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Processo:

I.RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por GRANDFOOD INDUSTRIAL E COMÉRCIO LTDA em face da sentença de mov. 69.1 que denegou a segurança no Mandado de Segurança nº 020893-94.2024.8.16.0019 impetrado pela recorrente contra ato supostamente coator praticado pela Delegada Regional da 3ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná em Ponta Grossa. Pela sucumbência, condenou a impetrante ao pagamento de custas processuais, com exceção dos honorários advocatícios diante do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Em suas razões (mov. 79.1), a apelante alegou, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgamento do Tema nº 1.223/STJ.
No mérito, sustenta que é descabida a aplicação exclusiva do Tema nº 1.223/STJ para a resolução do caso, vez que não houve o trânsito em julgado dos recursos especiais paradigmáticos do referido tema dos recursos repetitivos. Entende que não havendo decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a aplicação do tema ao caso concreto, devendo ser reformada a sentença.
Defende que o argumento de que a base de cálculo do ICMS abarcaria o PIS e COFINS seria ilógica, diante da inexistência de previsão no arcabouço constitucional/legal.
Compreende que ao contrário do disposto na sentença, a Lei Complementar nº 87/1996 é clara ao estabelecer como base de cálculo do imposto o “valor da operação” referente à circulação de mercadoria, sendo indevida a interpretação de que os valores pagos a título de PIS/COFINS devem integrar a base de incidência do tributo estadual.
No ponto, alega que inexiste dispositivo legal ou constitucional que autorize a inclusão dessas contribuições federais na base de cálculo do ICMS, de modo que a exigência fiscal combatida nos autos violaria o princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
Pontua que a sentença se mostra equivocada ao dispor que o Tema nº 69/STF não se aplicaria ao caso em tela. Defende, no ponto, que embora a tese não seja exatamente igual, os fundamentos fixados pelo Supremo Tribunal Federal naquela oportunidade poderiam ser aplicados também ao presente caso, uma vez que os montantes referentes ao PIS e à COFINS também serão repassados ao Fisco Federal.
Aduz que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS também viola a imunidade recíproca (artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal), ao passo que os Estados tributam uma receita pertencente à União.
Requer, ao final, o provimento do recurso nos termos da fundamentação.
Intimado, o apelado apresentou contrarrazões em mov. 84.1, requerendo o desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou em parecer de mov. 15.1, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Consigne-se, de início, que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam, o cabimento, a legitimidade e o interesse, bem como os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal consistentes na tempestividade e na regularidade formal, razão pela qual dele conheço.
Preparo recolhido em mov. 79.2.
DO MÉRITO:
A apelante alega, preliminarmente, a necessidade de suspensão do recurso em razão do Tema nº 1.223 do Superior Tribunal de Justiça, visto a ausência de trânsito em julgado do precedente.
Sem razão.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o Tema nº 1.223 que fixou a seguinte tese:
“A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”
O julgamento foi realizado em 11/12/2024, com publicação do acórdão em 16/12/2024.
Nos REsp nº 2091202/SP e REsp nº 2091204/SP que integram o Tema nº 1.223/STJ houve interposição de recursos de embargos de declaração, sendo, todavia, rejeitados.
Ainda que os recursos que deram origem ao Tema nº 1.223/STJ não tenham transitado em julgado até o momento, a suspensão do feito é desarrazoada.
Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça se alinha ao Supremo Tribunal Federal ao entender que o julgamento de precedente autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Cito:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO IMEDIATO. POSSIBILIDADE . DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL . 1. O Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. 2. A discussão foi sobre a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, nas hipóteses em que o trabalho foi prestado em período anterior à Lei n . 9.032/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial com data de início posterior a essa legislação. Inexistência de repercussão geral - Tema 943/STF. Agravo interno improvido .(STJ - AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1520680 RS 2015/0021530-7, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/04/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/04/2018)
Assim, o pedido de suspensão não comporta acolhimento.
Quanto ao mérito, tampouco assiste razão ao apelante.
Explico.
A Constituição Federal, no seu artigo 155, inciso II, prevê a competência dos estados para instituir impostos em operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o que compreende o ICMS:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
O texto constitucional continua sua normatização nos dispositivos posteriores e trata mais especificadamente da base de cálculo do ICMS no §2º ao dispor que cabe à lei complementar fixar sua base de cálculo:
XII - cabe à lei complementar:(...)i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. “
Foi a partir desta previsão constitucional que se aprovou a Lei Complementar nº 87/96, que dispõe no artigo 13 sobre a base de cálculo do imposto de acordo com o fato gerador do ICMS previsto no artigo 12 da mesma Lei.
