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Processo:

I – RELATÓRIOO excelentíssimo representante do Ministério Público estadual, com atribuições perante a 5ª Vara Criminal de Londrina, denunciou KELLY CRISTINA DA SILVA como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, em razão do fato delituoso narrado a seguir (mov. 32.2):“No dia 31 de janeiro de 2024, por volta das 3 horas da madrugada, durante patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram a denunciada KELLY CRISTINA DA SILVA, pessoa já conhecida no meio policial, em atitude suspeita, posto que saia de um pátio de reciclagem que é alvo de inúmeras ‘denúncias’, as quais indicam que se trata de local utilizado como depósito/esconderijo de entorpecentes, situado à Rua Ermelindo Leão, n° 129, nesta cidade e Comarca, além de que, quando visualizou a equipe, demonstrou surpresa, o que levou à sua abordagem1 .
Durante as buscas, os policiais militares constataram que a denunciada KELLY CRISTINA DA SILVA, agindo com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, dolosamente, trazia consigo, dentro de uma bolsa marrom, para fins de comercialização e repasse a terceiros, 05 (cinco) pinos de cocaína, pesando aproximadamente 4g (quatro gramas) e 28 (vinte e oito) porções da substância entorpecente benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como ‘crack’, pesando aproximadamente 4g (quatro gramas)2 , substâncias causadoras de dependência física e/ou psíquica e que têm o uso proscrito no país3 , sem que tivesse a denunciada, por óbvio, autorização legal para tanto.
Assim, diante da apreensão das drogas, restou demonstrada a prática do delito de tráfico de drogas pela denunciada KELLY CRISTINA DA SILVA, a qual foi autuada em flagrante delito.”
A denúncia foi oferecida 02/02/2024 (mov. 32.2). Na sequência, a ré foi notificada (mov. 40.1) e apresentou defesa preliminar (mov. 60.1). Não sendo o caso de absolvição sumária, a denúncia foi recebida 02/02/20202. Foi designada audiência de instrução (mov. 67.1), sendo ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação e colhido o interrogatório da acusada (mov. 94.1). Não tendo sido requeridas diligências pelas partes, foram apresentadas alegações finais pelo Ministério Público (mov. 93.5) e pela defesa (mov. 96.1).Prosseguindo os trâmites legais, sobreveio a sentença de mov. 98.1, pela qual a MM. Magistrada a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar ré KELLY CRISTINA DA SILVA como incursa na sanção do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, bem assim ao pagamento das custas e despesas processuais.Inconformado, o agente ministerial interpôs recurso de apelação e, em suas razões recursais, postula o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como do afastamento da sua substituição por penas restritivas de direito (mov. 110.1 e 110.2).Em contrarrazões, a defesa requereu o desprovimento do recurso ministerial.Encaminhados os autos a este Tribunal de Justiça, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (mov. 14.1), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso ministerial.É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – Pressupostos de AdmissibilidadePresentes os pressupostos de admissibilidade, objetivos: a) cabimento, b) adequação, c) tempestividade, d) inexistência de fato impeditivo e e) inexistência de fato extintivo; e subjetivos: a) legitimidade recursal e b) interesse recursal, o recurso comporta conhecimento.Assim, conheço do recurso.
II.2 – Do afastamento da causa especial de diminuição de pena O d. agente ministerial busca a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.Em suas razões recursais (mov. 110.2), aduz que a recorrida não preenche os requisitos para diminuição de pena em razão da existência de outros processos por tráfico, nos quais a ora apelada foi presa em flagrante, e diante das circunstâncias do fato delitivo apurado nestes autos, ambos indicando com consistência para a dedicação a atividades delitivas. O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 depende dos seguintes requisitos:Art. 33. [...]§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012). (Grifou-se)
Na sentença (mov. 98.1), o Juiz a quo fundamentou no seguinte sentido:
[...] Nesta terceira fase não incidem causas de aumento de pena.
Aplicável o §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a acusada é tecnicamente primária e que, muito embora os Policiais Militares tenham declinado que já é conhecida no meio policial, não há como precisar o período que, em tese, se dedica à atividade criminosa, não podendo, assim, ser fundamento para afastar a benesse.
Ademais, não há indícios de que a denunciada integre organização criminosa ou que assuma posição relevante na indústria do tráfico, sendo apresentado nos autos, tão somente, que possui conduta voltada à manutenção do vício.
