Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I. RELATÓRIO:Cuida-se, na origem, de mandado de segurança, impetrado em 23/12/2019 por AUTO POSTO TÚLIO LTDA., em face de atos potencialmente praticados pelo DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA DO ESTADO DO PARANÁ, sendo parcialmente concedida a segurança (mov. 69.1-1ºG), “... para reconhecer a ilegalidade em relação às alíquotas do ICMS incidente sobre a energia elétrica e declarar o direito da impetrante à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente”, condenando a parte impetrante e o Estado do Paraná ao pagamento, cada um, de metade das custas e das despesas processuais, sem condenação em verba honorária (Lei n.º 12.016/2009, art. 25 e Súmulas 512/STF e 105/STJ).Extrai-se da sentença o seguinte relato dos atos processuais:“AUTO POSTO TULIO LTDA, acostando documentos à inicial, impetrou “MANDADO DE SEGURANÇA” em face de ato supostamente coator realizado pelo DIRETOR DA COORDENAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL DO PARANÁ. Relatou, em síntese, ser sociedade empresária, consumindo uma quantidade considerável de energia elétrica para suas atividades, razão pela qual recolhe ICMS na condição de contribuinte de fato. Apontou que referidos serviços são tributados pelo ICMS com uma alíquota de 29%, conforme art. 14, V, “a”, da Lei Estadual n° 11.580/96 e art. 17, IV, “a”, do RICMS/PR, o que configuraria tratamento diferenciado e discriminatório em relação à alíquota ordinária, aplicada aos demais produtos e serviços em geral, que seria de 18%. Alegou ainda que, nessa operação, o Fisco Estadual vem incluindo na base de cálculo do imposto as Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), o que entende violar a lei e a Constituição Federal, por se tratar de encargo não tributável. Afirmou que o ICMS só pode incidir sobre a mercadoria adquirida, sendo, no caso, a energia elétrica, não sendo fato gerador do imposto qualquer encargo cobrado sobre a operação. Acrescentou que o ICMS vem sendo cobrado também sobre a potência contratada não utilizada, o que igualmente não configura transferência de mercadoria. Sem pedido liminar, requereu a concessão de segurança para impedir a exigência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), sobre custos com perda de energia e sobre a potência contratada e não utilizada, pagas no consumo de energia elétrica, a redução da alíquota e o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. O Estado do Paraná solicitou o ingresso no feito e apresentou defesa (seq. 31), arguindo preliminarmente a necessidade de suspensão do feito para aguardar o julgamento do IRDR n° 1.537.839-9 e a impossibilidade de efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança. No mérito, defendeu a incidência do ICMS sobre a totalidade dos valores pagos pelos consumidores nas faturas de energia elétrica, em razão da reestruturação do setor energético brasileiro. Sustentou que, no cenário atual, a geração e a distribuição da energia elétrica são operacionalizadas por empresas distintas, justificando a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do imposto. Quanto à alíquota cobrada, afirmou inexistir violação aos princípios tributários elencados, por caber ao Estado a fixação da alíquota, sendo facultativa a observância da seletividade em relação ao ICMS. Discorreu acerca dos consectários legais de eventual compensação e pugnou, ao final, pela denegação da segurança. Informações prestadas pela autoridade coatora (seq. 32.2). O Ministério Público deixou de opinar (seq. 38). O feito foi suspenso até julgamento do IRDR n° 1.537.839-9 e do REsp n° 1.699.851/TO (seq. 47). O Superior Tribunal de Justiça informou o julgamento do Tema n° 986 (seq. 60). A parte autora manifestou interesse no prosseguimento do feito (seq. 66). (...).” (mov. 69.1 – 1ºG).
Intimado acerca da sentença em 04/11/2024 (mov. 73-1ºG), o ESTADO DO PARANÁ apelou, na mesma data, sustentando e requerendo, em resumo (mov. 74-1ºG) que há decadência do termo para impetração do mandado de segurança, por ter sido impetrado em face de lei (norma em tese) que data de 2008, teve o prazo de 120 (cento e vinte) dias extrapolado. Subsidiariamente, pleiteou a suspensão do feito até julgamento do Tema 1273/STJ. Ainda, alega que a sentença atribui efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, o que é vedado pela Súmula 271 do Supremo Tribunal de Justiça. Pugna, assim, pelo provimento da presente apelação para reconhecer a decadência para impetração do mandado de segurança ou, subsidiariamente, reformar a sentença para afastar a condenação do Estado à restituição do indébito anterior à impetração.Dispensado o recolhimento de preparo recursal.Os impetrantes, a seu turno, intimados quanto à sentença em 11/11/2024 (mov. 73-1ºG), deixaram transcorrer in albis o prazo recursal, sem interposição, assim como, intimados, não apresentaram contrarrazões ao apelo (movs. 79/81-1ºG).Os autos foram remetidos a este Tribunal, vindo-me distribuídos por sorteio (mov. 3.1).Colheu-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, por meio de pronunciamento do Procurador de Justiça Ciro Expedito Scheraiber, pelo conhecimento e desprovimento do recurso voluntário e pela confirmação da sentença, em reexame necessário (mov. 15.1).Diligenciou-se a atualização da autuação, ao fim de constar o Reexame Necessário conhecido de ofício, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009 (movs. 19 e ss.).É o relatório.

II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) quanto intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço o recurso de apelação.Quanto ao Reexame Necessário, conhecido de ofício, conforme decisão de mov. 19.Quanto ao recurso voluntário, apresentado pelo Estado do Paraná, voto pelo seu desprovimento, conforme razões que a seguir exponho.Sustenta, inicialmente o apelante o descabimento da impetração de mandado de segurança contra lei em tese e a decadência do direito de impetração.Sem razão.A jurisprudência e doutrina já definiram a possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo quando presente a ameaça de cobrança de tributo ilegal, sem que haja confusão, contudo, com o mandado de segurança contra lei em tese, que é situação vedada pela Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe mandado de segurança contra a lei em tese”.Veja-se a explicação de HUGO DE BRITO MACHADO e a diferenciação de ambos os tipos de mandado de segurança:“O contribuinte tem o prazo de 120 dias, a contar da ciência do ato de cobrança do tributo que considera indevido, para impetrar mandado de segurança. Não está, porém obrigado a esperar que se concretize a cobrança. Pode impetrar o mandado de segurança preventivo, diante da ameaça de cobrança de tributo ilegal, ou inconstitucional.Com efeito, o cabimento do mandado de segurança preventivo constitui ponto pacífico na doutrina e na jurisprudência. O que muita vez tem constituído obstáculo à sua concessão é o desconhecimento da distinção entre este e o mandado de segurança contra a lei em tese, que é, este, sim, inadmissível.O mandado de segurança deve ser considerado contra lei em tese se impetrado sem que esteja configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança. Diz-se que é contra a lei em tese precisamente porque a lei reguladora da situação não incidiu. Assim, se pretendo exportar determinado produto industrializado, e considero inconstitucional a lei que o definiu como semi-elaborado para ensejar a cobrança do ICMS, e por isso impetro um mandado de segurança contra essa cobrança, na verdade estou impetrando um mandado de segurança contra a lei em tese. Não tendo havido a exportação, a cobrança do imposto é simplesmente impossível, daí o descabimento da segurança.O mandado de segurança preventivo quando, já existente a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. É preventivo porque tende a evitar a lesão ao direito, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário. (...) O justo receio, a ensejar a impetração, decorre do dever legal da autoridade de fazer a cobrança. Não é razoável presumir-se que a autoridade administrativa vai descumpri o seu dever.”[1] (negritou-se)
Ainda, bastante elucidativo o acórdão proferido no julgamento do REsp nº 957.469/DF:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SERVIÇOS PRESTADOS PELOS PROVEDORES DE ACESSO A INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. LEI EM TESE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. NATUREZA PREVENTIVA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. 1. O mandado de segurança impetrado por prestadora de serviços de provimento de acesso à Internet, objetivando a abstenção de ato da autoridade coatora tendente à cobrança de ICMS sobre as aludidas atividades, ostenta caráter preventivo, não atraindo o óbice da Súmula 266/STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 2. Deveras, não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança impetrado contra lei em tese. Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada. 3. É cediço em abalizada sede doutrinária que: "Há quem entenda 'como lei em tese aquelas normas abstratas que, enquanto não aplicadas por ato concreto de execução, são incapazes de acarretar lesão a direito individual'. Na verdade, porém, a lei deixa de ser em tese no momento em que incide. No momento em que ocorrem os fatos na mesma descritos, e que, por isto mesmo, nasce a possibilidade de sua aplicação. Não é o ato de aplicar a lei, mas a ocorrência de seu suporte fático, que faz com que a lei possa ser considerada já no plano concreto. Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que ainda não incidiu. De outro modo, diz-se que há impetração contra lei em tese, se esta ocorre sem que esteja configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como ilegal, contra o qual se pede a segurança. Diz-se que a impetração é dirigida contra lei em tese precisamente porque, inocorrente o suporte fático da lei questionada, esta ainda não incidiu, e por isto mesmo não se pode falar em direito, no sentido do direito subjetivo, sabido que este resulta de incidência da lei. Aliás, contra a lei em tese descabe não apenas o mandado de segurança, mas toda e qualquer ação, salvo, é claro, a direta de controle de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. Inexiste prestação jurisdicional contra lei que não incidiu, pois a atividade jurisdicional caracteriza-se, exatamente, por desenvolver-se em face de casos concretos. Tais assertivas, todavia, devem ser entendidas em seus devidos termos. Uma norma pode ainda não haver incidido e, não obstante, existir uma situação concreta que torna iminente sua incidência, que virá a afetar um direito já em formação, ainda que não aperfeiçoado. Tem-se, pois, de distinguir as situações nas quais inexiste qualquer fato capaz de formar, ou de iniciar a formação do direito, cuja lesão é temida pelo impetrante, em face das quais a impetração há de ser considerada contra a lei em tese, daquelas outras situações nas quais já ocorreu o suporte fático da norma, ou já aconteceram fatos suficientes para indicar a formação daquele suporte fático. Assim, se