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Processo:

1. Trata-se de Recurso de Agravo interposto pelo Ministério Público contra decisão do Meritíssimo Juízo da Vara de Execução em Meio Aberto de Almirante Tamandaré, neste Estado, que declarou extinta a punibilidade do sentenciado Rafael Sobczak, pelo cumprimento da pena (mov. 21.1-SEEU).Em suas razões acostadas ao processo (mov. 24.1-SEEU), o “Parquet” argumenta, em síntese, que a decisão merece reforma, pois o apenado não cumpriu integralmente a pena imposta, pois a medida de comparecimento mensal em juízo deixou de ser cumprida ainda no ano de 2016 e, posteriormente, em razão da pandemia da Covid-19 (mov. 12).O apenado apresentou contrarrazões (mov. 36.1-SEEU), manifestando-se pelo desprovimento do agravo em execução, a fim de que seja mantida a decisão que julgou extinta a punibilidade do agente pelo cumprimento da pena, ou, subsidiariamente, caso se entenda pelo cumprimento parcial da pena, que seja reconhecida a incidência da prescrição executória, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.Em sede de juízo de retratação, a decisão fora mantida pelo juízo “a quo” (mov. 40.1-SEEU).A douta Procuradoria Geral de Justiça, em o seu parecer (mov. 14.1), manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, considerando-se que, a jurisprudência consolidou entendimento no sentido da impossibilidade de “cumprimento ficto da pena”, sob pena de violação à coisa julgada e ao princípio da legalidade. É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, é de se conhecer do recurso de agravo em execução. No mérito, é de se lhe dar provimento, como adiante será demonstrado.Veja-se que, na hipótese, o apenado restou condenado à pena total de total de 03 anos e 04 meses de reclusão, por condenação na ação penal nº 0013551-70.2012.8.16.0013, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, a ser cumprida em regime inicial aberto. A condenação transitou em julgado em 22/04/2015. A fim de possibilitar a análise do presente feito, oportuno transcrever trechos da manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça que bem relata como se dera o cumprimento da pena e os incidentes ocorridos, pois bastante esclarecedor, para posterior análise recursal.Assim relatou o “Parquet”:
“Rafael Sobczak foi condenado nos autos nº 00135551-7 .2012.8.16.0013 pelo crime de tráfico de drogas ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses, em regime semiaberto, substituída pelas penas restritivas de direitos de limitação de final de semana e de prestação de serviços comunitários, com trânsito em julgado em 22 de abril de 2015 (mov. 1.1).Ausente notícia do regular cumprimento da pena (mov. 1.37), em 05 de outubro de 2016, o Juízo a quo reconverteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade, em regime aberto (mov. 1.44).Realizada a audiência admonitória, cientificou-se o sentenciado das condições impostas ao cumprimento da pena em regime aberto, dentre elas, o comparecimento mensal em Juízo “para informar e justificar as suas atividades, impreterivelmente entre os dias 1º e 10 de cada mês com início em DEZEMBRO de 2016” (mov. 1.47).Rafael apresentou-se em Juízo em 07 de dezembro de 2016 (mov. 1.48) e deixou de comparecer nos meses subsequentes (mov. 1.49), ocasionando a regressão do regime prisional ao semiaberto, em 10 de abril de 2017 (mov. 1.57).Em 05 de abril de 2019, o reeducando progrediunovamente ao regime aberto (mov. 1.90), cujas condições contemplavam o comparecimento bimestral em Juízo (mov. 1.91, p. 2).Constatado, novamente, o não cumprimento das condições, suspendeu-se cautelarmente o regime aberto, em 28 de junho de 2019 (mov. 1.100).Em 21 de outubro de 2019, o sentenciado apresentou justificativa por escrito (movs. 1.110 e 1.111) e informou novo endereço nos autos, na Cidade de Almirante Tamandaré (mov. 1.112).Declinou-se, então, a competência para o Juízo de Almirante Tamandaré (mov. 1.115), o qual realizou nova audiência admonitória para estabelecimento das condições do regime aberto, em 10 de fevereiro de 2020, dentre elas, o comparecimento bimestral em Juízo (mov. 1.129). Na ocasião, constou o dia 10 de outubro de 2021 como data de término da pena.Todavia, não se teve mais notícia do comparecimento do sentenciado em Juízo e, com o advento da pandemia ocasionada pela Covid-19, o Juízo da 2ª Vara Criminal de Almirante Tamandaré editou a Portaria nº 04/2020, por meio da qual decidiu abonar as medidas de comparecimento periódico em Juízo até o restabelecimento da circulação normal de pessoas (mov. 12.1).”
