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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em face da decisão de mov. 191.1, que não considerou que a arguição de ilegitimidade passiva estava preclusa. A decisão foi confirmada em sede de recurso de embargos de declaração (mov. 208.1).Na origem, Fernando da Silva Segura ajuizou “ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais c/c medida de urgência” em face de Uniesp Paga Fundo de Investimento Caixa Uniesp Paga Renda Fixa Crédito Privado Longo Prazo, Fundo de Investimento em Direitos Creditórios não Padronizados e Grupo Educacional Uniesp (mov. 1.1, autos nº 0002772-48.2020.8.16.0119).Após processamento, sobreveio a sentença de parcial procedência (mov. 57.1) que declarou a manutenção do Contrato de Garantia do Pagamento do Fies e o Certificado de Garantia do Pagamento do Fies e condenou as requeridas a assumirem e cumprirem os pagamentos e débitos acordados. Por fim, condenou a requerida ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa.Ambas as partes interpuseram recursos de apelação (mov. 83.1). Em julgamento materializado no acórdão de mov. 83.1, por unanimidade de votos, a sentença foi cassada.Após reabertura da fase instrutória e processamento, sobreveio a sentença de parcial procedência, que: (a) declarou a manutenção do Contrato de Garantia do Pagamento do Fies e do Certificado de Garantia do Pagamento do Fies, declarando cumpridas as exigências contratuais por parte do requerente; (b) condenou as requeridas a arcar com os pagamentos e com os débitos acordados entre as partes, relacionados ao pagamento do financiamento estudantil (FIES) contratado pelo requerente; (c) condenar as requeridas à devolução das parcelas pagas pelo requerente, de forma simples, acrescidas dos consectários legais; (d) conceder definitivamente a tutela de urgência; (e) condenar as requeridas ao pagamento das custas e das despesas processuais, bem como de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.A requerida Uniesp S/A interpôs recurso de apelação (mov. 120.1), o qual, em julgamento materializado no acórdão de mov. 128.1, por unanimidade de votos, foi conhecido e desprovido. A sentença transitou em julgado em 22 de março de 2024 (mov. 129).Fernando da Silva Segura requereu o cumprimento de sentença (mov. 132.1 e 138.1), requerendo a intimação da executada para pagar o débito de R$38.512,94, bem como de R$4.621,55, este referente aos honorários sucumbenciais.A requerimento do exequente (mov. 156.1), foram empreendidas buscas para localizar os executados.A Uniesp S/A manifestou-se, requerendo a suspensão do cumprimento de sentença, ante o deferimento do processamento de sua recuperação judicial e o vigor do “stay period” (mov. 169.1).A BTG Pactual Serviços Financeiro S/A DTVM compareceu aos autos (mov. 171.1), aventando que: (a) havia sido administradora do Fundo de Investimento Uniesp Paga Multimercado Crédito Privado – Investimento no Exterior, tendo tomado conhecimento da ação pela intimação em seu endereço; (b) o Fundo Uniesp está liquidado e extinto desde 18/01/2016, com o resgate da integralidade das cotas pela Uniesp S/A, única cotista na época; (c) após a extinção e a liquidação do fundo, os cotistas que fizeram parte da liquidação respondem por ele; (d) a Uniesp S/A é a única que detém legitimidade para responder à ação; (e) os documentos em discussão não foram assinados pelo administrador do Fundo; (f) o Fundo Uniesp jamais teve sede no endereço para o qual foi encaminhada a citação; (g) o cumprimento de sentença deve ser direcionado exclusivamente à Uniesp S/A, no que se refere aos pedidos em face do Fundo Uniesp.O processo foi suspenso (mov. 175.1). Após, as partes foram instadas a manifestar-se (mov. 179.1).A BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM opôs recurso de embargos de declaração (mov. 181.1).Sobreveio a decisão agravada, que considerou que houve a preclusão da arguição de ilegitimidade passiva, ante o trânsito em julgado da sentença.A agravante BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM, em suas razões recursais, defendeu que: (a) tomou conhecimento da ação quando foi intimada da instauração do cumprimento de sentença, tendo comparecido aos autos para esclarecer que houve a extinção e a liquidação do Fundo Uniesp, com o resgate da integralidade das cotas pela Uniesp; (b) o magistrado a quo entendeu