apenas pretendo importar determinada mercadoria para a qual a alíquota do imposto de importação foi aumentada, e considero que o aumento se deu contrariando a Constituição, mas ainda não adquiri a mercadoria no exterior, não posso dizer que tenho um direito sob ameaça de lesão. Se impetro mandado de segurança, a impetração estará atacando a norma, em tese, que elevou a alíquota do imposto. Por outro lado, se já adquiri a mercadoria, e especialmente se a mercadoria já foi remetida para o Brasil, já estou diante de fatos dos quais inexoravelmente decorrerá o fato imponível. Já posso, portanto, impetrar o writ, em caráter preventivo. Para ensejar a impetração preventiva, portanto, não é necessário esteja consumada a situação de fato sobre a qual incide a lei questionada. Basta que tal situação esteja acontecendo, vale dizer, tenha tido iniciada a sua efetiva formação. Ou pelo menos que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorre o fato gerador do direito cuja lesão é temida. Especificamente em matéria tributária, para que se torne cabível a impetração de mandado de segurança preventivo, não é necessário esteja consumado o fato imponível. Basta que estejam concretizados fatos dos quais logicamente decorra o fato imponível. Em síntese e em geral, o mandado de segurança é preventivo quando, já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal, tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito, já existente ou em vias de surgimento, mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção, contra a ameaça de lesão, está a reclamar do Judiciário." (Hugo de Brito Machado, in "Mandado de Segurança em Matéria Tributária", Ed. Dialética, 6ª Ed., São Paulo, 2006, págs. 255/257). 5. In casu, a impetrante, prestadora de serviço de provimento de acesso à Internet, impetrou mandado de segurança em desfavor do Diretor de Fiscalização em Estabelecimentos da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal, objetivando a abstenção de qualquer ato tendente à cobrança de ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à Internet. 6. A efetiva prestação dos aludidos serviços de valor adicionado, somada à freqüente cobrança de ICMS sobre essa atividade, fundamentam o justo receio do sujeito passivo de que a Administração Fiscal venha a praticar ato considerado ilegal, revestindo o mandamus de caráter preventivo. 7. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo Singular a fim de que seja apreciado o mérito do mandamus. (REsp 957.469/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 10/09/2009) – grifou-se.
No caso em apreço, evidente a existência de atos concretos, tanto pretéritos, quanto futuros, atingindo diretamente a empresa impetrante, que se sujeita ou está na iminência de se sujeitar às consequências da sua aplicação.Outrossim, o caráter preventivo do writ é evidenciado pelo pedido deduzido pela impetrante, no sentido de que lhe seja declarado o direito de desobrigar-se de recolher o “... ICMS sobre a “demanda de potência reservada”, sobre as taxas TUST e TUSD, e que corrija a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e serviços de telefonia, reduzindo-a a patamar compatível (entre as alíquotas já existentes, criadas por lei) com a essencialidade destes produtos e serviços;” (petição inicial, mov. 1.1-1ºG) - destaquei.Ademais, os documentos acostados aos autos originais demonstram uma situação concreta e objetiva que afeta sua esfera jurídica, viabilizando a utilização da via mandamental.O que se apresentou nos autos como prova do justo receio de ser cobrados pela alíquota especial foram faturas de energia elétrica, nas quais a alíquota incidente é de 29% e indicação do ato coator iminente que tendia à continuidade de sua aplicação.Afasta-se, assim, a alegação de impetração do mandado de segurança contra lei em tese.Ainda, tratando-se de obrigação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, entendo que o prazo de 120 dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, deve ser contado do último ato apontado como lesivo, o qual, em se considerando o caráter preventivo do presente writ, claramente não se escoou. Assim já decidiu o STJ:“(...) Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data da norma cujos efeitos são impugnados. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no RMS 22.577/MT /RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016. (...)”. (RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.) – grifou-se.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPETRAÇÃO QUE VISA A SUSTAR A RETENÇÃO DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES ATUAIS E DE TRATO SUCESSIVO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA, NA ORIGEM, POR FUNDAMENTOS EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAIS. (...) 4. Não há falar em decadência para a impetração do mandado em relações de trato sucessivo, no caso, a não-incidência de ICMS sobre operações interestaduais de petróleo e derivados. (...) 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 704.639/AP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006 p. 170) – grifou-se
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. ADEQUAÇÃO DO WRIT. PRAZO DECADENCIAL. 1. (...). 4. O Mandado de Segurança é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. 5. A mais recente jurisprudência do STJ admite que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade ativa para discutir a exigência de ICMS. 6. Inexiste decadência para impetração do writ preventivo, em relação à cobrança mensal do ICMS. 7. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1160776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 13/11/2009) – grifou-se.