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;b) imposto de importação;c) imposto sobre produtos industrializados;d) imposto sobre operações de câmbio;e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;IX - nas hipóteses dos incisos XIII e XV do caput do art. 12 desta Lei Complementar: a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado; X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.”
Vê-se que o artigo 13, §1º, inciso II, alínea “a”, da mesma LC 87/1996, prevê que integra a base de cálculo do ICMS, ou seja, está incluído no “valor da operação”, os seguros, juros e demais importâncias, recebidas ou debitadas pela empresa, de onde se extrai que o PIS e COFINS, por consubstanciar mero repasse econômico, integra o próprio valor da operação mercantil e está incluído na base de cálculo do ICMS:
“§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:II - o valor correspondente a:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;”
Portanto, ao contrário do que afirma a impetrante, existe amparo legal para inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS ao existir previsão legal de que a base de cálculo é composta pelas “demais importâncias pagas”, o que foi definido nos exatos limites do que permite a Constituição Federal, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da legalidade.
Tanto é assim que está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que é legítima a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores. 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.)
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6 /2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016. III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)
Como exposto, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou, recentemente, em sede de recurso repetitivo a respeito do tema, como se extrai do Tema nº 1.223 que fixou a seguinte tese:
“A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”
Cito, por oportuno, a ementa do julgado que originou o Tema:
“TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)
No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça, por todas suas câmaras de direito tributário, pacificou o tema:
Direito tributário. Apelação Cível. Mandado de segurança. Possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Recurso desprovido. I. Caso em exame1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a ordem pleiteada em mandado de segurança.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.III. Razões de decidir3. Tendo em vista a ausência de similitude entre a matéria tratada no Tema nº 69/STF e a presente discussão, não há falar em aplicação do precedente vinculante.4. É possível a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS porquanto constitui mero repasse econômico que integra o valor da operação.IV. Dispositivo5. Desprovimento do recurso. Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, II, “a”.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0001024-71.2024.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 02.12.2024) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.ALEGAÇÃO DE INVIABILIDADE DE INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PLEITO NÃO ACOLHIDO. DESTAQUES NAS NOTAS FISCAIS DE MERA INFORMAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. SITUAÇÃO OPOSTA ÀQUELA DEBATIDA NO TEMA 69 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO LÁ EXPOSTO.SENTENÇA MANTIDA.RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0006595-84.2021.8.16.0025 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 17.07.2023) (grifou-se)
Direito Tributário. Apelação. Mandado de segurança. Inclusão de pis e cofins na base de cálculo do ICMS. Recurso conhecido e não provido.I. Caso em exame1. Denegação da segurança pela legalidade da inclusão do PIS/ COFINS na base de cálculo do ICMS.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se a autoridade coatora pode exigir a inclusão do PIS/COFINS dentro da base de cálculo do ICMS.III. Razões de decidir3. Os valores relativos a PIS e COFINS são repassados ao consumidor final de forma econômica (e não jurídica) e fazem parte do preço da mercadoria. Dessa forma, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.4. Em respeito ao art. 150, §6º, da CF, deduzir os valores do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, inexistente no sistema jurídico atual.5. Não se aplica ao feito o Tema 69 do STF que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, hipótese oposta ao caso.6. A jurisprudência do STJ é pacífica e consolidada no sentido de reconhecer a legitimidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.IV. Dispositivo7. Recurso de apelação conhecido e não provido._ Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 150, § 6º e 195, I, b; LC 87/1996, art. 13, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema Repetitivo 69; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 29.05.2023; STJ, AgInt no REsp 1.805.599, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 15.06.2021; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.368.174, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 19.5.2016. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0012729-58.2024.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL -
J. 02.12.2024) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL REJEITADOS. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISITOS ELENCADOS PELOS ARTIGOS 2º, § 5º DA LEI N° 6.830/1980 E 202 DO CTN PREENCHIDOS. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE AUTO-LANÇAMENTO. GIA/ICMS EMITIDA PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE MODO INDEPENDENTE E CUMULATIVO EM RELAÇÃO AO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0024115-42.2021.8.16.0030 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 24.10.2022) (grifou-se)
Logo, plenamente legal a incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
Por fim, ciente da posição do Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 (RE 574.706/PR), quando se definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS porque o tributo não entra na definição de “faturamento aproveitado”. No entanto, a interpretação a contrário sensu (exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS) não se aplica porque a natureza e base de cálculo de ambos são diferentes a um ponto que permite concluir que, sendo o PIS e COFINS tributos que incidem verdadeiramente sobre o “faturamento das pessoas jurídicas de direito privado”, integram por consequência o valor da operação da empresa, sendo essa características específica
que permite concluir pela inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
Em conclusão: nego provimento à apelação e mantenho integralmente a sentença.