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Processo:

Vistos e examinados.

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Estado do Paraná em face da sentença proferida nos autos de ação anulatória de débitos fiscais proposta por Comércio de Combustíveis e Lubrificantes Joframa Ltda. e por Alessandro Freire, por meio da qual o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para o fim de readequar a sanção aplicada ao disposto na legislação vigente para o fato gerador verificado no caso concreto, de modo que a sanção deve ser a prevista pelo art. 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996 do Estado do Paraná, e também concedeu a gratuidade de justiça concedida à parte autora (mov. 369.1).
Nas suas razões recursais, o apelante aduziu, em síntese, que: a) concluiu-se na sentença que, de acordo com o laudo pericial, o fato gerador da infração não foi ausência de emissão das notas fiscais, mas sim ausência de escrituração da nota fiscal no respectivo livro de registro, de forma que o fisco equivocou-se ao aplicar a penalidade descrita no inciso VI, ‘a’, do § 1º do art. 55 da Lei nº 11.580/1996 do Estado do Paraná, devendo aplicar a sanção prevista no artigo 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996; b) ainda, com fundamento no laudo pericial, concluiu que houve o recolhimento do ICMS, em substituição tributária, pela empresa responsável pela distribuição do combustível; c) entretanto, equivoca-se a sentença ao entender que a infração praticada pelo autor seria aquela prevista no artigo 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996, qual seja “a ausência de escrituração das operações de saída com suspensão ou diferimento do imposto”. A infração praticada pela parte autora decorre da previsão no artigo 51, IV da Lei n.º 11.580/1996 de que se presumem ocorridas operações tributáveis quando constatada a falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias; d) assim, foi aplicada a presunção legal do artigo 51, IV da Lei n.º 11.580/1996, porquanto ocorreram operações de aquisição de mercadorias diversas (com notas fiscais regularmente emitidas para este fim), mas que nunca foram informadas ao fisco pelo contribuinte e sem a escrituração dos respectivos documentos em seus livros fiscais e sem registros contábeis; e) destaca-se que a ausência de escrituração de operações de entrada faz com que se presuma a ocorrência de operações anteriores de saídas de mercadorias tributáveis, sem a emissão de nota fiscal, no exato valor do pagamento das aquisições não registradas de que tratam as notas fiscais objeto da autuação; f) assim, as operações presumidas, ou saídas tributáveis sem a emissão de notas fiscais, são anteriores à aquisição das mercadorias que serviram de base para se quantificar a omissão de receitas; g) a ocultação da entrada de mercadorias ao fisco faz presumir que houve operações de vendas anteriores sem nota fiscal, que além de terem sido omitidas à tributação do ICMS, deram suporte financeiro às aquisições de bens e mercadorias documentadas pelas notas fiscais de entradas não escrituradas pela autuada. Permitido o uso de presunções em Direito Tributário, tem-se na hipótese vertente uma presunção relativa; h) ainda, atuou em equívoco a sentença ao considerar não ocorrida a infração pela demonstração de recolhimento do ICMS-ST pela empresa distribuidora; i) é indiferente o recolhimento ou não do ICMS-ST em relação àquela operação objeto da nota fiscal não registrada, porquanto a presunção é de realização de outras operações de saída pela autuada, anteriores à aquisição, de onde adveio recursos para a aquisição.
Pelo que, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença para manter a integralidade do auto de infração questionado. (mov. 376.1).
Contrarrazões apresentadas no mov. 379.1.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela não intervenção no feito (mov. 11.1 destes autos).
É o relatório.



II – FUNDAMENTAÇÃO


a) Da Admissibilidade

Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.

b) Da Pretensão Recursal

O apelante requer a reforma da sentença para manter a integralidade do auto de infração questionado, pois entende estar equivocada a sentença ao concluir que a infração praticada pelo autor seria aquela prevista no artigo 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996, qual seja “a ausência de escrituração das operações de saída com suspensão ou diferimento do imposto”. Aduz que a infração praticada pela parte autora decorre da previsão no artigo 51, IV da Lei n.º 11.580/1996 de que se presumem ocorridas operações tributáveis quando constatada a falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias.
Os pleitos do recorrente, no entanto, não merecem provimento, conforme fundamentos a seguir expostos.
No presente caso, foi declarada a prescrição da pretensão anulatória em relação a quase todos os autos de infração, ressalvando somente o auto de infração de nº 6480613-0, no qual consta que a penalidade aplicada foi a do art. 55, § 1º, inc. VI, ‘a’, da Lei nº 11.580/1996.
Foi realizada nos autos a produção de prova pericial, a qual foi clara ao comprovar e trazer conclusões sobre os pontos controvertidos neste caso em concreto.
O perito nomeado concluiu que:


“[...] O auto de infração nº 6480613-0 tem por base a presunção do Art. 51. Inciso IV da lei 11580/96 ora transcrito:

Art. 51. Considerar-se-á ocorrida operação ou prestação tributável quando constatado:

IV - A falta de registro de documento fiscal referente à entrada de mercadoria;

Tal artigo e inciso, pode ser interpretado da seguinte forma: Presumirá ocorrência de operação (venda) de mercadorias tributáveis pelo ICMS quando o contribuinte deixar de registrar em Livro de entradas ou diário, documentos fiscais de aquisição de mercadorias.

