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Processo:

1. Relatório.Trata-se de
recursos de apelação interpostos por CCV SERVIÇOS DE SAÚDE SS e Município de Maringá em face da sentença de mov. 46.1, proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá no bojo dos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário cumulada com Anulatória de Lançamento Fiscal e Repetição de Indébito nº 0007003-94.2023.8.16.0190, que julgou parcialmente procedentes os pedidos inaugurais declarando o enquadramento da empresa recorrente como contribuinte do ISS fixo e a nulidade do Auto de Infração nº 466151/2019.
Em suas razões recursais, CCV SERVIÇOS DE SAÚDE SS alega, em síntese, que a sentença merece parcial reforma, pois, embora tenha reconhecido o direito da recorrente ao enquadramento no regime de ISS fixo, indeferiu o pedido de repetição de indébito tributário sob o fundamento de aplicação do art. 166 do CTN. Sustenta que, sendo sociedade uniprofissional, constituída exclusivamente para o exercício da medicina, com responsabilidade técnica e patrimonial pessoal dos sócios e sem caráter empresarial, faz jus ao recolhimento do ISS na modalidade fixa, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Defende que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o ISS fixo, por ser tributo direto, não se sujeita às restrições do art. 166 do CTN, sendo cabível a repetição do indébito sem necessidade de comprovação de repasse do encargo financeiro a terceiros. Requer, assim, a condenação do Município de Maringá à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ISS, respeitado o período prescricional quinquenal, bem como a readequação do ônus de sucumbência (mov. 51.1).
Já o Município de Maringá aduz, resumidamente, que a sentença deve ser reformada, pois negou vigência ao § 15 do art. 68 do Código Tributário Municipal, que exige prévio requerimento administrativo para o enquadramento no regime de ISS fixo, vedando sua aplicação retroativa. Argumenta que a recorrida não comprovou ter solicitado administrativamente o regime fixo, sendo incabível o reconhecimento do direito para períodos anteriores ao ajuizamento da ação. Ressalta que a jurisprudência do TJPR é pacífica quanto à constitucionalidade da exigência legal e à impossibilidade de retroatividade do benefício. Aduz, ainda, que não restou demonstrada a pessoalidade na prestação dos serviços, tampouco a ausência de caráter empresarial, pois o contrato social prevê retirada de pró-labore e limitação de responsabilidade dos sócios, elementos que afastam o enquadramento como sociedade uniprofissional. Subsidiariamente, requer que eventual reconhecimento do direito ao ISS fixo seja limitado aos fatos geradores posteriores ao trânsito em julgado ou ao ajuizamento da demanda, mantendo-se o auto de infração e o indeferimento da repetição de indébito (mov. 55.1).
As contrarrazões foram apresentadas, conforme movs. 56.1 e 60.1.
Atuando no feito, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento dos apelos, desprovimento do recurso da sociedade médica e provimento do recurso do Município de Maringá (mov. 11.1/TJ).
É o relatório.


2. Fundamentação.Da admissibilidade recursal.Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo/impeditivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal), é o caso de conhecer ambos os recursos de apelação.

Do mérito.Trata-se, na origem, de
de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Crédito Tributário cumulada com Anulatória de Lançamento Fiscal e Repetição de Indébito ajuizada por CCV SERVIÇOS DE SAÚDE SS em face do Município de Maringá.
Os pedidos da inicial foram os seguintes:
- Reconhecer o total atendimento, por parte da Autora, do disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 e, por conta disso: 1.1 Declarar o Direito da Autora em ter sua base de cálculo do Imposto Sobre Serviços calculada de Forma Fixa, em função do número dos profissionais habilitados que prestaram e prestam seus serviços em seu nome e, por conta disso: 1.1.1 Condenar a Fazenda Municipal à repetição do indébito tributário, no período prescricional quinquenal; 1.1.2 Declarar a nulidade do Auto de Infração nº 466151/2019, por estar exigindo o ISS de forma contrária ao disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 e, por conta disso: 1.1.3 Determinar à Fazenda Pública do Município de Maringá que cancele o referido auto de infração e, emita a respectiva Certidão Negativa de Débitos; ou

- 2 – Declarar que a totalidade dos Serviços Médico-Hospitalares prestados pela Autora se enquadram no subitem 4.3 da Lista de Serviços do ISS e, consequentemente: 2.1 Declarar o Direito da Autora em apurar o ISS incende sobre tais serviços, nos moldes do prescrito nos artigos 1º e 4º da Lei Complementar nº 807/2010 e, por conta disso: 2.1.1 Declarar a nulidade do Auto de Infração nº 466151/2019, por estar exigindo o ISS de forma contrária ao disposto nos artigos 1º e 4º da Lei Complementar nº 807/2010 e, por conta disso: 1.1.3 Determinar à Fazenda Pública do Município de Maringá que cancele o referido auto de infração e, emita a respectiva Certidão Negativa de Débitos; ou
- Declarar a nulidade do Auto de Infração nº 466151/2019, seja pelos erros em sua fundamentação, pelo ferimento ao princípio da legalidade ou da irretroatividade tributárias e, por conta disso: 3.1 Determinar à Fazenda Pública do Município de Maringá que anule o referido auto de infração e, emita a respectiva Certidão Negativa de Débitos.

