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Processo:

§ 1. Adoto o relatório da sentença:As demandas foram desacolhidas.O autor recorre para pedir a procedência dos pedidos, com críticas ao laudo e ao exame da prova pela MM.ª Juíza.O recurso foi respondido, com as rés alegando a preliminar de não conhecimento da apelação por descumprimento do princípio da dialeticidade.O julgamento foi convertido em diligência em duas oportunidades.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. O autor demanda reparação de danos patrimonial (pensionamento pela redução da sua capacidade de trabalho) e extrapatrimoniais (moral e estético). Atribui à primeira ré, médica do corpo clínico da corré, erro ao não retirar, durante a cirurgia na sua mão direita, um pedaço de vidro, extraído meses mais tarde por outro médico e que determinou – esse erro – dores e déficit funcional, com consequente repercussão na sua capacidade de trabalho. 2. As rés contestaram para, em resumo, negar o erro. Segundo as contestações: o ferimento que o autor apresentava foi causado por arma branca, e assim tratado, e não por vidro, e os danos não lhes podem ser imputados.3. Inverteu-se o ônus da prova quanto a algumas alegações de fato. 4. Produziram-se provas pericial (com o senhor perito complementando o laudo em três oportunidades) e oral, e ao final a MM.ª Juíza julgou improcedentes as demandas:5. O autor recorre para arguir a nulidade da prova pericial – o senhor perito, segundo as razões de recurso, deu respostas vagas e não fundamentadas – e pedir a procedência das demandas.6. As rés contrarrazoaram manifestando-se, também, pelo não conhecimento do recurso por desatendimento ao princípio da dialeticidade.7. O julgamento foi convertido em diligência em duas oportunidades para:8. As partes se manifestaram sobre o cumprimento das diligências – o autor concordou com o prosseguimento apenas das demandas propostas contra a segunda ré.9. O recurso devolveu ao segundo grau as seguintes questões:i) do conhecimento do recurso;ii) da presença do pedaço de vidro quando da realização da cirurgia pela primeira ré;iii) das consequências da permanência do pedaço de vidro na mão do autor por alguns meses.2.1. Mérito do recurso2.1.1. O autor recorre para, primeiro, confrontar o trabalho do senhor perito, acoimando-o de insuficiente, vago e não fundamentado, e a partir dessa alegação discutir a responsabilidade das rés insistindo na falta de diligência da médica ao operar sem perceber a presença, mantendo-o nas estruturas da mão dele, portanto, o pedaço de vidro. Ao expor esses argumentos o autor passou a desafiar as razões de decidir, a sustentar que a MM.ª Juíza desconsiderara também a prova documental, em especial o resultado de um exame de Raio-X no qual há referência a um pedaço de vidro na mão operada pela primeira ré. Esses fundamentos contrários aos fundamentos da sentença conferem ao segundo grau a possibilidade de determinar o conteúdo e a extensão do recurso e decidir sobre as razões do inconformismo do autor. Se não bastasse isso, há questões simples que são resolvidas pelo juiz com poucos argumentos: às vezes será suficiente o exame singelo da prova e a interpretação, a partir dos fatos provados, da norma, também sem muita complexidade, quer por existir entendimento uniforme dos tribunais ou da doutrina a respeito da questão jurídica. Enfim: existem objetos do conhecimento do juiz muito simples, que abrangem uma ou duas questões de fato e de Direito e que limitam até mesmo o âmbito do diálogo entre as partes e o juiz, pouco restando para, em grau de recurso, o apelante argumentar ou contra-argumentar contra a sentença senão repetindo o que dissera em primeiro grau. Sobrar-lhe-á apenas desdizer as razões de decidir empregadas na sentença dizendo, por exemplo, que o documento examinado pelo juiz não tem aquele determinado conteúdo ou expressa certo sentido, mas, sim, aqueloutro apontado na inicial ou na contestação, ou que outra deve ser a interpretação da norma. A reação é medida, assim, pela ação do juiz ao decidir: razões simples poderão ser impugnadas pela remissão a razões de ação ou de defesa anteriormente deduzidas. E em situações assim o princípio da dialeticidade será atendido ainda que pela simples repetição da inicial ou das alegações finais ou de outros pronunciamentos da parte no curso do processo. Nesse sentido o voto na apelação cível n. 0000337-96.2020.8.16.0153:O réu discute em segundo grau essencialmente, e não poderia ser de outra forma, porque do contrário haveria infração ao artigo 1.014 do Código de Processo Civil, os mesmos fatos e razões deduzidos em primeiro grau. Nega a sua culpa (por não ser o cruzamento sinalizado, bem como por ter o filho da autora, esse sim e não ele, réu, avançado a preferencial – o maior volume de tráfego e a existência de lombada comprovariam a espécie da rua 19 de Dezembro, secundária), nega a dependência econômica da autora, e como argumento subsidiário nega a probabilidade de Wanderson, aos 25 anos, continuar auxiliando a economia doméstica, e, agora como fundamento novo exposto para confrontar a sentença, procura ver reduzido o valor da indenização do dano moral. Para convencer o juízo ad quem da sua razão ao pedir a improcedência das demandas ou a redução da condenação ele discute a prova, o grau de convencimento firmado pela prova oral, especialmente, e também pela prova documental e máximas da experiência (como a continuidade do auxílio econômico prestado pelo filho com 25 ou mais anos). Ao fazê-lo o réu atendeu o princípio da dialeticidade. Na verdade, ele se contrapõe aos termos da sentença ao discutir os fundamentos de fato e de Direito empregados pela MM.ª Juíza. Diz, por exemplo, que a via secundária é a rua 19 de Dezembro, e para sustentar a sua narrativa expõe dois argumentos: lombada e maior volume de trânsito. Discute, ainda, a dependência econômica confrontando o entendimento da MM.ª Juíza com uma decisão do INSS e a partir, como fundamento alternativo, de uma regra da experiência que diria que aos 25 anos o filho concentra os seus esforços para si próprio ou para a família que ele formou ou está em vias de formar, abandonando o auxílio aos pais. A pergunta que se faz, nesse ponto, para o que interessa ao conhecimento do recurso principal, é esta: o que restaria ao réu argumentar para convencer o tribunal senão o que ele expôs nas suas razões de recurso? Ao trazer ao segundo grau esse material de fato e de Direito ele não delimitou a sua pretensão recursal? Quer parecer que sim, e tanto é verdade que a autora ao rebater todas as defesas demonstrou compreender o que o réu pretende com o recurso e compreendendo-o conseguiu responder à apelação. Também o tribunal, pelo que consta do recurso principal, está em condições de delimitar o mérito da apelação e as questões que são relevantes para o seu exame. O restrito campo de discussão – afinal o réu trabalha com argumentos de prova – e o que ele expôs responde ao requisito do artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil, aliás, conforme voto na Apelação Cível n. 0027425.08.2015.8.16.0017 julgada por esta Câmara:O artigo 1.010, III, do Código de Processo Civil estabelece que o apelante deve expor as razões do pedido de reforma da sentença, contrapondo as suas razões às razões de decidir empregadas em primeiro grau. Mas há situações em que nada resta a não ser repetir o que fora antes exposto e examinado em primeiro grau como forma de apontar o (suposto) erro do juiz no exame da prova ou dos argumentos jurídicos, porque aquilo que se pôs novamente representa exatamente tudo aquilo que deve ser examinado e reexaminado. Não há outra hipótese que não a de recolocar os mesmos argumentos agora para outro órgão examiná-los. Não há outro modo de mostrar ao órgão ad quem um possível equívoco do órgão a quo a não ser com a repetição (mesmo porque via de regra as decisões judiciais não se estendem, às vezes compreensivelmente, no exame exaustivo da prova ou dos fundamentos legais ou jurídicos de modo a fornecer à parte argumentos que se contraponham aos fundamentos empregados pelo juiz, ou pelo tribunal). A fundamentação deve ser suficiente para que possa o “órgão ad quem individuar com precisão o error in iudicando ou o error in procedendo alegados no recurso”.[1]Essas circunstâncias afastam a preliminar de não-conhecimento do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. Afinal, a parte expôs o seu inconformismo, as razões pelas quais quer a reforma da sentença. De qualquer modo, sem embargo do que diz a doutrina, que exige que o apelante exponha razões que se contraponham às razões de decidir empregadas pelo juiz, sem que baste a repetição dos “mesmos fundamentos que apresentou na petição inicial”[2], há precedente do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, em acordo, ao que parece, com os princípios que cuidam das nulidades processuais (e daí considerações como a ausência de prejuízo etc.) e mesmo com os princípios da efetividade e do duplo grau de jurisdição, que concorrem para que o processo seja de fato útil, eficiente e eficaz:PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO. CPC, ART. 514-II. REPETIÇÃO E REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS DE MANIFESTAÇÕES PROCESSUAIS ANTERIORES. INÉPCIA DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.I - A repetição ou a reiteração, em sede de apelação, de argumentos de manifestações processuais anteriores, por si só, ainda que possa constituir praxe viciosa, não implica na inépcia do recurso, salvo se as razões de inconformismo não guardarem relação com os fundamentos da sentença.II - Se o apelante se restringe a repetir os argumentos enfrentados pela sentença, é lícito ao segundo grau "manter a sentença por seus fundamentos", se com eles concordar, mas não estará autorizado, somente por isso, a não admitir o apelo. (RESP 256189 / SP; RECURSO ESPECIAL 2000/0039495-5).Dizendo de outro modo: desde que seja possível definir quais razões de fato e de direito, especialmente as de fato, que a parte deduz para sustentar a sua pretensão em segundo grau, ainda que repetindo o que dissera antes, a apelação deve ser conhecida, porque definidos os limites da devolução, a impedir isso o tribunal de dar mais do que pedido pelo recorrente ou por razões diversas das expostas; e atendidas essas finalidades, não conhecer de um recurso pela simples repetição, nas razões recursais, dos argumentos expostos anteriormente representaria uma desarrazoada restrição ao princípio constitucional do acesso à Justiça. Aqui vale a pena a repetição de antiga lição, expressa em forma singela, como se fazia no passado, sem a suposta cientificidade das obras atuais:Em síntese: a petição de apelação deve conter os requisitos enumerados na lei. Mas, se algum dêles fôr omitido, não pode o conhecimento do recurso ser prejudicado. Isso porque a falta do requisito constitui apenas defeito de forma, pois que todos os dados já constam do processo, com referência aos ns. I e II do art. 821.[3]Desse modo, o recurso deve ser conhecido.2.1.2. Discute-se, como visto, erro médico cometido por médica do corpo clínico da segunda ré. De acordo com a causa de pedir: a primeira ré não percebeu que o autor apresentava também um pedaço de vidro em uma das estruturas da sua mão direta, operada. Ele foi atendido pelo SUS, fato que tem duas consequências:a) Conforme registrado na primeira decisão que converteu o julgamento em diligência, o atendimento pelo SUS não permite que o ofendido demande o médico, mas apenas o hospital, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal e mesmo deste Tribunal, com o que o autor concordou (tema 940, STF). b) A prestação do serviço público pelo hospital afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Tratando especificamente dessa última consequência: a modalidade de internamento/tratamento – não particular, mas pelo sistema público -, no meu entender, não altera a natureza da relação paciente-hospital; ela continua sujeita ao Código de Defesa do Consumidor, e o que de errado ocorrer durante o internamento/tratamento será tratado como fato do serviço, respondendo o hospital objetivamente, independentemente de culpa (será possível o exame da culpa do médico, não como pressuposto da responsabilidade, penso, ou seja: que o paciente deve provar a culpa do médico para que, então, o hospital responda objetivamente pelo fato do serviço, mas como eventual excludente da responsabilidade dizendo-se, por exemplo, que a técnica recomendada pela Ciência Médica foi observada naquele determinado caso concreto, mas que a morte ou o agravamento da enfermidade deu-se por razões relacionadas ao organismo do paciente, ou que o que ocorreu pode ser considerado uma intercorrência provável diante do estágio da Medicina, enfim, fatos com capacidade de afastar o defeito do serviço). No entanto, a Câmara tem outro entendimento: o de que o atendimento pelo SUS é incompatível com o Código de Defesa do Consumidor, entendimento que é o do Superior Tribunal de Justiça e que adoto em obediência ao princípio da colegialidade, sem abandonar, no entanto, o mesmo entendimento pessoal, entendimento que encontra apoio em parte da doutrina que não vê na distinção entre serviço público uti universi e uti singuli utilidade para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor[4]). Mas a distinção entre o regime do Código de Defesa do Consumidor e o regime público tem pouquíssimas repercussões práticas. Não influi na inversão do ônus da prova (ainda que afastado o artigo 6.º, VIII, daquele Código o juiz poderá redistribuir o ônus da prova com fundamento no artigo 373, § 3.º, do Código de Processo Civil). A responsabilidade do hospital continuará objetiva, nos termos do artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal, não se exigindo do autor da demanda prova da culpa, mas somente do dano e do nexo de causa e efeito, enquanto que ao réu, ente público ou a ele equiparado, uma das excludentes da responsabilidade civil, como o fato da vítima ou de terceiro, causas de exclusão do nexo de causa e efeito. (Mesmo nos atos omissivos persiste a responsabilidade objetiva
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e ainda que, para eles, se possa dizer que a responsabilidade do Estado passa a ser subjetiva, em tema de prova a questão permanece inalterada; mesmo aí o lesado nada terá de provar além do dano e do nexo de causa e efeito: “nos casos de responsabilidade por omissão, isto é, em que a responsabilidade é subjetiva, deve-se considerar que vigora uma ‘presunção de culpa’ do Poder Público. Dessarte, o lesado não necessita fazer a prova de que existiu culpa ou dolo. Sem embargo, se a entidade pública provar que sua omissão
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propiciatória do dano
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não decorreu de negligência, imprudência ou imperícia... ou de dolo, ficará excluída a responsabilidade”[5].) Enfim, lá como aqui a situação jurídica (de direito material e processual) permanece a mesma, com os mesmos ônus, deveres, obrigações, ações, pretensões, exceções, faculdades e poderes processuais; apenas uma filigrana inútil, como um embaraço a mais para a proteção do consumidor, é colocada para discussão em cada processo. 2.1.3. O autor argui a nulidade do laudo. Toda a sua argumentação – confusa, diga-se de passagem; empregam-se circunlóquios nas quinze primeiras laudas das razões de recurso; evasivas e genéricas são as alegações de nulidade do laudo e de suas complementações - resume-se na ausência no trabalho do senhor perito da conclusão de que a primeira ré deveria ter notado a presença do pedaço de vidro documentado no exame de Raio-X. No entanto, o senhor perito deu aos quesitos relacionados a essa insurgência respostas convincentes. Essencialmente ficou dito, no laudo e nas suas complementações, que a primeira ré tinha diante de si uma lesão por arma branca e que ela não teve a preocupação em verificar o resultado do Raio-X. A questão na qual o autor insiste – não diagnóstico do pedaço de vidro pela médica – pode ser resolvida independentemente da perícia, bastando a prova documental, razão por que a prova pericial não é inválida e nem necessita ser renovada.2.1.4. Questiona-se se o pedaço de vidro mais tarde retirado estava presente quando a primeira ré examinou o autor e realizou a cirurgia, e se ele se encontrava de fato na mão operada – como segundo questionamento - se a médica deveria retirá-lo embora, como será visto, existisse um ferimento por faca na mão e a necessidade de realizar a cirurgia para tratamento da lesão. E como desdobramento tem interesse este outro questionamento: as consequências da permanência do pedaço de vidro não mão do autor por meses.Primeiro: o autor foi ferido por arma branca, e foi essa lesão que o levou a ser atendido pelas rés. Comprovando esse fato há:a) a contradição entre as diversas versões dadas pelo autor sobre o ferimento: ao ser atendido em uma unidade médica do Município de São João disse que sofrera um acidente de trabalho (mov. 1.10.); no dia em que sofreu o ferimento relatou à Polícia que um indivíduo ferira-o com um canivete (mov. 162.1.); na inicial, que sofreu um acidente doméstico com um copo;b) o senhor perito, ao cumprir a segunda diligência determinada em segundo grau, afirmou que a cirurgia realizada pela primeira ré era condizente com ferimento por arma branca:
