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Processo:

I. RELATÓRIO:Em 31.10.2016, EDITORA POSITIVO LTDA (atualmente EDITORA APRENDE BRASIL LTDA), executada na Execução Fiscal nº 0005190-91.2016.8.16.0185, ajuizou os presentes embargos à execução para que fosse reconhecida a ilegalidade dos Autos de Infração nº 313.829 (exercício 2011 – base de cálculo de R$ 8.910,80), 313.846 (exercício 2012 – base de cálculo de R$ 2.900,00), 313.852 (exercício 2013 – base de cálculo de R$ 6.106,80), 313.856 (exercício 2014 – base de cálculo de R$ 631.952,54) e 313.859 (exercício 2015 – base de cálculo de R$ 599.206,92) que embasam a CDA nº 3.309/2016 de ISS-FONTEI no valor total de R$ 117.426,64 (com juros e multa).As alegações foram as seguintes:
não há individualização do inciso a que a empresa se subsome para atrair a responsabilidade tributária, o que impediria sua defesa e ensejaria o reconhecimento da nulidade da CDA, pois o tributo de ISS, segundo o MUNICÍPIO DE CURITIBA, não teria sido recolhido na fonte quando dos pagamentos feitos a centenas de profissionais autônomos, o que ensejaria a responsabilidade da EDITORA POSITIVO LTDA pelo recolhimento, conforme art. 7º e 8º, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, sem citar o inciso;
Não há fato gerador do ISS porque a atividade tributada se refere à cessão de direitos autoriais de ilustrações, textos e questões para livros didáticos e literários, o que não caracteriza prestação de serviço conforme interpretação do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, art. 150, inciso I, da Constituição Federal, e inexistência de previsão no art. 1º e lista da Lei Complementar Federal nº 116/2003 (Lei do ISS), e art. 2º e Anexo I, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001 (Código Tributário Municipal);
Ilegalidade de inclusão na base de cálculo do ISS de valores de adiantamento de despesas com viagens, alimentação e transporte para a execução de serviços de palestras, treinamentos e cursos ministrados fora de Curitiba por profissionais contratados pela Embargante, pois são de responsabilidade da EDITORA POSITIVO LTDA e não integram o preço da prestação do serviço, sob pena de afronta ao art. 7º, da Lei Complementar Federal nº 116/2003, art. 13, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, e art. 156, inciso III, da Constituição Federal;
Em relação aos recibos de palestras e contratos de organização de eventos, inexistência de obrigação de retenção de ISS pela EDITORA POSITIVO LTDA porque os serviços foram prestados fora do MUNICÍPIO DE CURITIBA e, portanto, fora da competência da municipalidade ora embargada, sob pena de ofensa ao art. 3º e 4º, ambos da Lei Complementar Federal nº 116/2003, e art. 156, inciso III, e art. 146, incisos II e III, alínea “a”, ambos da Constituição Federal.

Foi dado à causa o valor de R$ 126.920,86 (cento e vinte e seis mil, novecentos e vinte mil reais e oitenta e seis centavos), que corresponderia ao valor atualizado do débito (cf. mov. 17.1 do 1º grau).Os embargos foram recebidos com a atribuição do efeito suspensivo (cf. mov. 34.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA apresentou contestação e afirmou que a autuação foi realizada em razão da obrigação de retenção na fonte quando se toma serviços de profissionais autônomos não cadastrados no MUNICÍPIO DE CURITIBA, conforme art. 8º, inciso II, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001. Assim, o ente público entende que, se não foi comprovado o cadastro de nenhum dos autônomos relacionadas nas planilhas que compõem os autos de infração, o ISS é devido por responsabilidade tributária. Destacou, ainda, que (i) os documentos juntados com a inicial referem-se a apenas contratos de cessão de direitos autorais de alguns dos profissionais relacionados nas planilhas dos autos de infração, mas os recibos não fazem menção a contrato e data; (ii) dos contratos juntados, os quais são padrão, verifica-se que nas cláusulas relativas ao preço existem dois itens um indicando “preço pela elaboração” e outro “preço pela Cessão de Direitos”, comprovando que nem todos os serviços contratados referem-se à cessão de direitos autorais, pelo contrário, verifica-se que existiu uma prestação de serviço a ser realizada pelos profissionais autônomos (cf. mov. 42.1 do 1º grau).A autora impugnou a contestação (cf. mov. 45.1 do 1º grau).Deferida a produção de prova pericial, a EDITORA POSITIVO LTDA juntou aos autos documentos dos serviços que teria tomado dos autônomos, entre eles “Solicitação de Pagamento Através de RPA (Pagamento de Prestação de Serviço)” (cf. mov. 91.2), “Ordem de Compra” dos serviços” (cf. mov. 91.2), tela do sistema interno da empresa com “Invoice Query” e dados de pessoas física com a menção de “Recibo de Pagamento de Autônomo” (cf. mov. 91.3), “Relatório de Prestação de Contas” (cf. mov. 91.4), “Solicitação de Pagamento de Direito Autoral” (cf. mov. 91.4), “Prestação de Contas de Viagem” (cf. mov. 91.4), “Contrato de Encomenda de Ilustração com Cessão Onerosa e Definitiva de Direitos Patrimoniais de Autor” (cf. mov. 91.7 – fls. 17), “Contrato de Edição, Publicação, Comercialização e Distribuição” (cf. mov. 91.14), “Contrato de Encomenda e Edição de Obra Literária, com Cessão de Direitos Autorais e Outras Avenças” (cf. mov. 91.15), “Contrato de Encomenda de Projeto Gráfico com Cessão Onerosa e Definitiva de Direitos Patrimoniais de Autor” (cf. mov. 91.22), “Contrato de Prestação de Serviços Editoriais” (cf. mov. 91.25), “Contrato de Edição de Obra Literária por Prazo Determinado” (cf. mov. 91.34).Em 24.12.2019, o perito judicial e economista, Sr. Thyago Américo Schio, apresentou laudo pericial com as seguintes conclusões: (i) o ISS cobrado incidiu sobre contratos de cessão onerosa de direitos autorais; (ii) na base de cálculo do ISS foram incluídos valores relativos à adiantamento de despesas ou reembolsos; (iii) ainda, observando-se as cobranças que compõem a execução, constatase que há valores tributados derivados de serviços, como por exemplo, cursos, palestras, eventos, edições de textos e assessoria de informática (cf. mov. 95.1 do 1º grau).A EDITORA POSITIVO impugnou o laudo e pediu a complementação (cf. mov. 101.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA pediu a complementação do laudo (cf. mov. 99.2 do 1º grau).Foi apresentada complementação da perícia, sem alteração da conclusão (cf. mov. 107.1 do 1º grau).A EDITORA POSITIVO se manifestou mantendo a impugnação e discordância do laudo pericial, de forma que pediu que prevalecessem suas planilhas de mov. 101.2 e 101.3 com a indicação de base de cálculo de ISS no quantum de R$ 154.997,68, totalizando apenas R$ 7.749,88 de ISS devido à municipalidade (cf. mov. 113.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA reiterou a impugnação ao laudo pericial (cf. mov. 122.1 do 1º grau).A EDITORA POSITIVO também reiterou a impugnação (cf. mov. 123.1 do 1º grau).Em 20.08.2020, foi determinado pelo D. Juízo de Origem que a EDITORA POSITIVO apresentasse cópia do livro razão e diário e, após, nova análise deveria ser feita pelo perito (cf. mov. 125.1 do 1º grau).Em 23.09.2020, foi juntado pela EDITORA POSITIVO o Livro Diário de 2014 e 2015 (cf. mov. 128.1 do 1º grau).Em 07.12.2020, novamente o perito se manifestou nos autos apontando novos valores e ratificando que os “extratos de tela” não foram considerados porque não comprovam pagamentos (cf. mov. 140.1 do 1º grau).