Abaixo, os trechos necessários da sentença ora combatida:
“(...) Arguiu o réu ausência de interesse de agir da autora, ante a ausência de prévio pedido administrativo para enquadramento no regime de tributação fixa, nos termos do art. 68, §15 da LCM 677/07 (Código Tributário de Maringá).

Inicialmente, deve ser ressaltado que a exigência prevista não se aplica ao caso pretendido pela autora, uma vez que o Decreto Lei 406/68 não prevê a exigência de prévio requerimento administrativo. Não pode a Lei complementar municipal trazer tal impeditivo.

Ademais, prevalece o entendimento de que não há necessidade de prévio esgotamento da via administrativa para que seja caracterizado o interesse processual.

No ordenamento jurídico vigente impera a aplicação do princípio do amplo acesso à justiça, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual não se exige a obrigatoriedade do esgotamento da instância administrativa para que se obtenha a prestação jurisdicional.

Assim, ainda que a parte autora não tenha formulado requerimento administrativo anterior ao ajuizamento da ação, não há falar-se em falta de interesse de agir.

Desta feita, fica afastada a referida preliminar.

(...)

Cuida-se de ação declaratória de inexistência de obrigação tributária e o direito de recolher o ISS de forma fixa, nos moldes imposto no artigo 9º, §3º do Decreto-lei 406/68.
(...) Para que seja aplicada a tributação pelo ISS de forma fixa, é imperiosa a comprovação de que os “serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial. “(AgRgEREsp nº 941.870 /RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, in DJe 25/11 /2009).

Estabelecidas tais premissas, no caso concreto, afere-se que estão presentes todas as condições necessárias para que a parte autora faça jus ao recolhimento do ISSQN na forma privilegiada, prevista na norma supramencionada.

Em atenção ao contrato social da Clínica CCV – Serviços de Saúde S/S (seq. 1.2), apurou-se que se trata de uma sociedade civil que tem por objeto social a prestação de serviços médicos desenvolvidos direta e pessoalmente pelos sócios que compõe seu quadro societário, se enquadrando, portanto, no mencionado dispositivo (parágrafo único do art. 966 do CC).
Veja-se:

CLÁUSULA TERCEIRA: A sociedade terá como finalidade PRESTAR SERVIÇOS MÉDICOHOSPITALAR NAS ÁREAS DE CLÍNICA MÉDICA E CIRURGIA VASCULAR.

Especialmente quanto a responsabilidade dos sócios, estabelece o parágrafo único da cláusula sétima:

CLÁUSULA SÉTIMA. Os bens particulares dos sócios não poderão ser executados pelas dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Os sócios respondem subsidiariamente pelas obrigações sociais.

Nesse particular, imperioso esclarecer que, ao contrário do que tenta erroneamente levar a crer o Município de Maringá, “a natureza de sociedade limitada, por si só, não afasta o tratamento privilegiado descrito no regramento legal de regência, devendo serem verificados os requisitos constantes do referido dispositivo [1]”.
(...)
Logo, a adoção de responsabilidade limitada não implica, por si só, em nítido caráter empresarial, não podendo tal condição ser usada como motivo isolado para vedar o direito da pessoa jurídica.

Ainda, convém salientar que na forma do Código de Ética Médica, norma de regência da categoria, a responsabilidade dos médicos será sempre pessoal (...).
Nada obstante, destaca-se que o auferimento e distribuição de lucro é elemento comum de qualquer sociedade, seja empresária ou não, de modo que a sua previsão, por si só, não é apta a demonstrar a natureza empresarial, sendo imprescindível a análise caso a caso, para aferir em quais condições ela ocorre.

No caso concreto, confere-se que o contrato social estabelece que o lucro não será distribuído com base nas quotas sociais, mas sim proporcionalmente ao trabalho efetuado por cada um dos sócios no período correspondente, conforme pode ser observado nas cláusulas decima terceira, décima quarta e décima sexta, o que apenas corrobora com o caráter pessoal da sociedade:
(...)
Ainda, no que concerne ao pró-labore, adequado relembrar que esse é considerado um rendimento gerado pelo trabalho realizado, razão pela qual não há qualquer impedimento para que ocorra seu pagamento em sociedades simples, principalmente considerando o trabalho mensal e periódico realizado pelos sócios da empresa autora.
(...)
Desse modo, tratando-se de empresa constituída para a prestação de serviços de saúde, composta exclusivamente por quatro médicos, visando a prestação de seus serviços de maneira direta e pessoal dentro de sua especialidade e inexistindo qualquer elemento apto a descaracterizar a atividade uniprofissional, constata-se que estão presentes todos os requisitos para a concessão do tratamento diferenciado.
(...)
Ante o enquadramento equivocado da parte autora, pediu a parte autora a condenação na devolução dos valores pagos a maior desde outubro de 2018.

Quanto ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, uma vez que o ISS incidente sobre o serviço é tributo indireto, podendo ser ou não repassado ao tomador do serviço, eventual repetição está sujeita aos estabelecido no art. 166 do CTN[2].

Logo, é imperiosa a comprovação de que não houve repasse do referido encargo.
(...)
Na presente hipótese, não restou comprovado os valores despendidos a maior, razão pela qual, improcede o pedido de repetição (...).

Cinge-se a controvérsia recursal, portanto, acerca do enquadramento ou não da sociedade no regime de tributação fixa do ISS e, em sendo o caso, do direito à repetição do indébito tributário.
Em prestígio ao didatismo, a análise será cindida em tópicos. Quanto à ausência de requerimento na esfera administrativa.
O fato de inexistir pedido administrativo para o enquadramento da sociedade no regime de tributação fixa do ISS não impede o acesso ao Poder Judiciário, na forma do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, expresso no inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna.
Logo, e como bem fundamentado na sentença combatida, o interesse de agir da parte autora é evidente.Quanto ao enquadramento da sociedade no regime fixo do ISS.
Como sabido, o art. 9º do DL 406/1968 não foi revogado pela LC 116/2003 e, inclusive, teve sua vigência recepcionada pela Constituição Federal, estando ainda em vigor a forma de tributação fixa do ISS quando a prestação de serviços for desenvolvida na forma de trabalho pessoal do contribuinte.
Reproduz-se o dispositivo legal e seus §§ 1º e 3º:
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Já a fruição do benefício fiscal atinente à tributação privilegiada do ISS encontra-se, precipuamente, condicionada à análise acurada da atividade efetivamente desenvolvida pela sociedade, a fim de aferir sua subsunção às hipóteses contempladas no § 3º do artigo 9º do DL 406/1968 e na legislação municipal – LC 677/2007, alterada pelas Leis Complementares nºs 977/2013 e 1069/2016, notadamente nos §§ 12 e 13 do art. 68.
Art. 68 (...)
§ 12 Quando a atividade de médico, enfermeiro, terapeuta ocupacional, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, obstetra, odontólogo, ortóptico, protético, psicólogo, médico veterinário, zootecnista, engenheiro, agrônomo, agrimensor, arquiteto, geólogo, urbanista, paisagista, agente de propriedade industrial, artística ou literária, advogado, contador, técnico contábil e economista for prestada por sociedades, cujos profissionais sejam habilitados no exercício da mesma atividade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável, estas ficarão sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de forma fixa mensal, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, mediante a multiplicação destes pela importância prevista anualmente no anexo correspondente da lei complementar que define as alíquotas e os valores dos tributos e multas municipais para o exercício, exceto quando:
I - tenham como sócio pessoa jurídica;
II - tenham sócios com habilitação profissional distinta entre si;
III - tenham sócios que participam de outra sociedade;
IV - sejam sócios de outra sociedade;
V - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;
VI - tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar;
VII - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços;
VIII - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados à atividade da sociedade;
IX - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa;
X - possuam mais de um estabelecimento;
XI - sejam optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, Lei Complementar nº 123/2006 - SIMPLES NACIONAL, ou qualquer outro regime tributário de opção facultativa que inclua o imposto municipal.
§ 13 As sociedades que não se enquadrarem no disposto no parágrafo anterior deverão apurar a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza em conformidade com o prescrito nos artigos 61 a 63 da presente Lei.