Consta dos autos que ao mov. 18.1-SEEU, o “Parquet” requereu a regressão para o regime semiaberto, com a consequente expedição de mandado de prisão em desfavor do sentenciado, diante da notícia de descumprimento da sua pena no aberto.O MM. Juiz “a quo”, analisando a pretensão, decidiu:
“No caso, observa-se da aba “medidas diversas da prisão” que a medida de comparecimento em juízo consta com o status de “cumprida”, enquanto as demais contam com a situação de “ATIVO”, não havendo informação sobre eventual descumprimento. 4. Diante do exposto, com fulcro no art. 61 do CPP, JULGO EXTINTA a punibilidade da Parte Sentenciada pelo cumprimento da pena, que o faço com fulcro no art. 61 do CPP e art. 66, inciso II, da LEP. Cumpram-se as disposições pertinentes do CNFJ e Portaria Judicial. Oportunamente, arquivem-se os autos, mediante baixa na distribuição e diligências necessárias.”
Interposto o presente recurso de agravo em execução, pretende-se a reforma da decisão que declarou extinta a punibilidade, pois o apenado teria deixado de dar cumprimento à pena ainda no ano de 2016, e quando deveria retornar, no ano de 2020, deixou de comparecer em juízo diante da pandemia da Covid-19. Veja-se que, embora se discuta se a pena fora ou não cumprida, é de se reconhecer a prescrição da pretensão executória.Ocorre que, considerando-se a data do último ato de cumprimento da pena – 08/07/2016 (pena de prestação de serviços à comunidade, mov. 1.40), e tendo o decreto condenatório imposto a pena definitiva a pena total de 03 anos e 04 meses de reclusão, o prazo prescricional de 08 (oito) anos nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.Veja -se que o próprio “Parquet”, em 14/11/2023, pronunciou-se no sentido de que “eventual prescrição da pretensão executória quanto a condenação nos autos n. 0013551 70.2012.8.16.0013, regulada pelo último ato de cumprimento da pena (cf. mov. 1.40, p. 2), em não sendo verificado nenhum marco interruptivo, somente ocorrerá aos 8/7/2024.”Assim, o prazo é regulado pela regra do artigo 110, §1º do Código Penal:
“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”
Pelo exposto, ainda que se acolhesse o pedido de reconhecimento do não cumprimento integral da pena diante da circunstância excepcional de suspensão do comparecimento periódico em juízo durante a pandemia de COVID-19, a é de se reconhecer da prescrição da pretensão executória, se se considerar a data do último ato de cumprimento da pena – 08/07/2016 (pena de prestação de serviços à comunidade, mov. 1.40) -, e o prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.Apenas a título de argumentação, embora a defesa tenha se pronunciado no sentido de que deve ser considerada a data da audiência admonitória e a pena remanescente, para fins de prescrição - audiência em 10 de fevereiro de 2020, prazo prescricional ocorreria em 9 de fevereiro de 2024 -, a jurisprudência não reconhece referida audiência como novo marco interruptivo, pois não se trata de reinício ou retomada da pena. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, CP. DISPOSITIVO QUE SE REFERE À PRETENSÃO PUNITIVA. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO A QUO. ART. 112, I, DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA X INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. 3. COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. 4. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 5. UNIFICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E RECONVERSÃO EM PRIVATIVAS DE LIBERDADE COM BASE UNICAMENTE NO RESULTADO DA SOMA DAS PENAS: ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(...)5. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que "A audiência admonitória não se confunde com o efetivo início ou retomada de cumprimento da pena e, portanto, não interrompe o prazo prescricional, sob pena de se criar um novo marco interruptivo, o que é vedado, seja porque o rol previsto no art. 117 do CP é taxativo, seja porque inaceitável a aplicação de analogia in malam partem" (HC 590.459/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020). Precedentes: HC 485.028/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019; AgRg no REsp 1.709.794/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe
09/11/2018)(...)(AgRg no RHC n. 164.710/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)
Portanto, tendo em vista que a prescrição da pretensão executória deve considerar a pena em concreto 3 anos e 4 meses de reclusão, e a data do último ato de cumprimento da pena - 08/07/2016 (pena de prestação de serviços à comunidade, mov. 1.40), além do prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o decurso do prazo prescricional ocorrera em 8/7/2024, devendo ser declarada a prescrição da pretensão executória, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.Diante do exposto, voto no sentido de declarar a prescrição da pretensão executória, nos termos da fundamentação, julgando prejudicado o mérito do recurso interposto pelo Ministério Público, nos termos da fundamentação expendida.