Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I. EXPOSIÇÃO FÁTICA
Trata-se de embargos de declaração cível oposto em face do acórdão de mov. 23.1, que julgou desprovido o recurso apresentado declarando devida a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
Em suas razões (mov. 1.1) a embargante sustenta, em síntese, que há omissão quanto: a) aos princípios da não-cumulatividade (art. 155, §2º, CF), da reserva de lei complementar (art. 146, inciso III, alínea ‘a’ da CF e art. 155, §2º, XII, da CF), da capacidade contributiva (art. 145 § 1º, CF), e da vedação ao confisco (art. 150, IV da CF); e b) à violação ao art. 155, II da CF, sobre o conceito constitucional de valor da operação que se trata do valor que decorre da venda da mercadoria para o ICMS.
Pugna, assim, pelo acolhimento dos presentes aclaratórios, para o fim de sanar os vícios apontados e prequestionamento dos dispositivos mencionados.

Intimada, a parte embargada apresentou resposta ao recurso (mov. 11.1) aduzindo, em resumo, que o acórdão aplicou a legislação atinente ao caso dos autos, assim como invocou a aplicação do Tema 1.223 do STF não havendo qualquer omissão a ser suprida, mas apenas tentativa de rediscussão da matéria analisada por meio dos aclaratórios.
Pugna pela rejeição do recurso.
Os autos vieram conclusos.
É o Relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO
O recurso é adequado e interposto no prazo legal, preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos, comportando conhecimento.
Primeiro importante esclarecer que acerca do cabimento dos aclaratórios, o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, determina:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I – Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição:II – Suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento:III – corrigir erro material.
Vê-se, portanto, que os embargos declaratórios têm como finalidade precípua a correção de eventual vício existente em decisão judicial, a fim de que se esclareça, aperfeiçoe ou complemente o julgamento da controvérsia.
Conforme relatado acima, insurge-se o embargante alegando omissões quanto aos princípios da não-cumulatividade (art. 155, §2º, CF), da reserva de lei complementar (art. 146, inciso III, alínea ‘a’ da CF e art. 155, §2º, XII, da CF), da capacidade contributiva (art. 145 § 1º, CF), e da vedação ao confisco (art. 150, IV da CF); e b) à violação ao art. 155, II da CF, sobre o conceito constitucional de valor da operação.
Oportuna a citação da ementa do julgado embargado (mov. 23.1):
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. TRATA-SE DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA EM FACE DE SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA PLEITEADA, POR ENTENDER QUE NÃO RESTOU PROVADA QUALQUER VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. 2. AS QUESTÕES EM DISCUSSÃO CONSISTEM EM SABER SE: (I) SE É LEGAL A INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 3. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUE ATENDE A LEGALIDADE. MERO REPASSE DO ENCARGO ECONÔMICO (E NÃO JURÍDICO) DE TAIS CONTRIBUIÇÕES AO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO). VALORES QUE SÃO EMBUTIDOS NO PREÇO DA MERCADORIA/SERVIÇO CONTRATADOS E, NESSA QUALIDADE, INTEGRAM O VALOR DA OPERAÇÃO, BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXEGESE DO TEMA REPETITIVO 1223/STJ E DA JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE. AUSÊNCIA, AO MAIS, DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, § 6º DA CF. PRECEDENTES. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Ocorre que conforme se verifica, através da simples leitura do julgado, os vícios apontados se baseiam, exclusivamente, no fato de que o entendimento exposto nos fundamentos do acórdão não acompanhou o pretendido pelo ora embargante.
Ressalta-se que o julgador não está obrigado a se manifestar acerca de todas as questões levantadas pelas partes, nem mencionar todos os dispositivos legais citados, bastando expor as razões do seu convencimento de maneira adequada à solução da controvérsia, o que foi feito no caso dos autos.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ESTORNO DO DÉBITO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INAPLICABILIDADE DO ERESP. N. 1.517.492/PR. RESP N. 1.945.110/RS - TEMA N. 1.182. NESTA COR-TE CONHECEU DO RECURSO, PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO PELOS SEUS FUNDA-MENTOS.(...)II - Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tri-bunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hi-pótese. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedi-mentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de in-firmar a conclusão adotada na decisão recorrida". [EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.](...)V - Agravo interno improvido.(AgInt no REsp n. 2.164.920/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)
Nessa linha de intelecção, conforme esposado no acórdão, baseado na legislação vigente, no entendimento sedimentado por este Tribunal e no Tema 1.223 do STJ, de teor vinculante, firmou-se entendimento de que foi o valor da operação que constituiu a base de cálculo do ICMS e que houve repasse meramente econômico e não jurídico do PIS e COFINS ao contribuinte de fato, como se vê:
Nota-se, portanto, que a base de cálculo do ICMS será o valor da operação quando: a) da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte (art. 12, I da LC 87/96 e art. 6, I da Lei Estadual n.º 11.580 /1996), hipótese dos autos; b) da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente (art. 12, III da LC 87/96 e art. 6, III da Lei Estadual n.º 11.580 /1996); c) da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente (art. 12, IV da LC 87/96 e art. 6, IV da Lei Estadual n.º 11.580/1996); d) do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, compreendendo mercadoria e serviço (art. 12, II da LC 87/96 e art. 6, II da Lei Estadual n.º 11.580/1996); e e) do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (art. 12, VIII, a da LCP 87/96 e art. 6, VIII da Lei Estadual n.º 11.580 /1996). Nesse sentido, nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: a) o montante do próprio imposto "calculado por dentro" (inciso I); b) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição (inciso II, alínea "a"); e c) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado (inciso II, alínea "b"). Tem-se que o “imposto, portanto, não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) Dito isso, salienta-se que o PIS e a COFINS constituem tributos indiretos, de modo que permitem a transferência de seu encargo econômico para pessoa diversa (contribuinte de fato) daquela fixada em lei como contribuinte (contribuinte de direito). Este repasse do encargo econômico tributário, cujo ônus é suportado pelo contribuinte de fato, é realizado a critério do próprio contribuinte de direito e se encontra embutido no preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, acabam por integrar o valor da operação, esse sim base de cálculo do ICMS. Partindo-se desta lógica, é certo que, que os valores de tais contribuições não integram, formalmente, a base de cálculo do ICMS, não implicando em qualquer ilegalidade.[...]Portanto, uma vez que foi o valor da operação que constituiu a base de cálculo do ICMS e que houve um repasse meramente econômico e não jurídico do PIS e da COFINS ao contribuinte de fato, não merecem prosperar os argumentos da apelante. Registre-se, ao mais, que em idêntica linha de intelecção é a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Tema Repetitivo 1223, o qual é plenamente aplicável ao caso em comento, veja-se:A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.[...]Por fim, é importante observar que, mesmo se a tese supramencionada fosse superada, a exclusão das mencionadas contribuições da base de cálculo do ICMS não seria viável devido à ausência de previsão legal específica.
Cristalino, dessa maneira, que as questões suscitadas pela parte embargante foram devidamente dirimidas pelo acórdão, no qual se concluiu pela possibilidade na exigência do PIS e COFINS, ainda citando jurisprudência sobre o tema.
Assevera-se que o fato de o decisum ter seguido por entendimento diverso, que não o arguido pelo ora embargante em sua peça recursal, não pode ser considerado um vício, de modo que apenas se revela no convencimento do magistrado.
Claro, portanto, que a oposição dos presentes embargos não se relaciona com a existência de eventuais vícios no decisum, mas sim como tentativa de utilização de artifício jurídico para instaurar nova discussão acerca de controvérsia jurídica já apreciada por este julgador, o que não se mostra possível no ordenamento pátrio.
Desse modo, o acordão embargado tão somente atribuiu entendimento diverso ao defendido nas razões recursais, não havendo que se falar em omissão, motivo pelo qual não merece acolhimento os presentes embargos.
No tocante a possibilidade expressa dos artigos 145, §1º; 146, II, alínea “a”; 150, IV; 155, II; 155, §2º e 155, §2º, XII, todos da CF, verifica-se que após o advento do Código de Processo Civil, toda matéria suscitada em sede de embargos de declaração se presume prequestionada, mesmo que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados (artigo 1.025, CPC/2015), vejamos:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Inclusive, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça afirma que inexistindo qualquer um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não é possível o manejo do recurso de embargos de declaração para fins de prequestionamento:
“(...) 1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 211/STJ”. (STJ AgRg no AREsp 617412/PE – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – Segunda Turma – J. 12.02.2015 – Dje 19.02.2015)
Assim, não há que se falar em reforma do acórdão, diante da ausência de qualquer dos vícios autorizadores dos embargos de declaração, motivo pelo qual voto pela rejeição dos aclaratórios.