Outrossim, mister se faz perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística exercida pela pessoa jurídica não se transmuda em elemento de empresa, vale dizer, nos exatos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e organização empresarial não se sobreponham à atuação pessoal, direta e profissional dos sócios na condução do objeto social, sendo irrelevante, para tal desiderato, a circunstância de a sociedade ter sido constituída sob a forma de responsabilidade limitada.
Em síntese, o tratamento diferenciado para a tributação do ISS exige a presença de três requisitos: o caráter uniprofissional, a pessoalidade e a ausência de caráter empresarial.
Ou seja, se exige que os sócios desenvolvam atribuições da mesma categoria profissional; os serviços especializados sejam prestados diretamente pelos sócios e com responsabilidade pessoal – isto com ou sem auxiliares e/ou colaboradores; e que não se observe elemento caracterizador de empresa.
Passando ao caso concreto propriamente dito, e ainda que a documentação constante da inaugural não esteja completa, os elementos materiais possibilitam suficiente análise do mérito recursal.
Efetivamente, verifica-se que o objeto social da sociedade simples é a prestação de serviço médico-hospitalar nas áreas de clínica médica e cirurgia vascular e que todos os atuais sócios são médicos.
Entretanto, a forma de organização societária adotada afasta o caráter de sociedade simples, isto porque o contrato social prevê a emissão de pró-labore aos sócios, a distribuição dos lucros, a continuidade das atividades com herdeiros, sucessores e/ou incapazes em casos de falecimento ou interdição de qualquer sócio e, também, porque teve em seu quadro sócia não médica (agropecuarista), ainda que registrada a admissão e a retirada pela mesma alteração contratual – a sexta.











Deste modo, entendo que os elementos e especificações do contrato social, somados, demonstram a natureza empresarial da sociedade, a qual não faz jus à tributação privilegiada do ISS-fixo, devendo ser mantida a autuação fiscal feita pela municipalidade.
O entendimento ora adotado encontra respaldo em acórdãos proferidos no âmbito desta Colenda Câmara Cível, conforme exemplifica a ementa abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO 1 DESPROVIDA. APELAÇÃO 2 PARCIALMENTE PROVIDA.1. CASO EM EXAME QUE SE REFERE A RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS CONTRA A SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, PARA RECONHECER O DIREITO DA SOCIEDADE MÉDICA AO RECOLHIMENTO DO ISS-FIXO A PARTIR DE JUNHO DE 2022.2. QUESTÕES EM DISCUSSÃO: 1) SENTENÇA EXTRA/ULTRA PETITA; 2) DIREITO DA AUTORA AO RECOLHIMENTO DO ISS PELA MODALIDADE FIXO. 3. PRELIMINARES. SENTENÇA EXTRA/ULTRA PETITA. NÃO VERIFICADA. MAGISTRADO QUE, TÃO SOMENTE, DISCORRE SOBRE O HISTÓRICO DO ISS. PONDERAÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA EXTRA OU ULTRA PETITA. PRELIMINARES AFASTADAS.4. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO OU AFASTAMENTO DO DIREITO DA EMPRESA APELANTE À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA PELA MODALIDADE DO ISS-FIXO, NA FORMA DO ARTIGO 9, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1988. SOCIEDADE SIMPLES DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ESPÉCIE EMPRESARIAL ADOTADA QUE, POR SI SÓ, É IRRELEVANTE PARA A CONCESSÃO DO REGIME JURÍDICO DIFERENCIADO. INFORMAÇÃO DISPOSTA NO CONTRATO SOCIAL, CONTUDO, PREVENDO PAGAMENTO DE PRO-LABORE E LUCROS AOS SÓCIOS. FATO QUE CARACTERIZA A NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE MÉDICA. PRECEDENTES DESSA CORTE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SENTENÇA REFORMADA, PARA JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE A DEMANDA. APELO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ PROVIDO QUANTO AO PONTO. CONSEQUENTE DESPROVIMENTO DO RECURSO DA SOCIEDADE MÉDICA. ÔNUS SUCUMBENCIAL QUE RECAI INTEGRALMENTE SOBRE A SOCIEDADE.5. HONORÁRIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL, NA FORMA DO ART. 85, §11º DO CPC.6. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 1 CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL 2 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0015841-60.2022.8.16.0190 - Maringá - Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 02.06.2025) – destaquei.

Quanto à restituição do indébito tributário - prejudicialidade.
Em não se enquadrando nas normativas para o recolhimento do ISS na forma fixa, não há que se falar em repetição do indébito em benefício da sociedade de médicos, restando prejudicada a análise recursal neste ponto.
Sucumbência.
Impõe-se a condenação da CCV Serviços de Saúde S.S ao pagamento da integralidade do ônus sucumbencial, compreendendo as custas processuais e honorários advocatícios no mesmo percentual fixado na sentença - 10% sobre o valor da causa.

Conclusão.
Destarte, voto pelo conhecimento de ambas as apelações cíveis com o provimento do recurso do Município de Maringá para o fim de reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos inaugurais, afastando-se o direito à tributação privilegiada do ISS-fixo e mantendo a autuação fiscal, adequando-se o ônus sucumbencial e julgando prejudicada a análise meritória do recurso manejado por CCV Serviços de Saúde S.S.