c) no dia seguinte à lesão, quando encaminhamento do autor rés, o médico da central de leitos anotou no documento de mov. 1.12.:Segundo: o autor de fato tinha um pedaço de vidro em uma das estruturas da sua mão direita, retirado meses mais tarde, conforme relatado pelo senhor perito:Esse relato revela, além da existência do pedaço de vidro desde a primeira intervenção da primeira ré ao receber o autor com o ferimento por arma branca, a permanência desse corpo estranho por vários meses e sem que essa corré o removesse apesar de realizar no paciente uma segunda cirurgia. A conduta da médica constitui erro médico, talvez não no primeiro momento, mas certamente nas outras oportunidades, ao menos duas, em que a primeira ré teve novos contato com o autor e com a reclamação de que um pedaço de vidro permanecia preso na sua mão. Competia à médica avaliar o caso, examinar o resultado do Raio-X e tomar as necessárias providências para a retirada do corpo estranho. O ato caracteriza negligência, que ocorre “toda vez que se puder provar que o médico não observou os cuidados e as normas técnicas aplicáveis à espécie [...] Dentre os diversos casos de negligência profissional possível de ocorrência destacamos: exame superficial do paciente e consequente diagnóstico falso”.[6]
Desse modo, a segunda ré deve responder pelo ato negligência da corré, e apenas ela, e não também esta, salvo regressivamente, diante do que ficou dito.2.1.5. O autor sofreu dano moral. Melhor explicando.
O dano moral consiste:Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, “toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretende tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora da sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral”.[...]Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana[7].A permanência do pedaço de vidro na mão do autor constituiu ofensa à sua integridade física, ofensa que certamente foi causada pelo corte e entrada do vidro no seu corpo, mas mantida com a omissão da primeira ré em retirá-lo, muito embora, como disse o perito, nem sempre haja necessidade de extração de corpos estranhos ou que a permanência dele no organismo não cause danos.
Para fixação do valor da indenização, reporto-me ao julgamento da Apelação Cível n. 1.655.985-6:Por outro lado, agora já tratando do valor da indenização, há no dano moral lesão a interesses não-patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da indenização (ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva[8], como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta punida e o alter da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor) é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente – embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná-la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. “O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório”[9]. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i)
os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem “com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação”[10]. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor-demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais – e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a – e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.)A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber “com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato”.[11]No caso:i) as funestas consequências retratadas na inicial, com exageros, não podem ser atribuídas à permanência do pedaço de vidro no corpo do autor, mas, como será visto, ao ferimento causado por arma branca; o senhor perito reafirmou a ausência de riscos à saúde do autor; ele em nada interferiu na lesão tratada pela primeira ré;ii) a primeira ré teve mais de uma oportunidade de retirar o pedaço de vidro, o que demonstra uma falha grave no serviço prestado pela segunda ré;iii) não se sabe qual a real capacidade econômico-financeira da segunda ré;iv) para efeito dissuasório, a indenização deverá apresentar algum peso para o infrator, em especial nas relações médico-paciente-hospital, para que a responsabilidade pelo dano extrapatrimonial cumpra o seu papel de “prevenção in abstrato, caracterizada pelo desestímulo da conduta ilícita, ou ao inverso, o estímulo a adoção de comportamentos cautelosos, diligentes, em vista da preservação da segurança dos consumidores. Neste sentido, o critério da prevenção do dano, no que indicar o desestímulo da realização de determinados atos, constitui orientação útil à decisão judicial na determinação do valor da indenização”.[12] Desse modo, a indenização deve ser arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), metade para compensação do dano e a outra metade para efeito punitivo/dissuasório.2.1.6. No que diz com o dano patrimonial, o senhor perito atestou ao cumprir a medida de melhor prover que a causa do déficit funcional na mão do autor não foi o corpo estranho, mas a lesão causada por arma branca:Desse modo, a sentença deve ser reformada para a procedência apenas, e em parte, da demanda de compensação do dano moral.