A EDITORA POSITIVO pediu novos esclarecimentos do perito (cf.
mov. 154.1 do 1º grau).Em 10.05.2021, a EDITORA apresentou novos documentos (livro razão de 2014 e 2015) (cf. mov. 161 do 1º grau).O perito se manifestou ratificando o último laudo apresentado no mov. 140 (cf. mov. 163.1 do 1º grau).Em 30.09.2021, a EDITORA se manifestou indicando fato superveniente que interfere no julgamento do feito, qual seja, a fixação da tese no Tema nº 1.020, do Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu que “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória” (cf. mov. 171.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA se manifestou concordando com a última exposição do perito (cf. mov. 172.2 do 1º grau) e se manifestou sobre o Tema nº 1.020 entendendo que não se aplica ao caso porque “(...) estão em discussão serviços prestados fora do Município de Curitiba, conforme consta da própria inicial da autora” (cf. mov. 178.1 do 1º grau).Em 28.01.2022, a EDITORA pede nova perícia com base nos livros razões apresentados (cf. mov. 186.1 do 1º grau), o que foi deferido (cf. mov. 194.1 do 1º grau).Em 14.07.2022, o perito Thiago Américo Schio apresentou seu novo laudo complementar com as conclusões finais que ratificaram a última manifestação do perito no seguinte sentido: (i) os únicos documentos que não foram considerados válidos pela perícia foram os “extratos de tela”, pois no entender do perito, são insuficientes para comprovar os pagamentos; (ii) nos autos de infração 313.856, alicerçando-se na documentação disponibilizada à perícia, constatou-se que o valor total das cessões onerosas de direitos autorais foi de R$ 415.563,71 (página 73, anexo 4B2B), sendo que o valor total das receitas tributáveis constantes nos autos de infração foi de R$ 631.952,54 (página 1, anexo 4B2B). Já os valores tributados de adiantamento de despesas ou reembolsos totalizaram R$ 68.318,02 (página 79, anexo 4B2B). Quanto aos serviços, não houve alteração de valores, e portanto, prevaleceu o valor de R$ 2.000,00 (página 8, laudo 1, mov. 95.1 ou página 80 do anexo 4B2B). Somando-se os valores que possuem comprovantes dos pagamentos efetuados pelo embargante, chega-se à monta de R$ 479.507,23 (página 114, anexo 4B2B). Com efeito, não foi comprovado o pagamento no valor de R$ 152.445,31 (diferença entre R$ 631.952,54 e R$ 479.507,23) que compõe os autos de infração; (iii) nos autos de infração 313.859, alicerçando-se na documentação disponibilizada à perícia, constatou-se que o valor total das cessões onerosas de direitos autorais foi de R$ 580.659,62 (página 44, anexo 5B2B) sendo que o valor total das receitas tributáveis constantes nos autos de infração foi de R$ 599.206,92 (página 1, anexo 5B2B). Já os valores tributados de adiantamento de despesas ou reembolsos não foram alterados e totalizaram R$ 227,90 (página 3, laudo 1, mov. 95.6 ou página 45 do anexo 5B2B). Quanto aos serviços, o valor total tributado foi de R$ 1.094,00 (página 46, anexo 5B2B). Somando-se os valores que possuem comprovantes dos pagamentos efetuados pelo embargante, chega-se à monta de R$ 581.309,52 (página 68, anexo5B2B). Com efeito, não foi comprovado o pagamento no valor de R$ 17.897,40 (diferença entre R$ 599.206,92 e R$ 581.309,52) que compõe os autos de infração.
(cf. mov. 210.1 do 1º grau). A EDITORA se manifestou concordando parcialmente com o laudo e apontou que: 2.1. No Auto de Infração n° 313.856, se forem somados os direitos autorais de R$ 415.463,71 e os reembolsos de despesas no valor de R$ 68.318,02, e mais R$ 2.000,00 de serviços prestados fora de Curitiba, em Aparecida do Norte – SP, isso totaliza R$ 485.781,73 e não R$ 479.507,23. Logo, o saldo tributável seria de R$ 146.170,81 e não R$ 152.445,31, como informado no Mov. 210.1. 2.2. No Auto de Infração n° 313.859, se forem somados os direitos autorais de R$ 580.659,62, os reembolsos de despesas no valor de R$ 227,90 e R$ 1.094,00 de serviços prestados, isso totaliza R$ 581.981,52 e não R$ 581.309,52. Logo, o saldo tributável seria de R$ 17.225,54 e não R$ 17.897,40, como informado no Mov. 210.1 (cf. mov. 213.1 do 1º grau).No mesmo ato, comprovou-se que a EDITORA POSITIVO LTDA, que passou a se denominar como EDITORA APRENDE BRASIL LTDA no curso do processo (pois consta do seu Contrato Social o mesmo número de CNPJ da EDITORA POSITIVO, qual seja, o CNPJ nº 79.719.613/0001-33), foi incorporada pela GRÁFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA (cf. mov. 213.2, 213.3 e 213.4 do 1º grau).Foram apresentadas as alegações finais por ambas as partes (cf. mov. 221.1 e 222.1 do 1º grau).Em 15.06.2023, o D. Juízo de Origem julgou procedente os embargos “por ter o Município de Curitiba extrapolado a sua competência tributária, exigindo, no caso concreto, ISS devido a outros municípios, em razão do contido no art. 8º, inciso XIII, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001”, de forma que reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade dessas normas por afrontarem os arts. 146, inciso III, alínea “a” e 156, inciso III, ambos da Constituição Federal, e como consequência, anulou os autos de infração nº 313.829, nº 313.846, nº 313.852, nº 313.856, nº 313.859, encartados na CDA nº 3.309/2016, lavrados em desfavor da embargante (cf. mov. 236.1 do 1º grau).A sentença também condenou o MUNICÍPIO DE CURITIBA ao pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais sobre o valor atualizado da causa (valor da CDA de R$ 117.426,64, sem juros de mora e multa), estes definidos de acordo com os mínimos de percentuais previstos no art. 85, §3º, do CPC. Definiu-se, também, que os honorários deveriam ser atualizados a partir da sentença pelo IPCA-E, com juros de mora de 1% ao mês após o decurso de prazo do art. 100, §5º, da Constituição Federal para precatório, ou do prazo de 2 (dois) meses para RPV, nos termos do art. 535, §3º, inciso II, do CPC.Foram apresentados embargos de declaração pela empresa que foram acolhidos em parte, mas sem alteração do resultado (cf. mov. 253.1 do 1º grau).Novos embargos de declaração foram apresentados e foram acolhidas