Logo, reduzo a pena na fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
Fixo a unidade do dia-multa no patamar mínimo de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data do fato. (Grifo nosso)
Não obstante a conclusão da MM. Magistrada, o Ministério Público aduz que, ainda que sem trânsito em julgado, a recorrida responde a outros dois processos criminais por tráfico de drogas realizados pouco tempo depois do caso penal apurado nestes autos, bem como aduz que as condições em que a ré foi flagrada no presente caso evidenciam que se dedica a atividades criminosas, considerando sua confissão e notoriedade no meio policial.Todavia, no caso em análise, a ré preenche todos os requisitos exigidos no dispositivo legal, pois é primária, não possui condenações anteriores transitadas em julgado e não há prova de que se dedique às atividades criminosas nem que integre organização criminosa.
As provas dos autos indicam que realizava o transporte de pequena quantidade de entorpecentes em troca de drogas para consumo, sendo usuária crônica. Além disso, salienta-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou o entendimento de que inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado não podem ser usados para negar a diminuição da pena prevista para o tráfico privilegiado. Nesse sentido:
Tema 1.139: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
A propósito, cita-se entendimento deste Tribunal de Justiça:APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO PRIVILÉGIO – NÃO ACOLHIMENTO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE NÃO DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS – AÇÃO PENAL EM CURSO E QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO PERMITEM O AFASTAMENTO DA BENESSE – ENTENDIMENTO DOS TEMAS 1.139 E 1.154 DO STJ – MEDIDA EX OFFICIO – QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, PARA ELEVAR A PENA-BASE, E NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM – TEMA 712 DO STJ – NECESSÁRIA READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO – REPRIMENDA REDIMENSIONADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDA EX OFFICIO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0001393-16.2021.8.16.0094 - Iporã -
Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI AZZOLINI -
J. 26.02.2024) (grifou-se)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. TÓPICOS NÃO CONHECIDOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEVEM SER CONSIDERADAS EM CONJUNTO. READEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE REDUÇÃO NA FASE INTERMEDIÁRIA EM RAZÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RÉ MAIOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APELANTE SEM ANOTAÇÕES CRIMINAIS. AÇÃO PENAL EM CURSO. CONDIÇÃO QUE, POR SI SÓ, É INAPTA A AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA READEQUADA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO EM RAZÃO DO QUANTUM DEFINITIVO DA PENA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E DA NÃO REINCIDÊNCIA DA APELANTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Criminal - 0000013-04.2020.8.16.0090 - Ibiporã -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA -
J. 25.03.2024) (grifou-se)
No mesmo sentido, parecer da D. Procuradoria de Justiça (mov. 14.1):
[...] conforme corretamente considerou o Magistrado de primeiro grau, verifica-se que a apelada Kelly Cristina da Silva é primária e possui bons antecedentes,10 preenchendo, assim, os dois primeiros requisitos exigidos pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Em complementação, ressalta-se que o fato de a apelante ter informado em seu interrogatório na fase pré-processual que estava realizando o comércio de drogas há 10 (dez) dias, 11 e em seu interrogatório em juízo ter afirmado a prática do tráfico de drogas em troca de 06 (seis) “balas de crack”,12 aliadas ao depoimento dos policiais militares que mencionaram seu conhecimento no meio policial, por si sós, não permitem a conclusão judicial de que se dedica a atividades criminosas de forma habitual, se outras provas não foram obtidas neste sentido, não se podendo, via de consequência, obstar a aplicabilidade da minorante em questão, especialmente quando considerada a sua primariedade técnica.
Nesse contexto, deve-se considerar que se apresenta viável a aplicação da referida minorante, mesmo em situações nas quais há confissão do agente de envolvimento recente e esporádico com o tráfico, desde que ausentes outros elementos probatórios que demonstrem uma dedicação contínua e organizada ao crime em referência: caso dos presentes autos.
Em paralelo, em que pese a recorrente estar sendo processada pela prática do crime de tráfico de drogas na Ação Penal nº 0034317- 24.2024.8.16.0014, em trâmite perante o juízo da 5ª Vara Criminal de Londrina, e na Ação Penal nº 0035001-46.2024.8.16.0014, perante o juízo da 3ª Vara Criminal de Londrina, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de feitos submetidos ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema nº 1139, fixou a tese no sentido de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Dessa forma, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser utilizadas para afastar a redução da pena pelo tráfico privilegiado, isto porque a aplicação da diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 constitui direito subjetivo. Assim, se estiverem presentes os requisitos legais, não é possível afastar a sua incidência com base em considerações subjetivas, desprendidas da análise do caso concreto. Com a manutenção da causa de diminuição da pena, restam prejudicados os pedidos de alteração do regime prisional e afastamento da substituição por penas restritivas de direito.
III – VOTODiante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação. É como voto.