se que a norma consumerista é categórica no sentido de que a prestação de serviços de natureza bancária pode constituir atividade de fornecedor.Não por acaso o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência editando a Súmula nº 297, nos seguintes termos: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.No caso concreto, é evidente que o autor pode ser considerado como consumidor destinatário final da operação de crédito representada pelos contratos sobre os quais busca a repactuação, inclusive aqueles firmados junto ao banco agravante.Contudo, a condição de consumidor não garante, por si só, o benefício da inversão do ônus da prova. Para que isso ocorra, deve ser demonstrada a sua hipossuficiência ou a verossimilhança de sua alegação, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do CDC.Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(...)VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;Sobre a verossimilhança da alegação, leciona Carlos Roberto Barbosa Moreira:“[...] A verossimilhança se assenta num juízo de probabilidade, que resulta, por seu turno, da análise dos motivos que lhe são favoráveis (convergentes) e dos que lhe são desfavoráveis (divergentes). Se os motivos convergentes são inferiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui [...]”. (MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a Inversão do Ônus da Prova em benefício do Consumidor. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 22, p. 142, abr./jun. 1997)A respeito da hipossuficiência:"O conceito de hipossuficiente envolve, segundo parte da doutrina, aspectos econômicos e técnico-cinentíficos: o primeiro relacionado à carência econômica do consumidor face ao fornecedor de produtos ou serviços e, o segundo, pertinente ao desconhecimento técnico-científico que p consumidor geralmente enfrenta, na aquisição do produto ou serviço. Nesse sentido, a inversão do ônus da prova no CDC respeita tanto a dificuldade econômica, quanto a técnica do consumidor em provar os fatos constitutivos de seu direito." (Código de Defesa do Consumidor Comentado artigo por artigo / Leonardo Garcia – Editora JusPodivum - 17ª Edição 2022 – pág. 124)É importante esclarecer que a hipossuficiência a que faz menção o CDC nem sempre é econômica. Embora pouco frequente, não é impossível que o consumidor seja economicamente mais forte que o fornecedor, e ainda assim ser hipossuficiente. A hipossuficiência pode ser técnica, por exemplo (paciente submetido a cirurgia em clínica médica, ocasião em que ocorre um erro médico que o deixa cego). O consumidor, nesse caso, será hipossuficiente, não tendo o conhecimento técnico da especialidade médica, e a inversão do ônus da prova, por isso mesmo, poderá ter lugar. [...] É importante distinguir vulnerabilidade de hipossuficiência. A hipossuficiência deve ser aferida pelo juiz no caso concreto e, se existente, poderá fundamentar a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII). É possível, por exemplo, que em demanda relativa a cobranças indevidas realizadas por operadora de telefonia celular, o juiz determine a inversão do ônus da prova tendo em vista a hipossuficiência do cliente (não é razoável exigir do consumidor a prova de que não fez determinadas ligações. É razoável, por outro lado, exigir da operadora semelhante prova. É preciso, para deferir a inversão, analisar a natureza do serviço prestado, o grau de instrução do consumidor, etc). A hipossuficiência diz respeito, nessa perspectiva, ao direito processual, ao passo que a vulnerabilidade diz respeito ao direito material. Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta. Todo consumidor é vulnerável, por conceito legal. A vulnerabilidade não depende da condição econômica, ou de quaisquer contextos outros." (Braga Netto, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 10ª ed. p. 471, 472. Salvador: Edições Juspodivm, 2014)Na hipótese, é flagrante a hipossuficiência econômica e técnica do consumidor pessoa física, o que, em tese, lhe garante a facilitação da defesa de seus direitos pela inversão do ônus da prova.Ocorre que para se proceder a inversão do ônus da prova, também deve estar demonstrada a sua possibilidade e a sua utilidade prática à luz dos elementos do caso concreto.Ainda que a decisão saneadora não tenha fixado os pontos controvertidos e tenha deferido a inversão do ônus da prova de forma genérica, é possível identificar que a discussão travada nos autos recai sobre o enquadramento (ou não) da parte autora como consumidor superendividado para os fins previstos nos arts. 104-A, 104-B e 104-C do Código de Defesa do Consumidor.Com relação ao ponto elencado tem-se que, em grande medida, deriva da interpretação da conjuntura fática decorrente de eventual precarização das condições de subsistência do consumidor a partir das condições de pagamento previstas no conjunto dos contratos firmados, cláusulas estas cuja demonstração compete, precipuamente, às instituições financeiras, que possuem o dever de guarda dos contratos firmados. A análise de tal ponto comporta, em tese, a inversão do ônus da prova.Por outro lado, as condições pessoais que levaram a eventual insolvência da parte autora/agravada e, portanto, à situação de superendividamento, devem ser analisadas de acordo com a regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373 do CPC.Nesse aspecto, importante recordar que a definição/inversão do ônus da prova é, em última análise, regra de julgamento, ainda que apta a influir no comportamento processual das partes, não podendo ser interpretada de forma dissociada do princípio da comunhão da prova.Vale frisar que todas as provas existentes nos autos podem (e devem) ser usadas pelo julgador para a solução da lide, independentemente de quem as produziu.Ademais, como se sabe, a inversão do ônus da prova, por si só, não acarreta a procedência dos pedidos da parte consumidora, que continua com a responsabilidade de demonstrar, ainda que minimamente, o fato constitutivo de seu direito.Nesse sentido:“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a inversão do ônus da prova não desobriga a parte autora de fazer comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito. Logo, antes de ser imputado ao réu o ônus de produção da prova em sentido contrário, cabe ao autor provar minimamente seu direito” (AgInt no REsp 1717781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018). No mesmo sentido: STJ, REsp nº 1378633. “Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-o do autor(consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6º, VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito (...). Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor), seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão de onus probandi, o que se repugna à garantia do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa” (Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 54ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013).Reforce-se que a definição/inversão do ônus da prova só tem relevância quando os elementos produzidos forem insuficientes, pois é o mecanismo pelo qual o juiz definirá quem suportará o prejuízo pela carência/limitação probatória, já que não lhe é dada a faculdade de se eximir de julgar.Pelos motivos elencados, conclui-se que deve ser mantida a inversão do ônus da prova. Ainda assim, o recurso deve ser parcialmente provido, para limitar a incidência do referido instituto ao dever de comprovar os encargos e condições de pagamento previstas nos contratos de mútuos firmados com a parte consumidora, o que, aliás, pode ser verificado pela documentação acostada à contestação de mov. 72 dos autos de origem.VOTODiante do exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso para limitar a incidência da inversão do ônus da prova ao dever de comprovar os encargos e condições de pagamento previstas nos contratos de mútuos firmados com a parte consumidora, nos termos da fundamentação.