para corrigir erro material, mas sem alteração do mérito (cf. mov. 266.1 do 1º grau).Após, GRÁFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA, sucessora da EDITORA APRENDE BRASIL LTDA em razão de incorporação, interpôs o presente recurso de apelação em face da sentença de mov. 236, integrada pela decisão de embargos no mov. 253 e 266, e pede a reforma da sentença para que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados sobre o proveito econômico obtido, o que corresponde ao valor atualizado da CDA nº 3.309/2016, acrescido dos encargos (juro e multa) desde o ajuizamento até a data sentença e, a partir de então (15.06.2023), atualizado pelo IPCA-E até a apresentação dos cálculos pelo credor na fase de cumprimento de sentença, quando deveria iniciar a incidência da Taxa SELIC até a expedição do RPV e precatório. Subsidiariamente, pede que seja considerado o valor da causa atribuído aos embargos à execução fiscal: R$ 119.499,36, com atualização pelo IPCA-E desde novembro.2016 (Súmula nº 14, do STJ) até o cumprimento de sentença e, a partir daí, pela Taxa SELIC (cf. mov. 271.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (cf. mov. 276.1 do 1º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA também interpôs recurso de apelação pedindo a reforma da sentença para que se reconheça a legalidade da incidência do ISS, e o faz com o argumento de que (i) a tributação do serviço ocorre no local da sede do estabelecimento prestador; (ii) devem ser consideradas as conclusões do laudo pericial que confirmou a ausência de pagamento da quantia de R$ 152.445,31 do Auto de Infração 313.856 e R$ 17.897,40 do Auto de Infração nº 313.859; (iii) a embargante não comprovou o cadastro de nenhum dos autônomos relacionados nas planilhas que compõem os autos de infração; (iv) a embargante não comprovou que a tributação incidiu sobre a cessão de direitos autorais, pois os contrato juntados não possuem data de pagamento ou referência; (v) o lançamento do ISS foi realizado em razão da obrigação de retenção na fonte quando se toma serviços de profissionais autônomos não cadastrados no MUNICÍPIO DE CURITIBA (cf. mov. 240.1 do 1º grau).GRÁFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA apresentou contrarrazões pugnando (i) preliminarmente, pelo não conhecimento por ofensa ao princípio da dialeticidade porquanto a sentença se fundou unicamente no Tema nº 1.020, do STF, que não foi atacado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA; (ii) no mérito, pelo desprovimento em razão do Tema nº 1.020, do STF; (iii) pela fixação de honorários recursais.Os autos subiram a este Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio a este Relator (cf. mov. 3 do 2º grau).A D. Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso do MUNICÍPIO DE CURITIBA por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal e provimento do recurso da empresa (cf. mov. 12.1 do 2º grau).O MUNICÍPIO DE CURITIBA se manifestou sobre o princípio da dialeticidade e necessidade de conhecimento do recurso (cf. mov. 18.1 do 2º grau).Vieram conclusos.É o relatório.

II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:II.A. ADMISSIBILIDADE.Entendo presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) quanto intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso de apelação, nos termos do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Quanto à alegada ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, destaco que, para uma apelação ser conhecida, mostra-se fundamental o atendimento do art. 932, inciso III, do CPC, que exige a impugnação específica dos fundamentos da sentença, demonstrando-se os motivos de fato e de direito pelo qual deverá ser modificada:
“Art. 932. Incumbe ao relator: III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;”
Nesse sentido, expõe Humberto Theodoro Júnior1:
“Por dialética entende - se, numa síntese estreita, o sistema de pensar fundado no diálogo, no debate, de modo que a conclusão seja extraída do confronto entre argumentações empíricas, quase sempre contraditórias. Pelo princípio da dialeticidade exige-se, portanto, que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-os ao debate com a parte contrária.” (grifou-se)
No mesmo sentido, FREDIE DIDIER Jr. e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA:
“para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha determinados requisitos formais que a lei exige; que observe ‘a forma segundo a qual o recurso deve revestir-se’. Assim, deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a) apresentar as suas razões, impugnando especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 932, III, CPC)”2
In casu, a sentença anulou todos os autos de infração porque entendeu inexistir relação jurídico-tributária por terem sido lavrados fora da competência municipal contra a empresa (EDITORA) apontada como responsável tributária pelo ISS não recolhido, pois envolveriam serviços prestados por autônomos de outros municípios sem cadastro no Município de Curitiba (CPOM). Relacionou com fundamento jurídico para a decisão (i) o art. 3º e 6º, ambos da Lei Complementar nº 116/2003; (ii) art. 146, inciso III, alínea “a” e art. 156, inciso III, ambos da Constituição Federal; (iii) inconstitucionalidade do art. 8º, inciso XIII, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001; e (iv) o Tema nº 1.020, do STF.A partir desse contexto, entendo que houve impugnação específica dos fundamentos da decisão no presente recurso porque o MUNICÍPIO DE CURITIBA desenvolveu em suas razões de apelação a tese de que o laudo pericial comprovou a ausência de recolhimento do ISS em favor da municipalidade e a existência de contratos que indicam efetivamente a prestação de serviços por profissionais autônomos não cadastrados no município, o que teria correspondente legal no art. 8º, inciso II, do Código Tributário Municipal, e isso é suficiente para contrapor os argumentos do D. Juízo de Origem porque reafirma a competência do MUNICÍPIO DE CURITIBA prevista na legislação para recolhimento do ISS como responsável tributário:
(...)
