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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE CURITIBA em desfavor de CARVAMAY COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E PERFUMARIA LTDA, em face da sentença proferida nos Autos nº 0003119-90.2023.8.16.0179, de Mandado de Segurança Preventivo com pedido liminar, proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.Por brevidade, adoto o relatório exarado na sentença proferida (mov. 64.1):“I. Relatório. Relata a impetrante que atua no ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/02), e por força de lei encontra-se obrigada a estabelecer, documentar e implementar critérios para garantir a origem e qualidade dos produtos adquiridos. Conta que com a promulgação da Lei n. 11.951/09, houve o acréscimo dos parágrafos 1º e 2º do artigo 36 da Lei n. 5991/73, o qual passou a vedar a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, tanto de filiais da mesma empresa, quanto da intermediação entre empresas, bem como vedou às farmácias que possuem filiais a centralizarem a manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.Assegura que tal previsão viola diversos princípios constitucionais, estando a impetrante na iminência de sofrer uma fiscalização, com ameaça de autuação e até interdição do estabelecimento. Discorre acerca da legalidade e constitucionalidade na captação de receitas. Cita julgados. Informa preencher os requisitos necessários para a concessão da ordem liminar. Ao final, requer a concessão da segurança, a fim de “garantir que se abstenham as Autoridades Coatoras, por si, ou por seus agentes fiscais de competência delegada, ou quem lhe faça as vezes, de autuar a Impetrante e suas filiais com base nos itens já cotejados pelo writ, bem como com base nos §§ 1º. e 2º. do art. 36 da Lei 5.991/1973, redação dada pela Lei 11.951/2009, artigo 91 da Portaria 344/98, autorizando a captação de receitas entre empresas da mesma rede e empresas distintas, bem como a centralização total da manipulação de medicamentos em um único estabelecimento farmacêutico, visto que tal questão se coaduna em mera descentralização de atendimento ao consumidor”. Instrui a peça exordial com documentos. O pleito liminar foi parcialmente deferido (mov. n. 20.1). A impetrante aditou a inicial no mov. n. 24.1, a qual foi recebida no mov. n. 28.1, tendo sido mantida a decisão liminar, com a ressalva de que fica autorizada a centralização manipulação de medicamentos em um único estabelecimento farmacêutico, desde que com receitas oriundas apenas da empresa impetrante e suas filiais (vedada entre empresas diversas). O Estado do Paraná requereu seu ingresso no feito (mov. n. 46.1).Notificada, a autoridade coatora municipal prestou informações no mov. n. 55.1, informando a legalidade na atuação da vigilância sanitária.A autoridade coatora estadual apresentou suas informações no mov. n. 57.1, informando o cumprimento da ordem liminar.Aberta vista ao Ministério Público, o parecer opinou pela concessão parcial da segurança (mov. n. 61.1).Em seguida, os autos vieram conclusos para julgamento.”





Sobreveio sentença (mov. 64.1) concedeu parcialmente a segurança pleiteada, autorizando a captação de receitas tão somente entre filiais da impetrante, bem como a centralização total da manipulação de medicamentos em um único estabelecimento farmacêutico da impetrante. Outrossim, condenou ambas as pessoas jurídicas vinculadas aos impetrados – Estado do Paraná e Município de Curitiba – solidariamente ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condená-las em honorários advocatícios, tendo em vista a previsão do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e a proibição pela Súmula n. 105 do STJ.