que a agravante deveria ser incluída no polo passivo, sem justificativa; (c) na ação de conhecimento, o polo passivo era composto por Fundo de Investimento Uniesp Paga Multimercado Crédito Privado – Investimento no Exterior; por Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados e por Uniesp S/A; (d) todos os requeridos foram citados no mesmo endereço, muito embora o Fundo Uniesp não tivesse aquele endereço, o que configura nulidade de citação; (e) a Uniesp S/A contestou a ação representando os demais requeridos, porém não apresentou procuração nesse sentido, o que não foi verificado pelo magistrado; (f) a sentença foi anulada, porém o vício oi mantido; (g) a Uniesp S/A interpôs apelação, porém o recurso foi desprovido e sobreveio o trânsito em julgado; (h) os requeridos foram intimados, porém a citação foi encaminhada a endereço equivocado; (i) após diligências, foi intimada no local onde o Fundo Uniesp Paga recebia intimações, tendo a agravada sido intimada apenas em fase de cumprimento de sentença; (j) é ex-administradora do Fundo Uniesp Paga; (k) o magistrado equivocou-se ao considerar que a agravante era executada na lide; (l) com a liquidação e a extinção o Fundo Uniesp, a demanda deve prosseguir em face da Uniesp S/A, já que o fundo foi liquidado e extinto desde 18/01/2016; (m) é apenas a antiga a administradora do fundo, pelo que não deve ser responsabilizada. Requereu a concessão de efeito suspensivo. Ao final, requereu o provimento do recurso, para reformar a decisão agravada e reconhecer a ilegitimidade passiva da agravante e atestar a liquidação e a extinção do Fundo em 2016, para que ambos sejam excluídos do polo passivo.Fernando da Silva Segura apresentou contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento (mov. 16.1), sustentando que a agravante apresenta legitimidade, com base na teoria da asserção, e que a citação foi feita de forma válida.É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO E VOTOO recurso é tempestivo e
adequado à hipótese, nos termos do artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil.O exame da legitimidade como condição da ação deve ser feito com base na teoria da asserção, segundo a qual “é preciso que os argumentos da petição inicial possibilitem a conclusão, in abstrato, de que o autor pode ser o titular da relação jurídica posta sub judice” (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2023, versão digital). Acerca do tema, a doutrina ainda esclarece:
Observe-se que para a análise da presença ou não das condições da ação, parte-se apenas da afirmação feita em juízo. Trata-se da aplicação da teoria da asserção, a qual se baseia justamente nas alegações do autor. Assim, terá legitimidade passiva ad causam o suposto devedor do crédito perseguido pelo requerente, ainda que no curso do processo se comprove que a dívida nunca existiu. De igual forma, terá legitimidade ativa ad causam aquele que alegar ser o credor, mesmo que isso posteriormente se mostre falso. A legitimidade para figurar como parte no processo é independente, portanto, da veracidade das alegações feitas em juízo. Basta que, em tese, haja pertinência entre as posições jurídicas das partes e aquilo que se afirmou perante o Poder Judiciário. [...]. A legitimidade refere-se à titularidade do direito material, consoante a alegação feita pelas partes. (CAMBI, Eduardo; DOTTI, Rogéria; PINHEIRO, Paulo Eduardo d’Arce; MARTINS, Sandro Gilbert; KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Curso de processo civil completo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022, versão digital)
O entendimento é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica, exemplificativamente, a partir da ementa a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA DE ATIVIDADE DOCENTE - GEAD. EXTENSÃO AOS SERVIDORES DO EXTINTO TERRITÓRIO FEDERAL DE RONDÔNIA. NECESSIDADE DE TITULAÇÃO. INOVAÇÃO. MATÉRIA NÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. REQUISITO EXPRESSAMENTE AFASTADO NO ACÓRDÃO EXEQUENDO. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 6. De acordo com a Teoria da Asserção, "as condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito" (REsp n. 1.661.482/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4 /5/2017, DJe de 16/5/2017.) [...] (AgInt nos EmbExeMS n. 10.424/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 24/5/2023, DJe de 26/5 /2023.
Na casuística, a ação de conhecimento foi ajuizada em face das pessoas jurídicas UNIESP S/A, Fundo de Investimentos Creditórios Não Padronizados e Fundo de Investimento UNIESP Paga Multimercado Crédito Privado – Investimento no Exterior. O processo foi extinto com resolução de mérito, sem que houvesse alteração do polo passivo, com a formação do título executivo judicial. No mesmo sentido, o requerente, ora exequente, instaurou o cumprimento de sentença em face das mesmas pessoas jurídicas.Não houve comunicação ao Juízo sobre a liquidação ou a extinção de qualquer dos fundos de investimento requeridos, de modo que não foi formalizada a sucessão processual.Isso posto, a agravante (BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTBM), que não é e nunca foi parte demandada, compareceu aos autos em nome próprio, suscitando nulidade na citação e afirmando que o Fundo Uniesp (CNPJ nº 17.322.732/0001-09) havia sido extinto e liquidado em 2016, de modo que ela não deveria ser responsabilizada, apesar de ter sido administradora daquele fundo – o que nem sequer foi cogitado pelas partes ou pelo Juízo.A intervenção da agravante foi motivada pelo fato de que, na busca pelos endereços das executadas, foi expedida uma intimação para o seu endereço, no qual recebia comunicações de fundo homônimo. De qualquer sorte, a agravante colacionou Termo de Encerramento do Fundo de Investimento Uniesp Paga Multimercado Crédito Privado – Investimento no Exterior, para comprovar que houve resgate total das cotas do Fundo (mov. 171.3).Nesse passo, de acordo com a Lei nº 8.668/1993, incumbe à administradora representar o fundo de investimento imobiliário, bem como responder pela evicção de direito, conforme o artigo 14, inciso I e II. No mais, não há comunicabilidade entre os bens e direitos do Fundo de Investimento Imobiliário e a instituição administradora, conforme prescreve o caput do artigo 7º da mesma lei:
Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:
No mesmo sentido, o artigo 8º da Lei nº 8.668/1993 prevê que a administradora do fundo de investimento só responde se ficar comprovada a má-gestão. A contrario sensu, a administradora não pode ser responsabilizada diretamente:
Art. 8º O fiduciário administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os fins estabelecidos no regulamento do fundo ou em assembléia de quotistas, respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinação da assembléia de quotistas.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a administradora do fundo pode ser demandada, desde que tenha sido demonstrada que a liquidação foi feita de forma inadequada:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. FUNDO DE INVESTIMENTO. LIQUIDAÇÃO. NORMAS E PROCEDIMENTOS CONTÁBEIS. DEVER DE OBSERVÂNCIA. OBRIGAÇÃO DO ADMINISTRADOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO.1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação, aí incluída a legitimidade, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial.3. O administrador de um fundo de investimento é parte legítima para figurar no polo passivo de demanda em que se pretende a reparação de supostos danos resultantes da inadequada liquidação da aludida comunhão de recursos financeiros.4. Hipótese em que o administrador foi demandado pelo fato de ter realizado a liquidação do fundo de investimento, mediante distribuição do patrimônio líquido entre os cotistas, sem o prévio pagamento de um suposto passivo.5. A satisfação integral do passivo antes da partilha do patrimônio líquido entre os cotistas está, em regra, inserida entre as atribuições do administrador, sendo dele a responsabilidade, em tese, por eventuais prejuízos que guardem nexo de causalidade com a inobservância desse mister.6. Independentemente de previsão legal ou regulamentar específica, a realização do ativo, a satisfação do passivo e a partilha do acervo líquido entre os cotistas são atribuições dos liquidantes das massas patrimoniais em geral.7. A sujeição da lide à jurisdição estatal e a prescrição são questões de ordem pública que podem ser examinadas a qualquer tempo pelas instâncias ordinárias, independentemente de provocação.8. Se a pretensão deduzida na inicial não se confunde com o adimplemento do contrato que garantia aos autores a opção de compra de um determinado número de ações por um preço simbólico caso verificada a condição suspensiva pactuada, não se aplica a cláusula compromissória nele contida.9. Termo inicial do prazo de prescrição para a respectiva pretensão de natureza reparatória que deve ser contado a partir da liquidação questionada, ocorrida no final do ano de 2013.10. A denunciação da lide é obrigatória somente quando o litisdenunciado está obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar a parte em ação regressiva, não sendo admitida tal modalidade de intervenção de terceiros quando se pretende, pura e simplesmente, transferir responsabilidades pelo evento danoso.11. Recurso especial não provido.(REsp n. 1.834.003/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019.)
Neste caso, não se cogita a legitimidade passiva da agravante, já que nem sequer foi suscitada no processo a liquidação irregular do aludido fundo. Aliás, até então, o Juízo nem sequer havia sido informado de que o fundo já estava liquidado. Dessa forma, uma vez que a intervenção da agravante ocorreu apenas na condição de antiga administradora do fundo, não como parte, de fato, não apresenta legitimidade passiva.
ConclusãoDiante de todo o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, para determinar a sua exclusão do polo passivo do processo de execução.É como voto.