Não desconheço que a municipalidade não cita o Tema nº 1.020, do STF; o art. 3º e 6º, ambos da Lei Complementar nº 116/2003; o art. 146, inciso III, alínea “a” e art. 156, inciso III, ambos da Constituição Federal; e o art. 8º, inciso XIII, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, mas é certo que ao fundamentar suas razões com a alegação de competência na legislação para cobrar ISS dos tomadores de serviços, o ente público trata do objeto litigioso e está impugnando a sentença porque trata do pressuposto que levou à decisão da sentença: a prestação do serviços no MUNICÍPIO DE CURITIBA, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade.Em conclusão: afasto a alegação de não conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.
II.B. MÉRITO.II.B.1. APELAÇÃO MUNICÍPIO DE CURITIBAO MUNICÍPIO DE CURITIBA alega que a tributação do serviço ocorre no local da sede do estabelecimento prestador e que devem ser consideradas as conclusões do laudo pericial que confirmou a ausência de pagamento da quantia de R$ 152.445,31 do Auto de Infração 313.856 e R$ 17.897,40 do Auto de Infração nº 313.859.Ademais, alega que a embargante não comprovou o cadastro de nenhum dos autônomos relacionados nas planilhas que compõem os autos de infração ou que a tributação incidiu sobre a cessão de direitos autorais, pois os contratos juntados não possuem data de pagamento ou referência.Por fim, aponta que o lançamento do ISS foi realizado em razão da obrigação de retenção na fonte quando se toma serviços de profissionais autônomos não cadastrados no MUNICÍPIO DE CURITIBA (cf. mov. 240.1 do 1º grau).Tem parcial razão.O MUNICÍPIO DE CURITIBA juntou aos autos o Processo Administrativo Fiscal (Protocolo nº 01-078597/2016) com a íntegra de todos os autos de infração onde consta o seguinte enquadramento legal e descrição dos fatos:
“o contribuinte (...) deixou de recolher o ISS devido, sob regime de retenção na fonte, de acordo com os artigos 7º e 8¿ da Lei Complementar nº 40/01 e alterações referente a serviços prestados por autônomos sem cadastro no Município de Curitiba”.


























Para ilustração, destaco o Auto de Infração nº 313.829 (Processo nº 01-078597/2016) porque as redações que se repetem nos demais autos de infração (cf. mov. 42.2 do 1º grau):

Conforme o mesmo PAF, os documentos que embasaram os lançamentos foram os inúmeros “Recibos de Pagamento” que comprovariam a tomada de serviços de pessoas físicas pela EDITORA POSITIVO LTDA, o que constituiria o ISS devido em 2011 (R$ 1.253,84 – AI 313.829), 2012 (R$ 367,44 – AI 313.846), 2013 (R$ 677,11 – AI 313.852), 2014 (R$ 60.563,11 – AI 313.856) e 2015 (R$ 52.110,98 – AI 313.859) (cf. mov. 42.2, 42.3, 42.4 e 42.5 do 1º grau).Em sua contestação, esclareceu o MUNICÍPIO DE CURITIBA que o lançamento foi realizado em razão da responsabilidade tributária prevista no art. 8º, inciso II, da Lei Complementar nº 40/2001, que dispõe sobre a responsabilidade do usuário ou fonte pagadora quando o prestador do serviço não possuir inscrição no cadastro fiscal do ente público, tal como constou expressamente da descrição dos fatos nos autos de infração (cf. mov. 42.1 do 1º grau):
Art. 8º. São responsáveis pela retenção na fonte e respectivo recolhimento:II - o usuário ou a fonte pagadora do serviço, pelo imposto devido por serviço prestado que resultar de trabalho pessoal do contribuinte quando este não apresentar comprovante de inscrição no cadastro fiscal;


























De início, portanto, vê-se que o D. Juízo de Origem cometeu um equívoco ao desconsiderar que o lançamento foi realizado com fulcro no art. 8º, inciso II, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, que trata de prestador (não de outro município)
sem cadastro fiscal, e pressupôs que se tratava do art. 8º, inciso XIII, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, que versa sobre prestador de serviço de outro município sem cadastro no Município de Curitiba, o que o levou o magistrado a aplicar o Tema nº 1.020, do STF, que impede município de exigir inscrição em cadastro local de prestador de serviço de fora do seu território.Destaco trechos da sentença para que se tenha clareza do pressuposto que partiu o D. Juízo de Origem (cf. mov. 236.1 do 1º grau):
(...)(...)(...)(...)
E destaco o art. 8º, inciso XIII, da LC nº 40/2001, que foi mencionado pelo D. Juízo de Origem, mas não foi aquele efetivamente utilizado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA no lançamento do tributo:“Art. 8º. São responsáveis pela retenção na fonte e respectivo recolhimento:XIII - o tomador de serviços, ainda que imune ou isento, quando o prestador emitir nota fiscal autorizada por outro Município e não estiver cadastrado na Secretaria Municipal de Finanças de Curitiba nos termos do § 6º deste artigo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.05), 4 a 6 (exceto os subitens: 4.17, 5.02, 5.03, 6.05 e serviços de hospitais, sanatórios, manicômios, casas de saúde e pronto-socorros) 8, 9 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 8.01, 9.01, 17.05 e 17.10), 18, 19 e 21 a 40) e subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.20, 7.21, 7.22, 11.03 e 12.13, todos constantes da Lista de Serviços anexa. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 73/2009) (Regulamentado pelo Decreto nº 1676/2010).” (grifou-se)
Portanto, como esclarecido anteriormente, o Fisco Municipal não partiu do pressuposto de que os prestadores de serviço são de outro município, mas de que os prestadores de serviço, de forma geral, não possuíam cadastro fiscal na municipalidade, o que atraia a responsabilidade da tomadora (EDITORA POSITIVO) em razão da subsunção ao art. 8º, inciso II, da LCM nº 40/2001. A alegação de que os prestadores de serviço eram de outro município, e que nessas localidades é que o ISS era devido, foi apenas uma das teses apresentadas na petição inicial e tão somente em relação a alguns dos serviços tributados com ISS pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA: recibos de contratos de palestras e contratos de organização de eventos. Vejam-se os termos da petição inicial (cf. mov. 1.1 do 1º grau):
(...)(...)
Delimitada esta discussão, cabe apontar que, de fato, há nos autos documentos comprovando que algumas pessoas físicas prestaram serviços em outros municípios, quais sejam:
CLAUDIA FERNANDA DOS SANTOS – serviço “cursos para professores de município conveniados ao Aprende Brasil” na cidade de Foz do Jordão/PR – no dia 12.07.2013 – valor de R$ 400,00 (cf. mov. 91.2 – fls. 1 do 1º grau);
CLAUDIO PASTRO – serviço de “ministério de uma palestra” na cidade de Aparecida do Norte/SP – no dia 22.07.2014 – valor de R$ 2.000,00 (cf. mov. 91.10 – fls. 9 do 1º grau);
DANIELLE PLACIDI DE BORTOLI ASSIRATI – serviço de assessoria de informática educativa dia 23.01.2015 na cidade de Ribeirão Preto/SP – no dia 23.01.2015 – valor de R$ 800,00 (cf. mov. 91.54 – fls. 22 do 1º grau);
Portanto, entendo que há um equívoco na sentença porque apenas os contratos de palestras e de organização de eventos mencionados acima não ensejam a incidência de ISS porque não é de competência do MUNICÍPIO DE CURITIBA o seu lançamento, nos termos do Tema 1.020, do STF, sob pena de incorrer em nulidade por ser extra petita.Reformado a sentença para que o Tema nº 1.020, do STF
DO AUTO DE INFRAÇÃO 313.829
O laudo pericial apresentado em juízo (mov. 95.1 e 95.2) destacou como comprovada a receita tributável de R$ 8.910,80 em razão da prestação de três serviços por três pessoas diferentes: WALTER LEAL DE LIRA FILHO (R$ 3.070,80), ORLADO DE ABREU LITE (R$ 5.540,00), MAURÍCIO RETT (R$ 300,00) e nenhuma irregularidade foi apontada, o que mantém íntegro o lançamento realizado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA por ausência de cadastro no ente público e, portanto, deve ser mantida a responsabilidade tributária da EDITORA pelo ISS no valor de R$ 1.253,84 indicado no auto de infração.
DO AUTO DE INFRAÇÃO 313.846O laudo pericial apresentado em juízo (mov. 95.1 e 95.5) destacou como comprovado a receita tributável de R$ 2.900,00 em razão da prestação de serviços por MAURICIO RETT e BARBARA W. STEINBERG no valor de R$300,00, R$ 900,00 e R$ 1.700,00, e nenhuma irregularidade foi apontada, o que mantém íntegro o lançamento realizado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA por ausência de cadastro no ente público e, portanto, deve ser mantida a responsabilidade tributária da EDITORA pelo ISS no valor de R$ 367.44 indicado no auto de infração.
DO AUTO DE INFRAÇÃO 313.852De acordo com o laudo pericial do perito nomeado pelo juízo, foi confirmado neste auto de infração 3 (três) cobranças por serviços de edição de textos (prestados em CURITIBA/PR) realizados por INIA FRANCO ALVES (R$ 1.093,80), ROSALINA MARIANA RATHLEW SOARAS (R$ 4.290,00) e NICOLA GUAITA (R$ 323,00) e 1 (um) por curso realizado em Foz do Jordão/PR por CLAUDIA FERNANDA SANTOS (R$ 400,00) (cf. mov. 95.1 do 1º grau).Portanto, considerando que já foi afastada a incidência de ISS sobre o serviço prestado por CLAUDIA FERNANDA SANTOS em outro município por aplicação do Tema nº 1.020, do STF, resta perfeitamente legal a cobrança do ISS sobre a base de cálculo restante no valor de R$ 5.706,80 (cinco mil, setecentos e seis reais e oitenta centavos) do auto de infração como de responsabilidade da EDITORA.
DO AUTO DE INFRAÇÃO 313.856Nos autos de infração 313.856 (exercício de 2014), alicerçando-se na documentação disponibilizada à perícia pela EDITORA, constatou-se que:
o valor total das cessões onerosas de direitos autorais foi de R$ 415.563,71 (página 73, anexo 4B2B), sendo que o valor total das receitas tributáveis constantes nos autos de infração foi de R$ 631.952,54 (página 1, anexo 4B2B) (cf. mov. 210.1 do 1º grau).
os valores tributados de adiantamento de despesas ou reembolsos totalizaram R$ 68.318,02 (página 79, anexo 4B2B) (cf. mov. 210.1 do 1º grau);
quanto aos serviços de palestra realizada em Aparecida do Norte por CLAUDIO PASTRO, não houve alteração de valor e, portanto, prevaleceu o valor de R$ 2.000,00 (página 8, laudo 1, mov. 95.1 ou página 80 do anexo 4B2B) (cf. mov. 210.1 do 1º grau);
Somando-se os valores que possuem comprovantes dos pagamentos efetuados pela EDITORA embargante, chega-se à monta de R$ 485.881,73, o que corresponde a uma diferença de R$ 146.070,81 (cento e quarenta e seis mil, setenta reais e oitenta e um centavos) em relação à base de cálculo original de R$ 631.952,54 do Auto de Infração nº 313.856, de forma que reconheço que, em relação ao quantum de R$ 146.070,81 para a base de cálculo do ISS, a EDITORA não se desincumbiu do seu ônus de comprovar o desacerto do cálculo feito pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA, de modo que sua utilização para incidência do tributo deve ser mantida.Não obstante, em relação aos valores que totalizam R$ 485.881,73, deve ser afastado do ISS o valor de R$ 2.000,00 porque se trata de serviço de palestra realizada em Aparecida do Norte/SP por CLAUDIO PASTRO, e não incide ISS por aplicação do Tema nº 1.020, do STF.Já em relação ao valor total das cessões onerosas de direitos autorais foi de R$ 415.563,71, cabe analisar a alegação da EDITORA de que não há fato gerador do ISS porque a atividade tributada se refere à cessão de direitos autoriais de ilustrações, textos e questões para livros didáticos e literários, o que não caracteriza prestação de serviço conforme interpretação do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, art. 150, inciso I, da Constituição Federal, e inexistência de previsão no art. 1º e lista da Lei Complementar Federal nº 116/2003 (Lei do ISS), e art. 2º e Anexo I, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001 (Código Tributário Municipal).Nesse ponto, com razão a EDITORA.Vejo que a perícia comprovou através da análise dos documentos que a base de cálculo deste auto de infração é composta por R$ 415.563,71 de cessões onerosas de direitos autorais (página 73, anexo 4B2B) e deve-se destacar que esses valores não se confundem com o serviço de elaboração de materiais mencionado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA, isso porque o perito não incluiu nesse valor destacado os serviços prestados, mas tão somente o pagamento comprovadamente de direitos autorais. Exemplo disso é o Recibo de Pagamento feito à VANESSA ALEXANDRE DA SILVA PACHECO, em 20.05.2014, tanto de direitos autorais (R$ 1.456,00) quanto de serviços prestados de elaboração de material (R$ 624,00) (cf. mov. 91.6 – fls. 19 do 1º grau), mas que o perito apenas considerou para o seu cálculo o recibo de pagamento dos direitos autorais no valor de R$ 1.456,00 (cf. mov. 210.2 – fls. 4 do 1º grau).Portanto, não obstante notar que existem contratos de cessão de direitos autorais com cláusula destacando um preço pela “elaboração” e outro pela “cessão de direitos”, o que pode ser comprovado, por exemplo, com o “Contrato nº 901.215 – Contrato de encomenda e edição de obra literária, com cessão de direitos autorais e outras avenças”, onde está previsto na “Cláusula 1ª” que os cedentes se comprometem a “elaborar”, sob encomenda, obra de literatura infantil, além de “ceder” os direitos autoriais e de edição concernentes à obra (cf. mov. 91.14 – fls. 8 do 1º grau), percebo que o quantum R$ 415.563,71 de cessões onerosas de direitos autorais encontrados pelo perito correspondem estritamente aos direitos autorais pagos pela EDITORA aos respectivos autores.Delimitada essa compreensão, vê-se que a Lei nº 9.610/1998, que disciplina os direitos autorais, preconiza, em seu art. 3º que “Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”, e não encontram previsão na Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, tampouco através da interpretação extensiva pois não há hipótese de incidência do ISS sobre serviços congêneres.Conforme lição de AIRES F. BARRETO, “Locar – ou alugar – uma coisa é ceder, mediante remuneração, o direito de uso dessa coisa. É, portanto, cessão de direito, onerosa e temporária (...) não configura prestação de serviço, seja qual for o ângulo por que se a contemple. As cessões de direito – onerosas ou gratuitas, temporárias ou definitivas – não são serviço: não envolvem nenhuma prestação de esforço pessoal para outrem (em benefício de terceiro)”[1]Nesse sentido, a jurisprudência também já estabeleceu a locação de bens móveis não pode ser tributada pela via do ISS, tanto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04/02/2010, editou a Súmula Vinculante n.º 31, com o seguinte enunciado:
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”
E a jurisprudência mais recente especificamente sobre direitos autorais já afastou a incidência do ISS:
APELAÇÃO CÍVEL (1). DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS. AUSÊNCIA DE MENÇÃO NA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.01 VETADO PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ATIVIDADES NÃO CONTEMPLADAS NO ITEM 13.03 DA LISTA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE, POR MEIO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA, INCLUIR A ATIVIDADE DE PRODUÇÃO DE VÍDEOS/FILMES CINEMATOGRÁFICOS PUBLICITÁRIOS, SEJA DESTINADA AO COMÉRCIO EM GERAL OU AO ATENDIMENTO DE ENCOMENDA ESPECÍFICA DE TERCEIRO, NO ITEM 13.03. PRECEDENTES STJ E TJPR.“Não é adequada a interpretação extensiva de item da referida lista, tendo em vista a existência de veto presidencial ao item 13.01, referente especificamente à "produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, videotapes , discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc e congêneres", de modo que não mais é adequado o raciocínio segundo o qual a encomenda do serviço de produção de vídeos atrairia a incidência do ISSQN (em vez do ICMS).” ( STJ – 1ª. Turma – AgInt no REsp 1627818 / DF, rel. Min. GURGEL DE FARIA, j. 28.03.2017, DJe 06.04.2017).CESSÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS AUTORAIS. ISS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LISTA ANEXA A LEI COMPLEENTAR Nº 116/2003. PRECEDENTES STJ E TJPR. SÚMULA 31 DO STF (“É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS”).APELAÇÃO (2). ISS. TRIBUTO DIRETO E INDIRETO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUTIÇA. TESE FIXADA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.131.476/RS, QE SEGUIU O RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC/1973. TESE FIXADA NO SENTID DE QUE O ISS “É ESPÉCIE TRIBUTÁRIA QUE ADMITE A SUA DICOTOMIZAÇÃO COMO TRIBUTO DIRETO OU INDIRETO, CONSOANTE O CASO CONCRETO”. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO.“A base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço” (STJ. EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011).REPETIÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ISS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SUJEITO PASSIVO ASSUMIU O ENCARGO FINANCEIRO OU, NO CASO DE TÊ-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBE-LO (ART. 166 DO CTN). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE NÃO REPASSOU O ÔNUS FINANCEIRO À TOMADORA (CONTRIBUINTE DE FATO). PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDOS E SENTENÇA, NO MAIS, CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000888-38.2020.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EDUARDO CASAGRANDE SARRAO -
J. 07.10.2022) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ARGUIÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS DOCUMENTAIS JUNTADAS AOS AUTOS QUE SÃO SUFICIENTES À ANÁLISE DO PEDIDO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. CESSÃO DE DIREITO DE PUBLICAÇÃO DE OBRAS ESTRANGEIRAS NO BRASIL. DIREITO AUTORAL. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. A NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO QUE DEFINE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LC 40/2001 DO MUNICÍPIO DE CURITIBA - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. "O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN não incide sobre a cessão de direito autoral, porquanto não se trata de hipótese contemplada na lista anexa à Lei Complementar 116/03. A interpretação extensiva é admitida pela jurisprudência quando a lei complementar preconiza a hipótese de incidência do ISS sobre serviços congêneres, correlatos, àqueles expressamente previstos na lista anexa, independentemente da denominação dada pelo contribuinte. Se o serviço prestado, não se encontra ali contemplado, não constitui fato gerador do tributo e, por conseguinte, não há falar em interpretação extensiva. É natureza do serviço prestado que determina a incidência do tributo". (REsp 1183210/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013) (grifou-se) (TJPR - 3ª Câmara Cível - ACR - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DENISE HAMMERSCHMIDT - Un�nime -
J. 04.11.2014) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO ­ ISS. 1) CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE EDIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MATERIAL PEDAGÓGICO ­ DIREITOS AUTORAIS ­ NATUREZA DE BEM MÓVEL ­ LEI N.º 9610/1998, ART. 3.º ­ CARACTERIZAÇÃO DE LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL ­ NÃO INCIDÊNCIA DE ISS ­ SÚMULA VINCULANTE N.º 31, DO STF. 2) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE A PROGRAMA EDUCACIONAL DO MUNICÍPIO DE SALVADOR ­ SERVIÇO PRESTADO NO MUNICÍPIO DE SALVADOR/BAHIA ­ INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 3.º E 4.º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 ­ LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (DECRETO-LEI Nº 406/1968) QUE SE CONFUNDE COM O LOCAL DO ESTABELECIMENTO (EM SENTIDO AMPLO) PRESTADOR DO SERVIÇO (LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003) ­ PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ­ INCOMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. "Estabelecimento prestador é, pois, o local em que a atividade (facere) é efetivamente exercida, executada, culminando com a consumação dos serviços" (BARRETO, Aires. ISS na Constituição e na Lei. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2005. p. 316). RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 2ª Câmara Cível - ACR - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - Unânime -
J. 18.10.2011)
E também o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.I - O feito decorre de embargos à execução fiscal ajuizados contra a cobrança de dívida ativa pelo não pagamento de ISS sobre os serviços de cessão de direitos autorais e composição gráfica.
RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIROII - verificando-se que a recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca dos dispositivos legais apresentados nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve a alegada violação, pelo Tribunal de origem, dos dispositivos legais indicados pela recorrente. Incidência da Súmula n. 284/STF.III - Os serviços de cessão de direitos autorais não sofrem a incidência do Imposto sobre serviços - ISS, não sendo tal hipótese contemplada na lista de serviços anexos da LC 116/2003. Precedentes: AgInt no AREsp 1190871/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018 e REsp 1183210/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013. RECURSO ESPECIAL DA SONY MUSIC ENTERTEINMENT BRASIL LTDAIV - A alegada violação ao art. 535 do CPC/1973, pela genericidade dos argumentos utilizados, também atraiu o contido na súmula 284/STF.V - Para o exame das alegações do recorrente quanto à nulidade da CDA, bem assim quanto à não equiparação dos serviços de impressão gráfica e composição gráfica, para fins da incidência do ISS, examinados pelo Tribunal a quo com supedâneo no conjunto probatório dos autos, se faz necessário, acessar os mesmos elementos de prova utilizados pelo julgador, procedimento esse que é vedado o âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STJ.VI - Recurso Especial do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO conhecido parcialmente e nessa parte improvido e Recurso Especial de SONY MUSIC ENTERTAINMENT BRASIL LTDA não conhecido.(REsp n. 1.620.131/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 7/4/2021.) (grifou-se)
Portanto, reconheço a ilegalidade da cobrança do ISS sobre o valor total das cessões onerosas de direitos autorais de R$ 415.563,71 (página 73, anexo 4B2B) decorrentes do Auto de Infração nº 313.856.Por fim, resta analisar a tese de Ilegalidade de inclusão na base de cálculo do ISS de valores de adiantamento de despesas com viagens, alimentação e transporte para a execução de serviços de palestras, treinamentos e cursos ministrados por profissionais contratados pela Embargante, pois seriam de responsabilidade da EDITORA POSITIVO LTDA e não integrariam o preço da prestação do serviço, sob pena de afronta ao art. 7º, da Lei Complementar Federal nº 116/2003, art. 13, da Lei Complementar Municipal nº 40/2001, e art. 156, inciso III, da Constituição Federal.Com razão.As despesas necessárias à prestação de serviço, que não importem na atividade-fim do prestador, são excluídas da base de cálculo do tributo, o que é o caso dos custos das viagens, alimentação e transporte para execução da atividade fim que é o serviço de palestras prestado pela EDITORA, e, portanto, não integram o conceito de serviço para fins de incidência da Lei Complementar nº 116/2003.Nesse sentido destaco casos análogos julgados por este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES AO ISS Cobrados pelo município de São José dos Pinhais sobre notas fiscais relativas ao reembolso de peças e mão-de-obra. SENTENÇA QUE NÃO CONCEDEU A SEGURANÇA. Serviço de gerenciamento da frota do Município de Rio Branco. Necessidade de subcontratações para manutenção dos veículos, permitida em contrato. Base de cálculo do ISS que não abrange o reembolso de despesas de terceiros que não importem na atividade-fim do prestador. Precedente do STJ. Ausência de prova acerca da cobrança pela autoridade coatora, nem se as quantias supostamente repassadas chegaram a ser revertidas em prol da requerente. Mandado de segurança que não admite maior dilação probatória. Ausência de demonstração de direito líquido e certo. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0004005-25.2020.8.16.0202 - São José dos Pinhais -
Rel.: SUBSTITUTO CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 12.12.2023) (grifou-se)
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS APELADA: TRANSPORTES TRANSLOVATO LTDA REC. ADESIVO: TRANSPORTES TRANSLOVATO LTDA RELATOR : DES. RUBENS OLIVEIRA FONTOURA REVISOR: RENATO BRAGA BETTEGAAPELAÇÃO CÍVEL 1 - AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARATÓRIA - ISSQN - CONEXÃO ENTRE OS AUTOS 22386-49.2010.8.16.0035 E 22388- 19.2010.8.16.0035 - COBRANÇA DE MULTAS EM DUPLICIDADE - OCORRÊNCIA - COBRANÇA DE DUAS MULTAS EM RAZÃO DA MESMA SITUAÇÃO JURÍDICA - CONSTRUÇÃO CIVIL - ISS QUE DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR INTEGRAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO RECENTE DO STF E STJ QUE PERMITEM A DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS A MATERIAIS UTILIZADOS NA
EMPREITADA DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO POR ISS - SÚMULA 31 DO STF - INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE AS NOTAS FISCAIS 638, 402, 471 E 485 - POSSIBILIDADE - MUNICÍPIO QUE NÃO OBSERVOU AS RAZÕES DA SENTENÇA - RECURSO NÃO PROVIDO I - Condenar o contribuinte ao pagamento da multa de 10% por inscrição em dívida ativa e, posteriormente, condenar o mesmo ao pagamento de multas de 20% ou/e 40% pelo não recolhimento do tributo apurado por procedimento fiscal, configura uma verdadeira cobrança ‘’bis in idem’’, na medida em que o contribuinte estaria sendo punido duas vezes pela mesma situação jurídica, qual seja, inadimplência do tributo.II - Nos termos da orientação do Supremo Tribunal Federal, é permitida a dedução dos valores relativos materiais utilizados na empreitada da base de cálculo do ISS.RECURSO ADESIVO - PRELIMINAR - NULIDADE DA DECISÃO DE FLS. 270 - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE TÓPICO - RECURSO ADESIVO NÃO É O MEIO PROCESSUAL ADEQUADO PARA ANULAR UMA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 522 DO CPC - MÉRITO - NOTAS FISCAIS 2107 E 2114 QUE TRATAM SOBRE REEMBOLSO DE DESPESAS - IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO POR ISS - NOTAS FISCAIS QUE DEVEM SER EXCLUÍDAS DOS AUTOS DE INFRAÇÕES - NOTAS FISCAIS DAS EMPRESAS POLIMIX CONCRETO LTDA E CONCREPREW CONCREPAW COMPANHIA BRASILEIRA DE CONCRETO - MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS - POSSIBILIDADE - NOTAIS FISCAIS DESTAS EMPRESAS QUE DEVEM SER EXCLUÍDAS DOS AUTOS DE INFRAÇÃO - ISS SOBRE AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL - POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO POR ISS - ART. 21, §4°, DA LC 123/2006 - NOTAS FISCAIS 676 E 682 QUE SE REFERIAM A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - EVENTUAIS LOCAÇÕES QUE NÃO FORAM DETALHADAS - IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ISS - ISS SOBRE MATERIAIS PRODUZIDOS FORA DO CANTEIRO DE OBRA - BITRIBUTAÇÃO - RECORRENTE QUE NÃO DEMONSTROU QUAIS NOTAS FISCAIS JÁ HAVIAM SIDO TRIBUTADAS POR IPI - IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR O PEDIDO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA PARTE CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDOREEXAME NECESSÁRIO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, COM A OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 17 DO STF - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA I - Honorários advocatícios que devem ser monetariamente corrigidos pelo IPCA desde sua fixação e acrescidos de juros de mora, a partir do trânsito em julgado da sentença, aplicando-se os mesmos índices de correção da caderneta de poupança conforme Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a ressalva na incidência dos juros no período de graça constitucional, nos termos da Súmula Vinculante 17 do STF. (TJPR - 1ª Câmara Cível - ACR - São José dos Pinhais -
Rel.: DESEMBARGADOR RUBENS OLIVEIRA FONTOURA - Un�nime -
J. 18.11.2014) (grifou-se)
E o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE TRANSPORTE - DESPESAS REEMBOLSÁVEIS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça as despesas necessárias à prestação de serviço que não importem na atividade-fim do prestador são excluídas da base de cálculo do tributo. Precedentes. 2. Hipótese em que o transportador efetua despesas em nome dos tomadores do serviço, que serão posteriormente reembolsadas. Dedução da base de cálculo do ISS. 3. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.080.161/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2/4/2009, DJe de 29/4/2009.) (grifou-se)
TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. DESPESAS REFERENTES A VALORES QUE SERÃO REPASSADOS A TERCEIRO E POSTERIORMENTE REEMBOLSADOS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. I - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, não sendo possível incluir nesse valor importâncias que não serão revertidas para o prestador, mas simplesmente repassadas a terceiros, mediante posterior reembolso. Precedentes: REsp nº 411.580/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 16/12/02 e REsp nº 224.813/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 28/02/00. II - Recurso especial improvido. (REsp 618.772/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 19/12/2005) (grifou-se)
Portanto, reconheço a ilegalidade da cobrança do ISS sobre os valores de adiantamento de despesas ou reembolsos que totalizaram R$ 68.318,02 (página 79, anexo 4B2B) decorrentes do Auto de Infração nº 313.856.Em resumo, reconheço a ilegalidade de inclusão de R$ 485.881,73 na base de cálculo do ISS no Auto de Infração nº 313.856, devendo ser mantida a cobrança de ISS apenas sobre o quantum de R$ 146.070,81.
DO AUTO DE INFRAÇÃO 313.859Nos Autos de Infração nº 313.859 (exercício de 2015), alicerçando-se na documentação disponibilizada à perícia, constatou-se que:
o valor total das cessões onerosas de direitos autorais foi de R$ 580.659,62 (página 44, anexo 5B2B);
Os valores tributados de adiantamento de despesas ou reembolsos não foram alterados e totalizaram R$ 227,90 (página 3, laudo 1, mov. 95.6 ou página 45 do anexo 5B2B).
Quanto aos serviços, o valor total tributado foi de R$ 1.094,00 (página 46, anexo 5B2B).
Neste auto de infração foi confirmada 1 (uma) cobrança por serviço de informática educativa realizada por DANIELLE ASSIRATI em Ribeirão Preto/SP, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) (cf. mov. 95.1 do 1º grau), que compõe o total de R$ 1.094,00 de serviços identificados, o que não pode ser mantida por aplicação do Tema nº 1.020, do STF, conforme acima já exposto.Quanto ao valor das cessões onerosas de direitos autorais em R$ 580.659,62 (página 44, anexo 5B2B), pelos mesmos fundamentos expostos acima quando tratado do Auto de Infração 313.856, reconheço a ilegalidade da cobrança do ISS.Em relação aos valores de adiantamento de despesas ou reembolsos que totalizaram R$ 227,90, pelos mesmos fundamentos apontados na fundamentação acima do Auto de Infração nº 313.856, reconheço a ilegalidade da cobrança.Portanto, reconheço a ilegalidade de inclusão do valor de R$ 581.687,52 (quinhentos e oitenta e um mil, seiscentos e oitenta e sete reais e cinquenta e dois centavos) no Auto de Infração nº 313.859, restando um valor de base de cálculo em R$ 17.519,40 (dezessete mil, quinhentos e dezenove reais e quarenta centavos) que pode ser utilizado pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA para cobrança do ISS, e isso porque é o resultado da diferença com o valor original de R$ 599.206,92 constante no Auto de Infração nº 313.859.Em resumo, reconheço a ilegalidade de inclusão de R$ 581.687,52 na base de cálculo do ISS no Auto de Infração nº 313.859, devendo ser mantida a cobrança de ISS apenas sobre o quantum de R$ 17.519,40.Assim, fica reformada a sentença para garantir a continuidade da cobrança de ISS pelo MUNICÍPIO DE CURITIBA da seguinte forma:
AUTO DE INFRAÇÃO 313.859 - cobrança de ISS com base de cálculo em R$ 17.519,40;
AUTO DE INFRAÇÃO 313.856 - cobrança de ISS com base de cálculo em R$ 146.070,81;
AUTO DE INFRAÇÃO 313.829 – lançamento íntegro com cobrança de ISS mantida no valor de R$ 1.253,84;

AUTO DE INFRAÇÃO 313.846 – lançamento íntegro com cobrança de ISS no valor de R$ 367,44;
AUTO DE INFRAÇÃO 313.852 - cobrança do ISS com base de cálculo em R$ 5.706,80.
Tendo reformado a sentença para manter em alguma parte todos os autos de infração que subsidiam a CDA nº 3.309/2016, a sucumbência da Embargante EDITORA é de 14% do seu pedido principal (visto que se manteve a cobrança do ISS sobre uma base de cálculo total de R$ 171.718,25 em comparação com a base de cálculo original cobrada de R$ 1.249.077,06), enquanto o MUNICÍPIO DE CURITIBA foi sucumbente em 86%, de forma que condeno as partes a pagarem as custas processuais nesta mesma proporção.Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados em liquidação de sentença porquanto o proveito econômico de cada um só poderá ser definido nessa fase quando se apurar o valor final devido a título de ISS a partir das novas bases de cálculo, conforme art. 85, §4º, inciso II, do CPC, de forma que resta prejudicado o recurso de apelação da GRÁFICA E EDITORA POSIGRAF LTDA que discutia apenas os honorários advocatícios sucumbenciais e os índices aplicáveis.