Inconformado, o Município de Curitiba interpôs recurso de apelação (mov. 68.1), sustentando, em resumo, que: a) o dispositivo legal em questão (art. 36 da Lei n° 5.991/73 – redação pela Lei n° 11.951/09) não visa cercear o exercício da atividade da recorrida e nem é inconstitucional; b) a atividade de manipulação de medicamentos deve atender às exigências da Lei, pois a atividade de recebimento e avaliação de receitas médicas para manipulação não é inerente às drogarias; c) o estabelecido em Lei não viola o livre exercício da atividade, já que a atividade de manipulação em farmácia caracteriza risco à saúde pública ou do consumidor; d) a existência de filial de farmácia de manipulação que apenas atue na captação de receitas caracteriza desvio da função de farmácia e passa a possuir características de indústria de medicamentos; e) a dispensação em drogarias de medicamentos manipulados traz prejuízo ao consumidor e dificulta a fiscalização pelos órgãos competentes; f) o direito constitucional à livre concorrência confronta-se com o direito à saúde dos cidadãos, cabendo ao Poder Público sua regulamentação, fiscalização e controle.Ao final, requereu o provimento do recurso, para o fim de modificar a sentença proferida, denegando a segurança demandada.Foram apresentadas contrarrazões (mov. 73.1), requerendo que a Apelação não seja conhecida e provida, pugnando pela manutenção da sentença nos termos dos fundamentos apresentados.A douta Procuradoria Geral de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso do Município de Umuarama, bem como pela confirmação da sentença (mov. 17.1-TJ).É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto objetivos quanto subjetivos, é de se conhecer do recurso de apelação.Conheço também do reexame necessário, nos termos do art. 14, § 1°, da Lei n° 12.016/2009Passo à análise recursal.Cuida-se de Apelação e Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada.Na origem, por meio do mandado de segurança impetrado, a impetrante pretendeu a proteção de seu direito líquido e certo de captar receitas magistrais por meio de suas filiais e parceiras, principalmente em cidades que não possuem farmácias de manipulação e manipulá-las em sua própria farmácia.A pretensão liminar foi deferida em parte, para autorizar a captação de receitas entre empresas da mesma filial (vedada empresas diversas) (mov. 20.1).Instruídos os autos, o Ministério Público manifestou-se pela concessão parcial da segurança (mov. 61.1).Por fim, foi proferida sentença de parcial concessão da ordem, para a captação de receitas tão somente entre filiais da impetrante, bem como a centralização total da manipulação de medicamentos em um único estabelecimento farmacêutico da impetrante, consoante a seguinte fundamentação:“(...)A impetrante assegura a ilegalidade da redação trazida pela Lei n. 11.951/2009, que acrescentou os §§ 1º e 2º do artigo 36 da Lei n. 5.991/1973, da seguinte forma:Art. 36. A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1º. É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas§ 2º. É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.Referido dispositivo teve por finalidade não só impedir que as farmácias de manipulação captassem em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, receitas para manipulá-los, como também impedir que as farmácias de manipulação, que possuam filiais, centralizem em apenas um estabelecimento a manipulação dos medicamentos. Todavia, referida Lei foi objeto de análise pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n. 528.562-3/01, cuja decisão restou assim ementada:(...)Tal norma, portanto, foi julgada inconstitucional por afrontar diretamente a livre iniciativa, prevista no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal. Contudo, ressalta-se que, em sede de Embargos de Declaração (autos n. 528.562-3/04), foi corrigido erro material constante do referido acórdão, pelo que ficou consignado que:Portanto, sopesando-se a motivação alinhada na parte destacada do acórdão embargado, conclui-se: a) Que foi reconhecida a validade do caráter protetivo de parte da norma contida no artigo 1º, acrescentando ao artigo 36 da Lei 5991/1973, onde se estabeleceu proibição à captação ou intermediação de receitas entre empresas distintas – como forma de evitar dúvidas quanto à procedência dos medicamentos.b) Que foi expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1º da Lei Federal nº 11.951/2009 (na qual acrescenta o §1º ao artigo 36, da Lei 5991/1973) na qual o nome colide com o princípio da livre iniciativa orientador das atividades empresariais (artigo 170, da Constituição Federal). Trata-se da parte em que o §1º acrescentado ao artigo 36 a Lei 5991/1973 estende a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, pois nessa parte a norma legal se imiscuiu na seara administrativa interna da empresa, afrontando o comando do artigo 170, da Carta Federal.Deste modo, o que não se mostra razoável é tão somente a vedação de captação de receitas entre filial e matriz, pois tal prática restringe a atividade empresarial, bem como dificulta o acesso dos medicamentos aos pacientes, uma vez que estes precisariam se deslocar pessoalmente até o estabelecimento responsável pela manipulação. Caso fosse aceita a vedação contida na Lei n. 11.951/2009, as farmácias seriam obrigadas a manter um laboratório de manipulação em cada filial, o que inviabiliza a atividade empresarial, assim como o acesso aos medicamentos pela população. Não há que se falar, deste modo, em violação ao princípio da proteção à vida e à saúde, visto que não se vislumbra qualquer indício de que a captação de receitas entre filiais e matriz acarrete prejuízo à saúde. Entretanto, quando se fala em captação de receitas entre estabelecimentos distintos, esta proteção legal visa prevenir o “comércio clandestino” de medicamentos, frente a insegurança da origem do fármaco manipulado. Assim, referida vedação mostra-se necessária.