Este fato pode ser observado pela relação de notas fiscais anexada aos autos, e colacionada abaixo (seq. 1.76, fls. 3578), quando comparadas com as notas fiscais do seq. 1.74 fls. 3565 a 3569, que não constam no Livro de registro de entradas do ano de 2004 do seq.176, fls. 3571 a 3574, quanto ao ano de 2005, não foi localizado nos autos Livro de registro de entradas para que se pudesse fazer a verificação do lançamento de tais notas [...]” – Mov. 328.

Complementa o perito, ainda, que:

“[...] o caso em questão trata-se de uma cobrança por auto de infração cujo fato gerador foi a não escrituração de notas fiscais nos livros de entradas (seq. 1.76, fls. 3578).

A análise técnica deste perito, verificação do auto de infração, documentos acostados nos autos e legislação vigente a época, não encontrou inconformidades pela cobrança feita pelo Estado do Paraná [...]” – mov. 337.

Portanto, de acordo com o laudo pericial, e acertadamente trazido pelo magistrado singular, não há que se falar em ausência de emissão das notas fiscais, mas sim em ausência de escrituração no respectivo livro de registro.

Destarte, se o fato gerador da infração foi a ausência de escrituração de nota fiscal, o fisco equivocou-se ao aplicar a penalidade descrita no inciso VI, ‘a’, do § 1º do art. 55 da Lei nº 11.580/1996 do Estado do Paraná; para a ausência de escrituração a sanção prevista pela Lei nº 11.580/1996 é outra, qual seja, a trazida na sentença singular, do artigo 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996.
Ou seja, o perito analisou o documento fiscal que deu origem ao auto de infração e concluiu corretamente que não há que se falar em ausência de emissão das notas fiscais, mas sim em ausência de escrituração no respectivo livro de registro. O fato gerador da infração foi a ausência de escrituração de nota fiscal. Não cabe a aplicação da penalidade descrita no inciso VI, ‘a’, do § 1º do art. 55 da Lei nº 11.580/1996, que é aplicada nos casos em que a nota fiscal não seria registrada em razão de inexistir recursos financeiros, o que não é o caso.
Até porque, neste ponto, ressalta-se que o laudo pericial também revela que houve o recolhimento do ICMS, em substituição tributária, pela empresa responsável pela distribuição do combustível, in verbis:

“[...] b) Em caso afirmativo, considerando-se a emitente da nota fiscal (distribuidora de combustíveis) e o destinatário (posto de combustível), qual a condição de cada um, se substituto ou substituído tributário?

No caso da distribuidora de combustíveis, dentro da substituição tributária, ela se encontraria no papel de substituto, e o posto de combustível seria substituído. O posto de combustível paga o ICMS-ST, e a distribuidora é quem deve recolher o imposto.

c) A distribuidora realizou a retenção antecipada do imposto por substituição tributária?

Pelas notas ficais, não se localiza retenção antecipada de ICMS-ST, porém os itens com o CFOP (código fiscal de operação) 5.403, no rodapé das notas ficais, indicam que quando a distribuidora comprou estes itens, o ICMS-ST já fora recolhido [...]” – mov. 328, f. 5.

Portanto, o fisco não pode exigir novo recolhimento do imposto, sob pena de enriquecimento ilícito, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico (art. 884 e ss. do CC).
Revelou-se que houve o recolhimento do ICMS, por substituição tributária, retido antecipadamente pela distribuidora de combustível, incluso no preço (destacado a nota fiscal, tanto imposto da operação como o imposto por substituição), pago pela apelada.
Como trazido nas contrarrazões, “isso porque está se cobrando o imposto destacado na nota fiscal de aquisição cujo imposto foi retido pelas distribuidoras e é impossível posto de combustíveis praticar operação tributada com a venda de combustíveis, pois a própria nota é prova que o apelado é substituído tributário e já pagou todo o imposto até o consumidor final” (mov. 379.1).
Assim, com base nos documentos trazidos e no laudo pericial confeccionado nos autos, restou clara e acertada a conclusão trazida pelo magistrado singular, visto que a perícia também foi clara ao trazer as suas conclusões e não houve nenhum argumento ou outra prova capaz de invalidá-la ao longo do processo. Diante desse contexto, foi corretamente readequada a sanção correspondente à cominação legal em relação ao fato gerador concluído como ocorrido neste caso.
Nesse sentido, impõe-se a integral manutenção da sentença a quo que julgou parcialmente procedente a pretensão formulada na exordial, não para anular o auto de infração nº 6480613-0, mas tão somente para readequar a sanção aplicada ao disposto na legislação vigente para o fato gerador verificado no caso concreto, de modo que a sanção deve ser a prevista pelo art. 55, § 1º, XV, ‘j’, da Lei nº 11.580/1996, não merecendo provimento o apelo interposto, pelos fundamentos acima trazidos.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação cível.