No mesmo sentido vêm os precedentes desta Corte, do que ponho a exemplo:APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE CONCESSIVA DA ORDEM. INSURGÊNCIAS RECURSAIS. APELO DO ESTADO DO PARANÁ. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. DESCABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INAPLICABILIADE DO PRAZO PREVISTO PELO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/2009, AO CASO. APELO DO CONTRIBUINTE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PERTINÊNCIA. MEDIDA QUE NÃO GERA EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. REMESSA NECESSÁRIA. PRETENSÃO MANDAMENTAL RESPALDADA PELO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 745 (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC). IMPOSITIVA TRIBUTAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA PELA ALÍQUOTA DE 18% (DEZOITO POR CENTO), EM SUBSTITUIÇÃO À QUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO), DADA A PLENA APLICABILIDADE DO PRECEDENTE AO CASO EM COMENTO. APELO 01 CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO 02 CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (...) No que toca ao segundo ponto, cumpre observar o que segue. Consoante se dessume da simples leitura da petição inicial (ref. mov. 1.1), a impetração concerne à relação de trato sucessivo, de maneira que não há caducidade a ser reconhecida. Assim, inexistente qualquer prejudicial de mérito com aptidão para comprometer o julgamento, passa-se à análise do cerne da controvérsia. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0012220-48.2020.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA - J. 30.11.2022) - destaquei.
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – DECADÊNCIA AFASTADA – TEMA 745 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPERCUSSÃO GERAL - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA PREVISTA NO ARTIGO 14, INCISO V, “A”, DA LEI ESTADUAL N.° 11.580/1996 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS AO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO – 05.02.2021 – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 22.11.2021 – RESSALVA QUE NÃO ALCANÇA O IMPETRANTE – LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO – MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DA R. SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA, NOS TERMOS DO ARTIGO 10, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INOCORRÊNCIA – OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR APÓS A CONTESTAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.(...)Em que pese o reconhecimento da decadência pelo douto Juízo a quo, tratando-se de obrigação de trato sucessivo, renovada mês a mês, não há que se falar em escoamento do prazo de 120 dias previsto no artigo 23 da Lei 12.016/2009, tal como vem decidindo este Tribunal de Justiça reiteradamente.(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0009115-87.2021.8.16.0131 - Pato Branco -
Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES -
J. 28.11.2022) - destaquei.
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SEGURANÇA DENEGADA. FORMAL INCONFORMISMO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE UTILIZAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA ALEGADA EM CONTRARRAZÕES. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA ESPECIAL DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO). INCONGRUIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 745/STF. EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DE 2024, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS INTENTADAS ANTES DE 05.02.2021. MANDAMUS POSTERIORMENTE IMPETRADO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174.723/01) E DESTA CORTE. RECURSO NÃO PROVIDO.(...) Da decadênciaO pleito de decadência do direito de utilização de mandado de segurança, arguido em contrarrazões recursais, não comporta acolhimento. Isto porque se trata de obrigação de trato sucessivo, que se renova mês a mês e, consequentemente, o prazo de 120 (cento e vinte) dias, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, deve ser contado do último ato apontado como lesivo, o qual, em se considerando o caráter preventivo do writ, não se escoou.(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0038577-52.2021.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 22.08.2022) - destaquei.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRARRAZÕES. DECADÊNCIA DO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/09. INAPLICABILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) E DO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA DO PARANÁ. (...) Sustenta a parte agravada, incialmente, a decadência do direito, uma vez que a legislação tributária questionada pela contribuinte foi editada em 2015. Conforme o art. 23 da Lei 12.016/2009, “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Ocorre que a impetração em tela tem contornos nitidamente preventivos, já que se volta ao reconhecimento da inexigibilidade dos créditos referentes à diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações de venda a consumidores não contribuintes (ocorridas e futuras), o que afasta a decadência da espécie. (TJPR - 2ª C.Cível - 0029166-27.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO FERNANDES LIMA DALLEDONE -
J. 23.08.2021) - destaquei.
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA VERIFICADA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SÚMULA 628 STJ. CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÕES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E DECADÊNCIA AFASTADAS. MÉRITO. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. TESE 1.093/STF. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA PROSPECTIVA. DATA DO JULGAMENTO. CASO CONCRETO. AÇÃO AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA 1093. CASO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÕES EM CURSO”. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO NÃO RECOLHIMENTO DO DIFAL VERIFICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) Quanto aos temas preliminares (legitimidade passiva, cabimento da ação, decadência) registro que não houve divergência. Portanto, os fundamentos estão devidamente expostos no voto vencido. [Afasto, ainda, as alegações do Estado do Paraná de que a ação mandamental fora impetrada contra lei em tese e de decadência, já que o ato coator se caracteriza pela própria exigência do tributo, renovando periodicamente o prazo decadencial] - Voto Vencido; Des. VICENTE DEL PRETE MISURELLI. (...) (TJPR - 1ª C.Cível - 0026743-94.2021.8.16.0000 - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO -
J. 19.07.2021) - destaquei e esclareci entre colchetes.
Destarte, entendo que não cabe, aqui, se falar em ocorrência da decadência.Tampouco subsiste o pleito subsidiário de suspensão do processo até julgamento do Tema 1273/STJ.Ora. Não obstante seja certo que o Superior Tribunal de Justiça irá definir o marco inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, com o objetivo de impugnar obrigação tributária que se renova periodicamente quando do julgamento do Tema 1273, a determinação de suspensão de processamento se deu apenas quanto aos recursos especiais e agravos em recurso especial nos processos pendentes que versem sobre a questão delimitada.Adiante, alega o recorrente a inviabilidade de se atribuir efeitos patrimoniais pretéritos ao mandado de segurança, e que, segundo sustenta, “...tal providência implica utilizar a via estreita do mandado de segurança como substitutivo de ação cobrança.”.Novamente sem razão.Isso porque o impetrante postulou a compensação dos valores recolhidos indevidamente e, é pacífico o entendimento de que ‘O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária’ (Súmula 213/STJ).O enunciado da Súmula 213 do STJ foi reafirmado pela 1ª Seção daquela Corte no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1770495/RS:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021.) - destaquei.
Neste sentido, também, já se manifestou esta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ALEGAÇÃO DE INSURGÊNCIA CONTRA LEI EM TESE. WRIT QUE SE VOLTA CONTRA OS EFEITOS CONCRETOS DAS NORMAS INSTITUIDORAS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. IMPETRANTE QUE ALMEJA A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO, ADMITIDA PELA SÚMULA 213 DO STJ. RESTITUIÇÃO PERMITIDA NA VIA ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DE USO E CONSUMO OU DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. DESTINATÁRIO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. SITUAÇÃO DISTINTA DA TRATADA NO TEMA Nº 1.093/STF. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO TRAZIDOS PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO QUE JUSTIFIQUE A OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO PREENCHIDOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0063402-68.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 19.06.2023) – grifou-se.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. (1) RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. SEGURANÇA IMPETRADA CONTRA ATOS A SEREM PRATICADOS COM AMPARO NA LEI ESTADUAL. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. ALEGADA INADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PARCIAL ACOLHIMENTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DOS TRIBUTOS PAGOS NOS CINCO (5) ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SER VEICULADO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. POSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, SER FORMULADO PLEITO PARA RECONHECIDO DO DIREITO DE COMPENSAR O VALOR PAGO A MAIOR COM TRIBUTOS FUTUROS. PRESSUPOSTOS DO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL A SEREM EXAMINADOS PELO FISCO, QUANDO DO EXAME DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INSURGÊNCIA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL N.º 20.713/2021. RECURSO DO ESTADO DO PARANÁ PARCIALMENTE PROVIDO. (2) REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%, PREVISTA NO ART. 14, CAPUT, DA LEI 11.580/96. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ART. 155, §2º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REDUÇÃO PARA 18%. MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL NO STF (TEMA 745 – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA PARADIGMA, COM EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DE INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO (05/02/2021). MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 20/01/2021, OU SEJA, ANTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA ADI. APLICAÇÃO, AO CASO, DA TESE FIXADA NO TEMA 745/STF SEM QUALQUER RESSALVA. SENTENÇA CONFIRMADA, NESTA PARTE, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PARANÁ PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000213-41.2021.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO -
J. 08.04.2024) – grifou-se.
Em resumo: a ação mandamental é via adequada ao contribuinte para a busca do direito à compensação de valores cobrados indevidamente, direito este que é condicionado à comprovação e efetivação junto à autoridade fiscal.Via de consequência do quanto exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Apelação do ESTADO DO PARANÁ.Passo então ao necessário reexame da sentença.Em sede de reexame necessário, verifico que nenhuma alteração merece a decisão no tocante ao mérito, cabendo, contudo, sua complementação a fim de que sejam fixados os consectários legais que incidirão sobre os valores indevidamente cobrados.Explico.No mérito, cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) pagas pelo consumo de energia elétrica e sobre a potência de demanda contratada e não utilizada, assim como a possível inconstitucionalidade da alíquota do ICMS sobre a energia elétrica prevista na legislação estadual.No tocante à demanda contratada e não utilizada acertada a conclusão posta em sentença já que, de fato, das faturas anexadas com a inicial do writ vê-se que não houve incidência de ICMS sobre a parte da demanda não utilizada. Ademais, como bem pontuou o juízo singular, a autora “deixou de comprovar a incidência de ICMS sobre demanda de energia não utilizada, custos com perda de energia ou dissimulação de tarifas, não sendo possível identificar qualquer cobrança nesse sentido nas faturas juntadas com a inicial.”.Igualmente correta a decisão singular quanto à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.A questão posta em debate foi objeto de discussão pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, em sede de recurso repetitivo, que, em recente julgamento de 29/05/2024, fixou, por unanimidade, a seguinte tese:“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”.
Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, pacificando a questão em razão do caráter vinculativo do acenado precedente qualificado (artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil).No mais, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça, após a definição do tema repetitivo, deliberou pela modulação dos efeitos da decisão, o qual se deu nos seguintes termos:1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Publicada em 29/05/2024.