(...)Dessa forma, os fundamentos da decisão proferida no aludido Incidente de Inconstitucionalidade devem ser aplicados ao caso em exame, a fim de considerar inconstitucional a vedação à captação de receitas apenas entre filiais sediadas em domicílios diversos, garantindo, assim, a centralização da manipulação de medicamentos em um único estabelecimento farmacêutico, desde que entre filiais. Portanto, a concessão parcial da segurança é a medida que se impõe, uma vez que a captação de receitas entre estabelecimentos distintos continua sendo vedado, nos termos do artigo 36, §§ 1º e 2º da Lei n. 5.991/1973.” (mov. 64.1)Como cediço, o mandado de segurança é garantia constitucional que visa corrigir ato abusivo ou ilegal cometido por autoridade pública, que viole ou ameace direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade. A pretensão deve ser comprovada de plano por meio de prova documental.O direito líquido e certo pode ser definido como aquele que não desperta dúvidas, não está sujeito a interpretação dúbia, nem necessita de dilação probatória. A liquidez do direito decorre justamente da certeza dos fatos.Segundo o escólio do doutrinador Hely Lopes Meirelles:"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua ampliação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. " (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 19ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35)Sobre o tema ora discutido, o art. 36, §§ 1° e 2°, da Lei n° 5.991/1973, conforme redação dada pela Lei n° 11.951/09, estabelece a seguinte vedação:Art. 36. A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1°. É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. § 2°. É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.Contudo, destaca-se, desde logo, que o Órgão Especial desta Corte de Justiça, no julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade, autos n° 528.562-3/01, declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 1° da Lei n° 11.951/09 (que acrescentou o § 1° ao art. 36 da Lei n° 5.991/73), por afronta ao art. 170 da Constituição Federal, que dispõe sobre o princípio da livre iniciativa.Eis a ementa do julgado:INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CURITIBA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N. 11951/2009 - POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE - PRELIMINAR REJEITADA - DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO - AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA - TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO - INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL - ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. (TJPR - Órgão Especial - IDI - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - Unanime - J. 01.10.2010) (Destaques acrescidos)Ainda, em sede de Embargos de Declaração, foi corrigido erro material do acórdão, consignando:“Portanto, sopesando-se a motivação alinhada na parte destacada do acórdão embargado, conclui-se: a) Que foi reconhecida a validade do caráter protetivo de parte da norma contida no artigo 1°, acrescentado do artigo 36 da Lei n°5991/1973, onde se estabeleceu proibição à captação ou intermediação de receitas entre empresas distintas- como forma de evitar dúvidas quanto à procedência dos medicamentos. b) Que foi expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1° da Lei Federal n° 11.951/2009 (na qual acrescenta o § 1° do artigo 36, da Lei n° 5991/1973) na qual o nome colide com o princípio da livre iniciativa orientador das atividades empresariais (artigo 170, da Constituição Federal). Trata-se da parte em que o § 1° acrescentado ao artigo 36 da Lei n° 5991/1973 estende a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, pois nessa parte legal a norma legal se imiscuiu na seara administrativa interna da empresa, afrontando o comando do artigo 170, da Carta Federal.” (Embargos de Declaração n.º 528.562-3/04, Relator Desembargador RUY CUNHA SOBRINHO, Unânime, DJ 04/11/2011)Nessa toada, verifica-se que este Tribunal de Justiça reconheceu a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no art. 1º. da Lei Federal nº 11.951/2009, no que se refere à vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, bem como, a constitucionalidade da parte do dispositivo constante no art. 1º da referida Lei, concernente à vedação à captação de receitas entre empresas diversas.Sobreleva mencionar que esta decisão possui efeito vinculante, nos termos da norma contida no art. 297 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual dispõe:Art. 297. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, proferida por maioria absoluta do Órgão Especial, constituirá questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, bem como orientará todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, a observar seus fundamentos, como jurisprudência dominante nos casos análogos.Nesse sentido, inúmeros são os precedentes:REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. CAPTAÇÃO E INTERMEDIAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS - VEDAÇÃO DA CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE DE FARMÁCIAS. AFRONTA AO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.951/2009 RECONHECIDA PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0004841-23.2024.8.16.0019 - Ponta Grossa - Rel.: DESEMBARGADOR RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA - J. 01.07.2024) (Destaques acrescidos) DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 1º. DA LEI N.º 11.951/2009, QUE VEDA A CAPTAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO POR TERCEIROS OU PELAS FILIAIS DA REDE DE DROGARIA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, SOMENTE NO QUE TANGE À VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA FILIAL. VALIDADE DA PROIBIÇÃO EM RELAÇÃO A EMPRESAS DIVERSAS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 528.562-3/01. DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 272 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0013227-45.2022.8.16.0170 - Toledo - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO -
J. 23.07.2023) (Destaques acrescidos) APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO QUE PRETENDE CAPTAR RECEITAS MAGISTRAIS E OFICINAIS EM DROGARIAS, ERVANÁRIAS E POSTOS DE MEDICAMENTOS DE SUAS FILIAIS E DE TERCEIROS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI FEDERAL Nº 11.951/2009 PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS APENAS ENTRE FILIAIS DA MESMA EMPRESA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª Câmara Cível - 0003401-42.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 22.05.2023) (Destaques acrescidos) Nestes termos, a análise da sentença demonstra que o juízo de origem fundamentou adequadamente sua decisão, decidindo com acerto, pelo que deverá ser confirmada.Por fim, deixo de fixar honorários advocatícios por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09.
CONCLUSÃO
Assim, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso do Município de Curitiba, mantendo a sentença em remessa necessária, nos termos da fundamentação.