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Processo:

1 – EXPOSIÇÃO FÁTICA:Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença (mov. 247.1) proferida na ação NPU 0008494-79.2017.8.16.0083 proposta por GRALHA AZUL AVÍCOLA LTDA. E FILIAIS contra o ESTADO DO PARANÁ, que declarou a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte requerente ao recolhimento do ICMS repassado pela Copel em favor do Estado do Paraná sobre o desconto incondicional concedido pelo Decreto nº 7.891/13 e condenou o Estado a repetição do indébito. ESTADO DO PARANÁ interpôs então este recurso de apelação (mov. 250.1), alegando, em síntese, que:I. “... é preciso afastar a ideia de que a subvenção econômica estabelecida pela Lei 12.783/13 e regulamentada pelo Decreto 7.891/13 se trataria de um ‘desconto incondicional’”. II. “Na verdade, trata-se de mecanismo de subvenção para universalizar o acesso à energia elétrica pela população de baixa renda. A Conta de Desenvolvimento Energético, criada pela Lei 10.438/02, fica responsável pelo custeio de parte da fatura de energia elétrica dos consumidores qualificáveis”.III. “Destarte, não há desconto, mas mera alteração, parcial ou total, da titularidade da responsabilidade pelo pagamento e, exatamente, por isso, não pode ser afastado o seu valor da base de cálculo do ICMS devido, já que, como visto compõe inequivocamente o custo da operação”. IV. “O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica sobre o tema”. A parte recorrida apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso (mov. 166.1).Aduziu, em síntese, que o ICMS incide sobre todas as rubricas descritas na sua fatura de energia elétrica, inclusive sobre os descontos incondicionais concedidos pelo Governo Federal por meio do Decreto nº 7.891/13. Alega, ainda, que a Lei e o Regulamento do ICMS do Estado Paraná estabelecem tão somente a incidência do ICMS sobre os descontos concedidos sob condição e, em consonância com a redação contida no art. 37, caput, da Constituição Federal, é de se concluir que o ICMS não poderá incidir sobre os descontos incondicionais, haja vista a ausência de previsão legal para tanto.A Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná opinou pelo provimento do recurso (mov. 17.1). É o relatório.

2 – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO:Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Cinge-se a controvérsia na legalidade e constitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a subvenção econômica instituída pelo Decreto Federal n. 7.891/2013. O recurso deve ser provido.De início, é necessário diferenciar subvenção de desconto. Subvenção difere de desconto, uma vez que se trata de uma destinação de recursos públicos a entes privados com o objetivo de suportar gastos ou investimentos que originalmente lhes caberiam, dado determinado interesse público no desenvolvimento dessa atividade privada. A norma centro da controvérsia dispõe: “Art. 5°. Fica autorizada a concessão de subvenção econômica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei n o 10.438, de 2002, com efeito a partir da data de sua publicação". As subvenções econômicas estão previstas no inciso II do § 3° do art. 12 da Lei n. 4.320/62: "Art. 12. (...) §3° Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como: (...) II - subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril".As disposições do Decreto Lei nº 7.891/13 se tratam de clara hipótese de subvenção, uma vez que dispõe caber à Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, o custeio dos descontos incidentes sobre tarifas relativas à distribuição de energia elétrica. Confira-se: Art. 1ºA Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, além de suas demais finalidades, custeará os seguintes descontos incidentes sobre as tarifas aplicáveis aos usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica, nos termos do inciso VII do caput do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002: (...) A Conta de Desenvolvimento Energético – CDE foi criada pela Lei 10.438/2002 com o objetivo justamente de prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme redação do artigo 13, inciso VII: Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (...) VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; Assim, não há que se falar em desconto, mas sim em subvenção, ou seja, parte do valor referente a tarifa de energia elétrica passa a ser custeada pelo Poder Público, cabendo o pagamento da proporção restante ao consumidor final, ou seja, ocorre o compartilhamento do custo da tarifa e não o desconto.Destaco aqui o pronunciamento da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Paraná (mov. 17.1,) no sentido de que: “(...) “a relação contratual mantida pela União, por meio da ANEEL, com as concessionárias, para efeito de lhes conceder subvenção, não interfere na (outra) relação mantida pelos Estados com os contribuintes, para fins de cobrança de ICMS (…) Embora a tarifa de determinados consumidores seja reduzida, na prática existe uma base de cálculo maior devida, cujo excesso foi desonerado pela subvenção tão somente perante a concessionária, mantido o valor da operação perante o consumidor.”. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ICMS. SUBVENÇÃO DA LEI 10.604/2002. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE "VALOR DA OPERAÇÃO". INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 1. É inadmissível Recurso Especial quanto à questão (art. 6º do Decreto-Lei 4.657/1942), que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973. 3. "É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica" (REsp 1.286.705/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12/2/2016). 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1667780/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 12/09/2017)PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA. CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA. LEI N. 10.604/02. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 12, XII, E 13, VII E § 1°, DA LCP 87/96. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 1. Recurso especial proveniente de mandado de segurança no qual se discute a inclusão do valor da subvenção econômica da Lei n. 10.604/2002 na base de cálculo do ICMS. 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. É legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica. 4. Excluir a subvenção da base de cálculo é prerrogativa dos Estados-membros, mediante convênio (Lei Complementar n. 24/75), o que não ocorre no caso em análise. 5. Há duas relações jurídicas distintas no caso: a) relação contratual entre a União e as concessionárias; e b) relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessionárias de energia elétrica não interfere na relação jurídico-tributária entre os estados e as concessionárias. Recurso especial improvido. (REsp 1286705/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 12/02/2016) Esta Corte também já se pronunciou no mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTAÇÃO DA SUBVENÇÃO CONCEDIDA PELO DECRETO N. 7.891/2013. LEGITIMIDADE DA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. PRERROGATIVA DO ESTADO NO TOCANTE À EVENTUAL EXCLUSÃO. SEGURANÇA DENEGADA (TJPR - 2ª C.Cível - MS - 5001718-67.2016.8.16.0000 - Rel.: SILVIO VERICUNDO FERNANDES DIAS - J. 11.07.2018)AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA JULGADA PROCEDENTE. EXCESSO NÃO VERIFICADO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SUBVENÇÃO ECONÔMICA CONCEDIDA PELO DECRETO Nº 7.891/2013. INCLUSÃO NO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO EM RELAÇÃO À UNIDADE CONSUMIDORA 80784917. SUCUMBÊNCIA DO ESTADO NO PONTO. POSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO FORMULADO NO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS APRESENTADOS PELOS AGRAVANTES. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.a. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "é legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. O imposto estadual incide sobre o valor total da operação, segundo os arts. 12, XII, e 13, VII e § 1°, da Lei Complementar n. 87/96. A cobrança incide sobre o valor total, incluindo o da subvenção, porquanto este integra o preço final da tarifa de energia elétrica" (REsp 1.286.705/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 12/2/2016)” (STJ, REsp n. 1.667.780/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 12/9/2017.).b. Ante a sucumbência do Estado no ponto, a unidade 80784917 deve ser incluída na base de cálculo da verba honorária, de modo que os cálculos apresentados pelos agravantes estão corretos e podem, desde logo, ser homologados.
(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0031001-79.2023.8.16.0000 - Sertanópolis -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 25.07.2023)Conforme esclarecido pelo Ministro Humberto Martins nas razões do acórdão proferido no REsp 1286705/SP pela Segunda Turma do STJ, a exclusão da subvenção para fins de cálculo da incidência de ICMS implicaria, ainda, em isenção heterônoma não autorizada pela Constituição Federal (art. 151, inciso III, CF). Logo, deve ser provido o recurso, com a consequente condenação da apelada ao pagamento das custas processuais
e de honorários advocatícios ao procurador do Estado do Paraná, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. Posto isso, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso.