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Processo:

1. Trata-se de apelação criminal interposta contra a r. sentença proferida nos Autos nº 0017312-70.2016.8.16.0013 (mov. 297.1), oriundos da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, para o fim de condenar DAVID LOPES DE OLIVEIRA nas sanções do art. 155, § 4º, II, do Código Penal, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, e 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal (mov. 297.1).
O fato delituoso encontra-se descrito da seguinte forma (mov. 6.1):
“No dia 25 de maio de 2016, por volta das 22h00min., na empresa Panificadora Wing – Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., localizada na Avenida Silva Jardim, nº 1219, bairro Rebouças, em Curitiba/PR, o denunciado DAVID LOPES DE OLIVEIRA, livre e consciente da ilicitude de sua conduta, agindo dolosamente, com intenção de assenhoramento definitivo de coisa alheia móvel, mediante abuso de confiança, uma vez que era funcionário da empresa Panificadora Wing – Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. e possuía chave da porta do estabelecimento, subtraiu, para si, um malote contendo o valor de R$ 516,00 (quinhentos e dezesseis reais), de propriedade da empresa vítima (cf. Boletim de Ocorrência nº 2016/555949 de fls. 03/05, Imagens de fls. 09/12, Relatório de Autoridade Policial de fls. 14/18 e Auto de Avaliação Indireta de fls. 40/41).”
Irresignada com a sentença condenatória, defensora constituída interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância, ante o reduzido valor do numerário e a alegada compensação mediante desconto em folha de pagamento; aduziu, ainda, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação (art. 93, IX, da Constituição da República), por não enfrentar tese defensiva essencial, e, subsidiariamente, pugnou pela redução da pena ou pela aplicação da reprimenda no “regime mais benéfico possíveI”, bem como pela justiça gratuita.O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões, nas quais, preliminarmente, requereu a nulidade da sentença por violação ao sistema acusatório, defendendo a não recepção do art. 385 do Código de Processo Penal; e, no mérito, manifestou-se pelo parcial provimento do apelo para absolver o réu com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, pela insignificância penal da conduta. No ponto, enfrentou a tese de nulidade por ausência de fundamentação, reputando-a improcedente, e consignou que a pena-base fora fixada no mínimo legal com substituição por restritivas de direitos, inexistindo reparos a esse capítulo.Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer pelo parcial conhecimento do recurso, afastando a preliminar ministerial de primeiro grau ao afirmar a constitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça; e, superada a questão, opinou pelo reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva na forma retroativa, regulada pela pena concretizada (art. 110, § 1º, do Código Penal; Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal), ante o transcurso de lapso superior a 4 (quatro) anos entre o recebimento da denúncia (02/10/2019) e a publicação da sentença (27/02/2025), sem marcos interruptivos ou causas suspensivas, com a consequente extinção da punibilidade e prejudicialidade dos demais pleitos recursais; pontuou, ademais, a incompetência funcional desta instância para análise da gratuidade da justiça, por ser matéria afeta ao Juízo da execução penal.Após, os autos vieram conclusos.É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, tanto objetivos quanto subjetivos, conhece-se parcialmente do recurso, ressalvadas as matérias que, por sua natureza, devem ser apreciadas em sede de execução penal e as que desacompanhadas de interesse recursal.No tocante ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, observa-se que a análise da hipossuficiência econômica do condenado compete ao Juízo da Execução Penal. Conforme entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência, a condição financeira do condenado deve ser examinada na fase de execução, momento em que poderá ser concedida a isenção das custas processuais e a suspensão da exigibilidade da multa, se comprovada a hipossuficiência:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO, RESISTÊNCIA E TRÁFEGO EM VELOCIDADE INCOMPATÍVEL (ART. 180, CAPUT, CP, ART. 329, CAPUT, CP, E ART. 311, CTB). 1. PLEITO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA, ISENÇÃO DAS CUSTAS E SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA PENA DE MULTA. MATÉRIAS AFETAS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDOS NÃO CONHECIDOS.(TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0006996-85.2023.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: Substituto Delcio Miranda da Rocha - J. 13.05.2024)
Ainda, a defesa requereu, subsidiariamente, a fixação do regime mais benéfico possível e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contudo, conforme consta da sentença (mov. 297.1, p. 7/8), o juízo já aplicou a pena no mínimo legal, em regime inicial aberto e procedeu à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.Assim, não há interesse recursal nesses pontos, pois o pedido já foi integralmente atendido na sentença, inexistindo sucumbência. A doutrina é clara ao exigir, como pressuposto do recurso, a existência de sucumbência, ou seja, prejuízo ou gravame à parte recorrente:
“A sucumbência é o pressuposto fundamental dos recursos. Nesse sentido, é necessário que o ato jurisdicional impugnado acarrete algum gravame à parte – sempre que uma expectativa juridicamente possível e relevante não tenha sido atendida –, pelo qual se provocará o interesse na reforma do ato impugnado (art. 577 do CPP).”(BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2025. E-book., p. 2070)
Portanto, afasta-se o conhecimento dos pedidos recursais relativos à fixação do regime mais benéfico e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de interesse recursal, nos termos do art. 577 do CPP.
Da alegação de inconstitucionalidade do art. 385 do CPP diante do pedido de absolvição do Ministério Público
A controvérsia acerca da possibilidade de condenação criminal pelo magistrado, mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público em alegações finais, constitui um dos temas mais debatidos no processo penal contemporâneo, sobretudo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a vigência da Lei no 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que reforçou a adoção do sistema acusatório no Brasil.O art. 385 do Código de Processo Penal estabelece que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, mesmo que não tenham sido alegadas. A discussão centra-se na recepção deste dispositivo pela ordem constitucional vigente, que consagra a separação das funções de acusar e julgar, e na possível revogação tácita pelo art. 3º-A do CPP, introduzido pela Lei no 13.964/2019.A doutrina e a jurisprudência delineiam três correntes principais sobre o tema:1) Corrente da inconstitucionalidade/derrogação: Argumenta que a adoção do sistema acusatório impede o juiz de condenar quando o Ministério Público solicita a absolvição, pois tal ato configuraria uma atuação de ofício, violando a separação entre as funções de acusar e julgar. Defende-se que o art. 385 do CPP foi tacitamente revogado pela Lei no 13.964/2019, que proíbe a iniciativa judicial em matéria probatória e cautelar. Neste sentido se posiciona AURY:
“se o MP pedir a absolvição em memoriais (em sua última manifestação no processo, alegações finais), não pode o juiz condenar. Mais um aspecto que demonstra a insustentabilidade do art. 385 do CPP, na medida em que o poder de punir (do juiz, na sentença) está condicionado ao exercício integral do poder de acusar (do MP). Portanto, se o MP não mais o exercer, desaparece o objeto do processo e, portanto, inviável a condenação (além da óbvia violação do sistema acusatório e também do princípio da correlação);JR., Aury Lopes. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva Jur, 2024. E-book. p. 93/94.
Segundo essa visão, a ausência de pretensão punitiva pelo órgão acusador até o final do processo resultaria na extinção do feito ou na absolvição do réu, por falta de interesse de agir. Essa posição é sustentada por parte da doutrina e foi defendida em votos vencidos no Superior Tribunal de Justiça.2. Corrente intermediária: Propõe que, diante de pedido absolutório do Ministério Público, o juiz deveria remeter os autos ao órgão superior do Parquet, para controle da legalidade e do interesse público, antes de decidir, em analogia ao art. 28 do CPP. Alternativamente, alguns autores sustentam que o processo deveria ser extinto sem resolução do mérito, por perda superveniente do interesse de agir.3. Corrente da constitucionalidade (majoritária): Prevalece no Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal de Justiça do Paraná, sustentando que o art. 385 do CPP é compatível com o sistema acusatório brasileiro. O Ministério Público, embora titular da ação penal, não possui discricionariedade para desistir da ação, conforme o art. 42 do CPP. O magistrado, como destinatário da prova, deve julgar conforme o livre convencimento motivado, podendo condenar mesmo diante de pedido absolutório, desde que apresente fundamentação robusta e excepcional.Neste sentido são as lições de CAPEZ:
"Finalmente, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada (CPP, art. 385), ressaltando-se que, tratando-se de agravante de natureza objetiva, isto é, relativa aos fatos, torna-se imprescindível esteja descrita, ainda que implicitamente, na denúncia ou queixa subsidiária, sob pena de quebra do princípio da correlação. Em sentido contrário, há posicionamento doutrinário que defende a vertente de que se o Ministério Público é o titular da ação penal pública, não pode, em tese, o juiz condenar quando a parte requerer a absolvição (esta seria a ratio da alteração promovida pelo Pacote Anticrime no que concerne ao arquivamento do inquérito policial sem a necessidade de homologação por juiz – CPP, art. 28)." (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 32. ed. Rio de Janeiro: SRV, 2025. E-book., p.1078)
No julgamento da Ação Penal 976/PE, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a validade do art. 385 do Código de Processo Penal, que dispõe: “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”O Ministro Alexandre de Moraes, ao enfrentar a preliminar de vinculação ao pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, destacou:
“A regra prestigia o livre convencimento motivado do Magistrado e a indisponibilidade da ação penal (prevista no art. 42, do Código de Processo Penal), e foi recepcionada pela Constituição Federal consoante entendimento remansoso deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) A indisponibilidade da ação penal pública não proíbe que o Ministério Público possa opinar pela absolvição do réu, mas exclui a vinculação do juízo à manifestação do Parquet, tendo em vista a vedação inscrita nos artigos 42 e 576 do Código de Processo Penal, que impedem o Ministério Público de desistir da ação penal ou do recurso que haja interposto.”
O Ministro Barroso, relator, complementa:
“É verdade que o art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. Tal norma, ainda que seja considerada compatível com o sistema acusatório, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, que justifique a excepcionalidade de decidir contra o pedido do titular da ação penal.”(AP 976, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18-02-2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087
DIVULG 07-04-2020
PUBLIC 13-04-2020)
O tema também já foi objeto de reiterada análise pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou entendimento no sentido da compatibilidade do art. 385 do CPP com o sistema acusatório brasileiro, não havendo revogação tácita do dispositivo pela Lei n. 13.964/2019. Destaca-se, nesse sentido, o seguinte trecho do voto-vista do Ministro Rogerio Schietti Cruz, no REsp 2.022.413/PA:
“Conforme dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, é possível que o juiz condene o réu ainda que o Ministério Público peça a absolvição do acusado em alegações finais. Esse dispositivo legal está em consonância com o sistema acusatório adotado no Brasil e não foi tacitamente derrogado pelo advento da Lei n. 13.964/2019, que introduziu o art. 3º-A no Código de Processo Penal.(...)3.3. O Ministério Público, instituição a que o Constituinte de 1988 incumbiu, privativamente, de promover a ação penal pública (art. 129, I, da Constituição Federal), tem o dever de deduzir, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, a pretensão punitiva estatal, compromissado com a descoberta da verdade e arealização da justiça. Ao contrário de outros sistemas – em que o Ministério Público dispõe da ação penal por critérios de discricionariedade –, no processo penal brasileiro o Promotor de Justiça não pode abrir mão do dever de conduzir a actio penalis até seu desfecho, quer para a realização da pretensão punitiva, quer para, se for o caso, postular a absolvição do acusado, hipótese que não obriga o juiz natural da causa, consoante disposto no art. 385 do Código de Processo Penal, a atender ao pleito ministerial.3.4. Deveras, o art. 385 do Código de Processo Penal prevê que, quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado, ainda assim o juiz está autorizado a condená-lo, dada, também aqui, sob a ótica do Poder Judiciário, a soberania do ato de julgar.3.5. Quando o Parquet pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação (Art. 42 do CPP), como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. No sistema pátrio, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, mesmo que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente – ou mesmo oposta – à do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado.”(REsp 2.022.413/PA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 07/03/2023)
No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento recente, reafirmou:
“A Sexta Turma dessa Corte concluiu, por maioria de votos, que o art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o sistema acusatório e não foi derrogado pelas inovações acrescidas ao art. 3º-A do mesmo diploma legal pela Lei n. 13.964/2019. Desse modo, ainda que o Ministério Público manifeste pedido absolutório, é possível haver decisão condenatória, sem que isso importe em ofensa ao princípio acusatório.”(AgRg no AREsp 2.385.575/PR, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 20/02/2024)
O Tribunal de Justiça do Paraná, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, também já decidiu:
“A alegação de inconstitucionalidade do art. 385 do CPP não foi acolhida, pois a condenação foi respaldada pela acusação e o juiz se utilizou de critérios legais para fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Inexistência de inovação na imputação acusatória. Ausência de ofensa ao sistema acusatório.”(TJPR, 2ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 0007635-45.2021.8.16.0173, rel. Des. Priscilla Placha Sá, j. 01/08/2025)
Por fim, em precedente desta Colenda Câmara Criminal, consignou-se expressamente que o processo penal brasileiro não adota um sistema acusatório “puro”, e que não há nulidade quando o juiz, divergindo do pedido absolutório em alegações finais, reconhece a responsabilidade penal com base no conjunto probatório judicializado. (TJPR – 4ª Câmara Criminal – 0038468-86.2022.8.16.0019 – Ponta Grossa – Rel. Des. Celso Jair Mainardi – j. 02.12.2024).O parecer da Procuradoria de Justiça, nos autos, igualmente reconheceu a vigência do art. 385 do CPP e a possibilidade de condenação, mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do magistrado:
“Todavia, o requerimento do autor da ação penal pública pela absolvição não vincula o magistrado na hora de prolatar a sentença. Tal conclusão é extraída tanto do princípio da indisponibilidade da ação penal pública quanto do sistema de avaliação da prova adotado, como regra, pelo nosso ordenamento jurídico – o do livre convencimento motivado. Dito de outra forma, o Ministério Público não pode dispor ou desistir do processo em curso4 , já que o desfecho da ação penal pública é de interesse geral, e o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor, sendo obrigado a fundamentar sua decisão”. Ou seja, respeitado o dever de motivação, é livre o julgador para proferir a decisão que, segundo seu entendimento, atenda à justiça e à pacificação social.”
Diante do exposto, verifica-se que a alegação de nulidade da sentença por suposta ofensa ao sistema acusatório, em razão da condenação do réu mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público, não merece prosperar.
Prescrição da pretensão punitiva retroativa
O pedido de reconhecimento da prescrição foi formulado pela Procuradoria-Geral de Justiça. A análise da prescrição penal, como causa extintiva da punibilidade, exige a verificação da modalidade aplicável, dos marcos temporais relevantes e da pena concretamente imposta.Com base na doutrina de Bitencourt, a prescrição penal subdivide-se em prescrição da pretensão punitiva — que pode ser abstrata, retroativa ou intercorrente — e prescrição da pretensão executória. A prescrição retroativa, especificamente, considera o lapso temporal entre o fato e o recebimento da denúncia, ou entre esta e a sentença, com base na pena in concreto, desde que haja trânsito em julgado para a acusação (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 974-977).No presente feito, o apelante foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, convertida em penas restritivas de direitos. Nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), o prazo prescricional para essa pena é de 4 (quatro) anos. A contagem do prazo prescricional, conforme o art. 111, inciso I, do CP, inicia-se na data da consumação do crime. A interrupção do prazo ocorre, entre outros, pelo recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do CP).No caso em tela, a denúncia foi recebida em 02 de outubro de 2019 e a sentença condenatória foi proferida em 27 de fevereiro de 2025. Entre esses dois marcos, decorreu lapso superior a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, ultrapassando o limite legal de 4 (quatro) anos previsto para a pena aplicada. Não se verificaram causas interruptivas adicionais nem causas suspensivas, como aquelas previstas no art. 366 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689/41), que exige ausência do réu citado por edital sem defensor constituído — hipótese não presente nos autos.A doutrina de BITENCOURT é clara ao afirmar que a prescrição retroativa considera a pena concretamente aplicada e o tempo decorrido entre o fato e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença, desde que haja trânsito em julgado para a acusação (op. cit. p. 974-977). A jurisprudência, conforme a Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal, também reconhece que a prescrição da ação penal se regula pela pena concretizada na sentença.Como bem leciona REALE JR.:
“Sob a ótica político-criminal, o instituto da prescrição explica-se pela finalidade da sanção penal. [...] Assim, já não havendo ocasião e nem necessidade da pena sob a ótica da culpabilidade, deve o Estado perder o seu poder-dever de punir e de fazer cumprir a reprimenda.” (JÚNIOR, M. R.; JÚNIOR, M. R. Código Penal comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. E-book. p. 998)
Desta forma, verifica-se que o prazo legal de 4 (quatro) anos para a prescrição da pretensão punitiva foi ultrapassado entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, sem causas interruptivas ou suspensivas válidas. A pena aplicada de 2 (dois) anos enquadra-se no inciso V do art. 109 do Código Penal, e a contagem do prazo, conforme os arts. 111 e 117 do mesmo diploma, confirma a ocorrência da prescrição retroativa, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP.Por fim, de acordo com entendimento consolidado na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o reconhecimento da prescrição penal, especialmente na modalidade retroativa, extingue a punibilidade e torna prejudicado o exame dos pedidos de mérito, inclusive o de absolvição. Como se extrai do julgado: “A prescrição da pretensão punitiva extingue a punibilidade dos réus em apelação criminal, tornando prejudicados os recursos interpostos, independentemente da análise do mérito dos pedidos formulados pelas defesas.” (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0007881-10.2015.8.16.0025 - Araucária - Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho - J. 30.08.2025)No mesmo sentido, decidiu-se que: “A prescrição da pretensão punitiva retroativa, em matéria criminal, extingue a punibilidade do réu quando o prazo legal, contado entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, é superior ao lapso prescricional estabelecido para a pena aplicada na sentença.” (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0000161-15.2012.8.16.0116 - Matinhos - Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi - J. 30.08.2025)Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do apelo para reconhecer de ofício a causa extintiva de punibilidade, nos termos dos arts. 107, inc. IV, 109, inc. V, e 110, § 1°, 114, inc. II, todos do Código Penal e julgar prejudicados os demais pedidos, nos termos da fundamentação erigida acima.No que tange ao preceito inserto no artigo 201, §2º, do Código de Processo Penal, é imperioso determinar que se proceda à devida notificação da vítima a respeito do conteúdo deste acórdão, após o prazo de eventuais embargos de declaração, em consonância com a postulação formulada pela ilustre Procuradoria Geral de Justiça.