E, embora houvesse embargos de declaração opostos com o intuito de discutir a modulação dos efeitos, verificou-se do site do Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração foram rejeitados, não alterando o mérito do julgado.Ainda que os recursos que deram origem ao Tema nº 986/STJ não tenham transitado em julgado até o momento, desnecessária a suspensão do feito, já que o Superior Tribunal de Justiça se alinha ao Supremo Tribunal Federal ao entender que o julgamento de precedente autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. Cito:AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal proferiu entendimento no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário daquela Corte autoriza o imediato julgamento dos processos com o mesmo objeto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma. 2. A discussão foi sobre a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, nas hipóteses em que o trabalho foi prestado em período anterior à Lei n. 9.032/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial com data de início posterior a essa legislação. Inexistência de repercussão geral - Tema 943/STF. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp: 1520680 RS 2015/0021530-7, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/04/2018, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/04/2018)
Logo, despiciendo o aguardo do trânsito em julgado do precedente vinculante, em razão do entendimento de que a tese firmada em recurso especial repetitivo deve ser imediatamente aplicada, inclusive a casos que tramitavam antes de firmada a jurisprudência.Ainda, consoante anteriormente destacado, em virtude da fixação de precedente emanado pelo Superior Tribunal de Justiça e em atenção ao artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil que determina que os juízes e tribunais observarão “os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos”, tem-se a necessidade de observância ao precedente vinculante.No caso em tela, vê-se que o mandado de segurança originário foi proposto posteriormente ao marco estabelecido pelo STJ - em 23/12/2019 – e, tampouco obteve a impetrante a antecipação da tutela, visto que sequer houve pedido liminar, de modo que não está abrangido pelo benefício da modulação proposta.Desse modo, não há direito líquido e certo da impetrante a amparar sua pretensão, pelo que a denegação da ordem de segurança é medida que se impõe.Nesse sentido, é a recente jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Paraná:APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. NÃO ACOLHIMENTO. CONSUMIDOR QUE POSSUI LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DA DEMANDA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MÉRITO. PROVIMENTO. APLICABILIDADE DO TEMA Nº 986 DO STJ. “A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD), QUANDO LANÇADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL (SEJA ELE LIVRE OU CATIVO), INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, § 1º, II, 'A', DA LC 87 /1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.” PRECEDENTE VINCULANTE, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ART. 927, III DO CPC. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CASO EM ANÁLISE QUE SE ADEQUA AO ITEM “B” DA TESE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA OU DE EVIDÊNCIA NO FEITO EM PRIMEIRO GRAU, TAMPOUCO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DESDE 2017. DEMANDA PROPOSTA EM JULHO DE 2022. APELADOS QUE NÃO SE BENEFICIAM DA MODULAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0005564-96.2022.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK -
J. 09.12.2024) – grifou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) – RECURSO ESPECIAL 1.692.023/MT, SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS (TEMA 986) – TUTELA LIMINAR REVOGADA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0042951-95.2017.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS -
J. 02.12.2024) – grifou-se.
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUST E TUSD. SENTENÇA RECORRIDA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA, AMPARADA NO TEMA 986/STJ.1. PRELIMINAR. PLEITO PELA SUSPENSÃO DA DEMANDA, IMPOSSIBILIDADE. TEMA 986/STJ. TESE SUPERIOR PROFERIDA E COM ACÓRDÃO PUBLICADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE MODIFICAR O MÉRITO DO TEMA, MAS APENAS A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO DO ART. 1040, INCISO III, DO CPC. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO DA DEMANDA. APLICAÇÃO DO TEMA N. 986/STJ. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL COM COMPETÊNCIA DO STJ. ANÁLISE DO PRESENTE CASO QUE EVIDENCIA A IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE TUTELA LIMINAR DEFERIDA NO CURSO DO PROCESSO. SENTENÇA QUE SE MOSTRA CORRETA. MANUTENÇÃO DO ICMS COM BASE DE CÁLCULO NAS TUST E TUSD. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. STJ - Tema nº 986 - “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002577-19.2016.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 02.12.2024) – grifou-se.
Assim, à força do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 986, sob a técnica dos recursos repetitivos, de observância imperativa pelos Tribunais, na forma do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, tenho que a sentença, estando em conformidade com o entendimento das Cortes Superiores, assim como com a jurisprudência das Câmaras especializadas em direito tributário deste Tribunal, deve ser integralmente mantida nesse ponto.Acertada, também, a conclusão da sentença quanto à inconstitucionalidade da regra estadual que estabelece alíquotas superiores à geral fixada para o ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica.A questão foi objeto de análise e recente decisão pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar o tema sob a sistemática da repercussão geral no julgamento do RE 714.139/SC, alterou a jurisprudência até então dominante, fixando a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" - STF. Plenário. RE 714.139/SC, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. (repercussão geral).
Posteriormente, em 18/12/2021, em continuidade de julgamento, por maioria, modularam os efeitos da decisão da seguinte forma:“Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.”- destacou-se.
Assim, fixou-se que a alíquota geral deve ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, exceto para as ações ajuizadas anteriormente a 05/02/2021. Na situação em apreço, tal qual consignado na sentença, verifica-se que o Mandado de Segurança foi ajuizado em dezembro de 2019, anteriormente ao marco fixado pelo STF: 05/02/2021, de modo que a tese deve ser-lhe aplicada imediatamente.Vale dizer: inválida a cobrança, pelo Estado do Paraná, da alíquota especial de 29% para o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica.Porém, merece alteração a r. sentença no ponto em que fixou que o recolhimento se dar sob a alíquota geral de 18%, conforme inciso VI, art. 14, da Lei Estadual nº 11.580/96, sem a observar a edição da Lei nº 21.850/2023, que passou a prever alíquota geral de 19,5% (dezenove e meio por cento) e de 19% (dezenove por cento) nas operações com energia elétrica, que já se encontrava em vigor quando da sua prolação em 30/10/2024.Com efeito, no Estado do Paraná, a alíquota para as operações em geral era, até a edição da Lei nº 21.850/2023, de 18% (dezoito por cento), nos termos da redação original do art. 14, VI, da Lei nº 11.580/1996: “Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: (...) VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias”.
Não obstante, após a vigência da Lei nº 21.850/2023, a alíquota geral passou a ser de 19,5% (dezenove e meio por cento), conforme se extrai do art. 14, VIII, da Lei nº 11.580/1996 e, nas operações com energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural, mencionada Lei expressamente dispôs que a alíquota do ICMS é de 19% (dezenove por cento): “Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: (...) VII-A - alíquota de 19% (dezenove por cento) nas operações com energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural”.(...) VIII - alíquota de 19,5% (dezenove vírgula cinco por cento) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com os demais bens e mercadorias”.
E, porquanto referida legislação passou a possuir efeitos a partir de 18/03/2024 (tendo em vista que foi republicada no DOE 11565 de 19.12.2023 - https://www.sefanet.pr.gov.br/dados/SEFADOCUMENTOS/107202321850.pdf), é certo que, a partir desta data, a alíquota aplicável à energia elétrica deve ser de 19% e não mais 18%.Ainda, consoante acima exposto e, como consequência do quanto fundamentado, com o acolhimento do pedido do impetrante, igualmente correta a declaração de seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior (diferença entre as alíquotas de 29% e 18%), no período de 5 anos que antecedem o ajuizamento da ação mandamental, bem como em seu curso, condicionado à comprovação e efetivação junto à autoridade fiscal.Consigno, aqui, que, em razão da omissão verificada na sentença ora em reexame, necessária a fixação dos consectários legais.Quanto aos índices aplicáveis para correção monetária e juros de mora, deve ser observado o mesmo critério utilizado pela Fazenda Pública na cobrança do tributo em atraso, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo (Tema 905) que fixou, dentre outras, a seguinte tese jurídica:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS. (...) 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (...) (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) - destaquei.
No particular, a Lei Estadual nº 11.580/96 prevê:Art. 37. Para os casos em que se exigir atualização monetária, utilizar-se-á a variação do valor do Fator de Conversão e Atualização Monetária - FCA, ou outro índice que preserve adequadamente o valor real do tributo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.Art. 38. O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, inclusive o decorrente de multas, será acrescido de juros de mora, correspondente ao somatório da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, ao mês ou fração, exceto quando garantido pelo depósito do seu montante integral, na forma da lei.(…)Art. 61. Aplicam-se aos demais tributos estaduais os critérios e coeficientes previstos nesta Lei: I - de atualização monetária, inclusive para fins de restituição de indébito; II - de cobrança de juros de mora.
Ainda, tratando-se de cobrança indevida de ICMS sobre energia elétrica, serviço prestado de forma reiterada, a correção monetária deve incidir a partir de cada pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ: Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
Aplica-se, então, a título de correção monetária, o FCA a partir de cada pagamento indevido do tributo até o trânsito em julgado da decisão. Quanto aos juros moratórios, o art. 38 da Lei Estadual nº 11.580/96 prevê a incidência da taxa SELIC para a cobrança do tributo em atraso, sendo este o índice a ser aplicado, a contar do trânsito em julgado da decisão, consoante entendimento das Súmulas 523 e 188, ambas do STJ. Veja-se: Súmula 523. A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
Ainda, cumpre ressaltar que, por englobar tanto os juros como a correção monetária, a SELIC deve ser aplicada isoladamente, consoante tese firmada no repetitivo nº 1.495.146/MG já mencionado acima.Dessa forma, para que os consectários legais estejam em consonância com as Súmulas e teses supramencionadas, os valores indevidamente pagos a serem compensados devem ser corrigidos monetariamente pelo FCA, desde a data de cada desembolso pelo contribuinte até o trânsito em julgado da decisão. Após, com o acréscimo de juros de mora (Súmula 188/STJ), incidirá tão somente a Taxa Selic, que engloba correção monetária e juros (art. 38 da Lei Estadual nº 11.580/96 e art. 3º da EC 113/2021).Outro não é o entendimento deste Tribunal:DECISÃO MONOCRÁTICA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA DE 29% (ART. 14, V, “A” DA LEI ESTADUAL 11.580/1996) – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE – NECESSIDADE DE REFORMA – TEMA 745 DO STF – – AJUIZAMENTO ANTES DE 05/02/2021 – ACOLHIMENTO DO PEDIDO COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO À UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 18% REFERENTE ÀS OPERAÇÕES EM GERAL
– REPETIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – ABRANGÊNCIA DOS DÉBITOS RELATIVOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – MONTANTE QUE DEVERÁ SER CORRIGIDO PELO FCA, DESDE O DESEMBOLSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO – APÓS, INCIDÊNCIA APENAS DA TAXA SELIC, QUE ENGLOBA JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – ARTS. 37 E 38 DA LEI ESTADUAL 11.580/1996 – ART. 3º DA EC 113/2021 – SÚMULA 188 DO STJ – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PEDIDOS INICIAIS PARCIALMENTE PROCEDENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004637-34.2018.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 22.03.2023) – grifou-se.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA PELA 1ª VICE PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESPECIAL FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 745 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC). POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO IMEDIATAMENTE AO CASO DOS AUTOS. AÇÃO DE ORIGEM PROPOSTA ANTERIORMENTE AO MARCO DE 05/02/2021, FIXADO PELO STF QUANDO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO QUE SE IMPÕE. ACÓRDÃO REFORMADO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, COM A PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS INICIAIS. RECONHECIMENTO DO DIREITO À INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 18%, REFERENTE ÀS OPERAÇÕES EM GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO RELATIVO AOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO E AO QUE FOI PAGO NO CURSO DO PROCESSO. MONTANTE A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO QUE DEVERÁ SER CORRIGIDO PELO FCA, DESDE CADA DESEMBOLSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO. APÓS, INCIDÊNCIA APENAS DA TAXA SELIC, QUE ENGLOBA JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTS. 37 E 38 DA LEI ESTADUAL 11.580/1996. ART. 3º DA EC 113/2021. SÚMULA 188 E TEMA 905 DO STJ. REDISTRIBUIÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000554-66.2017.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 21.03.2023) – grifou-se.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DO ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO NO JULGAMENTO DO RE N. 714.139/SC – ALÍQUOTA DE 29% (ART. 14, V, “A” DA LEI ESTADUAL 11.580/1996) – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE – NECESSIDADE DE REFORMA – TEMA 745 DO STF – ACOLHIMENTO DO PEDIDO COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO À UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 18% REFERENTE ÀS OPERAÇÕES EM GERAL
–
REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR COMPENSAÇÃO EM CONTA GRÁFICA – POSSIBILIDADE
– SÚMULA 213 DO STJ
– ABRANGÊNCIA DOS DÉBITOS RELATIVOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO E O QUE FOI PAGO NO CURSO DA AÇÃO MANDAMENTAL
– PRECEDENTES – MONTANTE QUE DEVERÁ SER CORRIGIDO PELO FCA, DESDE O DESEMBOLSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO
– APÓS, INCIDÊNCIA APENAS DA TAXA SELIC, QUE ENGLOBA JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
– ARTS. 37 E 38 DA LEI ESTADUAL 11.580/1996. ART. 3º DA EC 113/2021 – SÚMULA 188 DO STJ – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. PEDIDOS INICIAIS PARCIALMENTE PROCEDENTES – RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003126-92.2017.8.16.0179 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON -
J. 21.03.2023) – grifou-se.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGOS 371, II E 372, TODOS DO RITJ/PR. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTRARIA A TESE FIRMADA PELO STF NO RE Nº 714.139/SC (TEMA 745): “ADOTADA PELO LEGISLADOR ESTADUAL A TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM RELAÇÃO AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), DISCREPAM DO FIGURINO CONSTITUCIONAL ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS.” AÇÃO AJUIZADA EM 13/04/2004. ENQUADRAMENTO NA RESSALVA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS IMPOSTA PELA SUPREMA CORTE. AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA DE 27%, PARA POSSIBILITAR O RECOLHIMENTO DO ICMS PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. VIABILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO CORRIGIDA MONETARIAMENTE PELOS MESMOS CRITÉRIOS UTILIZADOS NA COBRANÇA DO TRIBUTO. ART. 37 E 38 DA LEI Nº 11.580/96. APLICAÇÃO DA FCA E, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, DA TAXA SELIC. CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/2021. REDISTRIBUIÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.RECURSO ADESIVO PREJUDICADOJUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004791-43.2004.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 23.02.2023) – grifou-se.
Em conclusão: voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso voluntário interposto pelo Estado do Paraná, assim como, em Reexame Necessário, confirmar parcialmente a sentença, com complementação apenas quanto à alíquota aplicável a operações de energia elétrica após a vigência da Lei nº 21.850/2023 e quanto aos consectários legais, ora fixados.