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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível 0002431-02.2020.8.16.0158, Vara da Fazenda Pública, Comarca de São Mateus do Sul, apelantes ALESSANDRA KSIANSKIEVIS, CARINA DE LIMA DA SILVA, ELI IZABEL NEPOMUCENO PINTO, INES MIGACZ WASOSNIK, JANICE MARI PACHECO, LUCIANE DE ARAUJO SILVA, LUIS SERGIO PADILHA PEREIRA, MAURO DE MATTOS CARDOSO, MARCIO JOSÉ FERNANDES, OSMARINA DE FÁTIMA PEREIRA, PATRÍCIA KVIATROSKI, VERIDIANA MOREIRA e CRISTIANE GLINSKI PRZYVITOWSKI, apelados LUIZ ADYR GONÇALVES PEREIRA e MUNICÍPIO DE SÃO MATEUS DO SUL e interessado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.
I. RELATÓRIO
Trata-se de Apelação cível interposta pelos impetrantes, nos autos de mandado de segurança 0002431-02.2020.8.16.0158 impetrado por servidores públicos municipais para lhes restabelecer o pagamento de adicional noturno, contra a sentença de improcedência proferida em 1.7.21 pelo MM. Juiz de Direito André Olivério Padilha, que também os condenou ao pagamento de custas processuais.Em 20.7.21, pelo mesmo MM. Magistrado, foram rejeitados embargos de declaração interpostos pelos impetrantes.Argumentam os apelantes, em síntese, que: (a) são servidores municipais estatutários e desde o início de suas atividades noturnas em pronto atendimento hospitalar receberam o adicional noturno na razão de 20% dos vencimentos; em setembro de 2020, sem qualquer processo administrativo, contraditório ou defesa, suprimiu-se ilegalmente a percepção de tal adicional, reduzindo-lhes a remuneração; (b) tal ato se deu dentro do período de três meses que antecedem o pleito até a posse dos eleitos, o que é vedado nos termos do art. 73, V, Lei 9.504/97; (c) há negativa de prestação jurisdicional, sendo nula a sentença, porque deixou de abordar a questão da violação ao contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF), de indispensável observância quando há repercussão na esfera de direitos individuais dos servidores, agindo o poder público de forma arbitrária e inquisitiva em dissonância com o Estado Democrático de Direito; invoca julgados do STJ; também deixou de abordar a questão da vedação do art. 73, V, Lei 9.504/97 à supressão de tal vantagem; invoca julgados do TSE; o julgamento é nulo quando não enfrenta toda a matéria necessária, por violação aos artigos 5º, XXXV e LV, 93, IX, ambos da CF, 489, § 1º, IV e VI e 1.022, parágrafo único, II, ambos do CPC; invoca julgados do STJ; caso não acolhida a preliminar e se entenda que a causa está em condições de julgamento, (d) sustenta que há direito líquido e certo, sendo abusivo e ilegal o ato; invoca doutrina; embora a súmula 473 do STF permita a anulação de atos administrativos, por autotutela da administração pública, é necessário prévio processo administrativo; invoca julgados do STJ; a simples cientificação da decisão não respeitou o devido processo administrativo; receberam por mais de 10 anos tal gratificação com base no salário básico; não houve publicidade do ato; (e) há vedação pela lei eleitoral da supressão da vantagem, três meses antes do pleito até a posse dos eleitos; são servidores públicos municipais e o pleito foi municipal; invoca julgados TSE; o prefeito municipal buscou angariar simpatia do eleitorado ao tratar a questão como corte de privilégios; deve ser remetida cópia integral dos autos ao Ministério Público Eleitoral; alega improbidade administrativa e abuso de poder a comprometer a lisura do processo eleitoral. Requer o provimento do recurso com o pagamento do adicional, inclusive retroativamente. Contrarrazões a impugnar as razões recursais e a pugnar pelo não provimento do recurso.Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.É o relatório.

II. VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.A arguição de negativa de prestação jurisdicional e nulidade da sentença não comporta acolhimento.Ainda que maneira sucinta, a sentença tratou das questões alegadas, entendendo pela suficiência da cientificação prévia e pela ausência de relação com o período vedado do art. 73 da Lei 9.504/97.Ademais, tais questões serão oportunamente tratadas com o mérito recursal.Assim, rejeita-se a preliminar. No mérito, assiste parcial razão aos apelantes.Consta que os apelantes são enfermeiros, técnicos ou auxiliares de enfermagem de pronto atendimento hospitalar municipal, que percebiam adicional noturno de forma automática, à base de 20% das horas normais, considerada a jornada das 19 às 7 horas; a Administração Pública, em 14.7.2020, determinou que o pagamento de tal adicional não mais seria feito de forma automática a partir de agosto de 2020, mas com base nas horas noturnas efetivamente trabalhadas, as quais se situam entre 22 e 5 horas (mov. 71.1); há declaração de 7.10.2020 firmada pela Diretora do Pronto Atendimento de que cientificou tal alteração pessoalmente a todos os servidores que trabalham no período noturno, bem como por grupo de WhatsApp do qual todos participam em 15.7.2020.Preconiza o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Mateus do Sul, no que pertine:
Art. 48. A lei do plano de carreiras fixará a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores, observado o disposto na legislação; # 1º A remuneração do trabalho noturno será superior em vinte por cento à do diurno;(...)
Art.
61.
Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidos aos servidores:
(...)IV – adicional noturno;(...)
Art.
67. O adicional noturno será remunerado com acréscimo de vinte por cento (20%) em relação à hora normal de trabalho e será permitido para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.
Estabelece a Lei 9.504/97, no que releva:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...)V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;(...)
O ato impetrado data de 14.7.20, ao passo que as eleições municipais daquele ano ocorreu excepcionalmente em 15.11.20, conforme Emenda Constitucional 107 em vigor a partir de 3.7.20, portanto não se enquadrando no trimestre anterior vedado pela lei eleitoral. Colhe-se que à edição do ato impetrado, de interrupção do pagamento do adicional noturno de forma automática com base nas horas normais, sendo a jornada das 19 às 7 horas, pressupôs-se que a vantagem era paga todo mês independentemente das horas efetivamente trabalhadas em período noturno e das faltas dos servidores ao serviço; o período noturno seria das 22 às 5 horas.Com efeito, não se tratou simplesmente de se retificar suposto equívoco no modo de pagamento da vantagem, mas também de se considerar que houve cometimento de irregularidades pelos servidores, alterar-se a compreensão sobre a extensão do período noturno aplicável àqueles servidores públicos municipais e consequentemente suprimir-se, conquanto parcialmente, vantagem que lhes foi paga por muitos anos pela Administração Pública, a implicar redução remuneratória. Contudo, a Administração Pública limitou-se a comunicar aos servidores sobre a implantação do ato, com antecedência de uma quinzena, por meio verbal e mensagem de WhatsApp, sem lhes garantir qualquer direito de manifestação.Na espécie, a ausência do devido processo administrativo antes da invasão à esfera patrimonial dos servidores contrasta com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.A propósito, confiram-se precedentes específicos do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por servidor público contra a redução dos proventos de aposentadoria, sem que lhe fosse garantido o direito ao devido processo legal e em desconformidade com o ato de aposentadoria, que lhe garantiu a integralidade e a paridade de vencimentos.2. A Corte de local negou a pretensão da parte interessada ao afirmar que, limitando-se "à correção de manifesto erro material e não a supressão de direito, entendo lícita a conduta da autoridade coatora, no sentido de resguardar o erário e corrigi-la, no exercício do poder de autotutela, revelando-se desnecessária a previa instauração de processo administrativo".3. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF.4. Precedentes do STJ: RMS 58.008/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2018; AgRg no RMS 44.347/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2016; AgRg no REsp 1.494.749/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/2/2015; AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/6/2019.5. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no RMS 55.909/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 26/05/2021)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE SANTA CATARINA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O STJ perfilha entendimento de que a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório (AgRg no REsp. 1.432.069/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.4.2014).2. Agravo Interno do ESTADO DE SANTA CATARINA a que se nega provimento.(AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM, PELA ADMINISTRAÇÃO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório" (STJ, AgRg no REsp 1.432.069/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/04/2014). No mesmo sentido: STJ, MS 11.249/DF, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 03/02/2015; REsp 1.207.920/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/09/2014; MS 19.579/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/11/2013.II. Nesse contexto, encontrando-se o acórdão recorrido em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal, não merece prosperar a irresignação recursal, ante o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".III. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 747.072/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 10/11/2015)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SUPRESSÃO DE VANTAGEM.NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O STJ perfilha entendimento no sentido de que a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1432069/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014)
No mesmo sentido, já decidiu esta C. Câmara:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE E COBRANÇA. SERVIDORAS PÚBLICAS ESTADUAIS. OCUPANTES DOS CARGOS DE AGENTE PROFISSIONAL, ASSISTENTE SOCIAL E PSICÓLOGAS. REDUÇÃO E SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SAÚDE – GAS INSTITUÍDA PELO DECRETO ESTADUAL Nº 3.642/2004. VANTAGEM PECUNIÁRIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEI Nº 13.666/2002, QUE INSTITUIU O QUADRO PRÓPRIO DO PODER EXECUTIVO DO ESTADO DO PARANÁ – QPPE. AUSÊNCIA DE MOTIVOS E REGULAMENTAÇÃO PARA A REDUÇÃO/SUPRESSÃO DO ADICIONAL NOS CONTRACHEQUES DAS SERVIDORAS. ILEGALIDADE DO ATO PELO ESTADO DO PARANÁ. CONFIGURAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SEJAM OBSERVADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA COMO CONDIÇÃO PARA REDUÇÃO/SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS OBSERVADO. EXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE AS VERBAS. DETERMINAÇÃO PARA QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA SEJA PELO IPCA-E. JUROS DE MORA PELOS ÍNDICES DA CADERNETA DE POUPANÇA. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APLICABILIDADE DO ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Apesar de o Estado possuir a discricionariedade para reduzir ou suprimir qualquer gratificação, baseado em juízo de conveniência e oportunidade, deve haver respaldo legal para regulamentar tais atos.2 - O poder de autotutela não é absoluto. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento pacificado sobre a impossibilidade de supressão de gratificação sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando do ato já se originaram efeitos concretos.3 – “(...) 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a administração pública pode rever seus atos ilegalmente praticados, entretanto, se de tais atos já decorreram efeitos concreto, seu desfazimento deve ser precedido de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973”(STF - RE 4273715 AgR/DF – PRIMEIRA TURMA – Rel. MinistroRoberto Barroso – Dje: 22/06/2017).APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.(TJPR - 5ª C.Cível - 0002921-39.2012.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR NILSON MIZUTA -
J. 02.10.2018)
É preciso ressaltar, porém, que a invalidação do ato impetrado não deve constituir salvo-conduto à prática de ilegalidades no pagamento dos adicionais noturnos, retroativo ou contemporâneo até a edição de novo ato administrativo precedido do devido processo administrativo, impondo-se a observância da estrita legalidade quanto à efetiva prestação dos serviços pelos apelantes no período noturno previsto em lei aplicável.Nesses termos é que se concede parcialmente a segurança, para se invalidar o ato impetrado que suprimiu o pagamento do “adicional noturno automático” pela ausência do devido processo administrativo e determinar que os pagamentos retroativos da vantagem desde a data da impetração, e contemporâneos até a edição de novo ato administrativo precedido do devido processo administrativo, ocorram mediante observância da estrita legalidade e da efetiva prestação de serviços no período noturno.
CONCLUSÃO
Nestes termos, voto por conhecer e parcialmente conceder a segurança para invalidar o ato impetrado que suprimiu o pagamento do “adicional noturno automático”, pela ausência do devido processo administrativo prévio, e determinar que os pagamentos retroativos da vantagem desde a data da impetração, e contemporâneos até a edição de novo ato administrativo precedido do devido processo administrativo, ocorram mediante observância da estrita legalidade e da efetiva prestação de serviços no período noturno pelos servidores. Diante do provimento do recurso, inverto os ônus de sucumbência ao apelado, sem arbitramento de honorários por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.