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Acórdão 
3ª CÂMARA CRIMINAL - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 655130-0, DA VARA CRIMINAL E ANEXOS DA COMARCA DE GUAÍRA
APELANTE: CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA.
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: JUIZ JEFFERSON ALBERTO JOHNSSON.
REVISOR: JUIZ RUI BACELLAR FILHO
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) E PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO E DE ARTEFATO EXPLOSIVO (ART. 16, CAPUT, POR DUAS VEZES E ART. 16, § ÚNICO, III, DA LEI 10.826/2003). RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SEGURAS E INSOFIMÁVEIS. PRODUTOS APREENDIDOS DENTRO DO VEÍCULO QUE ESTAVA NA POSSE DO AGENTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO. CREDIBILIDADE. TESE DE CRIME TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PERMANENTES. PENA FIXADA CORRETAMENTE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES DA LEI 10.826/2003 BEM VALORADAS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME ESCORREITO. DE OFÍCIO RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DA LEI 10.826/2003. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para caracterizar o crime de tráfico basta a comprovação de que o réu mantinha em depósito e transportava em veículo que estava comprovadamente em sua posse (32, 500 kg de maconha), não sendo necessária a efetiva prática de atos de mercancia. O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte" (STJ - HC nº 40.162 - 5ª T. - Rel. Min. Gilson Dipp - DJU de 28.03.05. p. 301). A grande quantidade de substância entorpecente apreendida é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (precedentes do STJ e do STF). (STJ HC 200601971726 (66080) SP 5ª T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 10.12.2007 p. 00403) Quanto a quantidade de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da lei 11.343/06, fixada em 1/6 em razão da elevada quantidade de drogas, entendo não mereça reparos. A grande quantidade de droga apreendida influencia para que ocorra uma diminuição pequena. Certamente as consequências da conduta do agente, que transportava grande quantidade de munição e armamento pesado, representa alto risco de dano à coletividade e merece grande censura judicial. Não se pode falar em tentativa, se o réu é preso em flagrante de posse do veículo onde se encontrava grande quantidade de droga, arma, munições e artefatos explosivos. Tratam-se de crimes permanentes, visto que a consumação se prolonga no tempo, nas diversas formas verbais do tipo. Configura-se o concurso formal de crimes, e não o concurso material, quando o agente é flagrado portando várias armas (algumas de uso permitido, e outras de uso restrito), num mesmo contexto fático." (TJPR - Revisão Criminal n.º 433.653-0 - 2ª C.C. - Rel. Lilian Romero - DJ de 25.01.2008). (TJPR - 3ª C.Criminal - AC 0593490-3 - Cascavel - Rel.: Des. Rogério Kanayama - Unânime - J. 17.09.2009)
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL nº 655130-0, da Vara Criminal e Anexos da Comarca de Guaíra, em que figura como apelante CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA, e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO.
Trata-se de processo crime proposto pelo ilustre representante do Ministério Público, em face de CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA, já qualificado nestes autos, denunciado como incursos nas sanções do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, V, da Lei n.º
11.343/2006, e com a Lei 9.072/1990, artigo 16(por duas vezes) e artigo 16, § único, III, da lei 10.826/2003, c.c. artigo 69, caput, do Código Penal, diante dos fatos narrados na exordial acusatória de fls. 02/04 aos quais, por brevidade, me reporto.
A denúncia foi julgada procedente pela r. sentença de fls. 222/235, ocasião em que o nobre julgador a quo condeno-o como incurso nos termos do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, e art. 16, caput, (por 02 vezes) e artigo 16, § único, III, ambos da Lei 10.826/2003, c.c. art. 60, do Código Penal, fixando em desfavor do réu a pena, definitiva de 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 dias-multa, em regime inicialmente fechado. Acolhendo embargos de declaração a pena foi alterada para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa. (fls.253/256)
Desta decisão apela o réu CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA (fls. 240).
Pugna a digna Defesa, em suma, pela absolvição do recorrente, ao argumento de que não há nos autos provas suficientes a sustentar o decreto condenatório, por não restar provada a prática delitiva, já que a sentença baseou-se exclusivamente nos depoimentos dos policiais que reputa falso. Alternativamente pugnou pela aplicação do benefício do artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, bem como pelo
reconhecimento do tráfico privilegiado, com concessão de regime aberto.
Requereu a fixação das penas-bases no mínimo legal, em face da falta de fundamentação. Requereu ainda o reconhecimento dos crimes na forma tentada, pois não restou demonstrado que estava transportando a droga, armas, munições e artefatos explosivos. Por derradeiro pugnou pelo reconhecimento do crime continuado em relação aos crimes da Lei n.º 10.826/2003. (fls.260/297)
Contra-arrazoado o apelo (fls. 314/329), no sentido de negar-lhe provimento, subiram os autos a esta superior instância, opinando, igualmente, o nobre Procurador José Kumio Kubota pelo desprovimento do recurso, nos termos lançados às fls. 336/353, mas para que de ofício se reconheça o concurso formal entre os delitos previstos na Lei n.º 10.826/2003, recalculando-se a carga penal.
É o relatório.
PASSO A DECIDIR:
Não tem razão a apelante ao pretender sua absolvição, porque as provas colacionadas comprovam de maneira satisfatória que a sua conduta ajusta-se àquela descrita em um dos 18 verbos do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, bem como do crime de porte de arma de uso restrito e de detenção de artefato explosivo.
Com efeito, a materialidade restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (f.06/09), de apresentação e apreensão de objetos (f. 10), pelo auto de constatação de substância entorpecente (f. 39/42), laudo de exame de material vegetal (fls.39/42), laudo de exame de arma de fogo(fls.44/46), laudo de exame de material explosivo (fls.48/51), laudo de exame de munição (fls.53/57)bem como pelas provas orais produzidas, revelando-se inquestionável a autoria, pois embora tenha negado a imputação que lhe foi feita, os demais testemunhos deixam claro o envolvimento do réu nos crimes.
O réu foi preso em flagrante, após vistoria realizada em seu carro em razão de suspeitas, visto que a placa era de São Paulo e estava sozinho e sem bagagem. No veículo foi encontrado, sob o painel 41 tabletes de maconha(32,500 Kg), 242 munições de calibre 762, 06 munições de calibre 40 mm(granadas) e uma arma lança granada, de calibre 40 mm.Vide fotos de fls.12/13.
Muito embora o réu negue a autoria, afirmando que não sabia nada sobre as drogas e armamento e munições encontradas no veículo Gol, não foi isso que a prova demonstrou.
Não se perca de vista que o policial rodoviário estadual JEFFERSON ALENCAR DA SILVA, que efetuou a prisão e a apreensão da droga, na fase policial (fls.06), como na judicial (fls.142 e mídia anexada) informou que: "Q U E , nesta data encontrava-se em
policiamento rodoviário ostensivo na BR 163, na área urbana desta Cidade de G uaíra/PR, em conjunto com o Soldado ANTUNES, quando realizaram a a b o rd a ge m d o v e íc u lo G O L, co r p ra t a, p lac a s E B Z-0 3 0 5 , d e S ão P a u lo / S P , identificando seu condutor como CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA; QUE em razão do veículo ser de fora, o condutor estar sozinho e sem bagagem, passaram a rea liza r um a vi sto ria m inucio sa no veículo ; Q U E em ent revi sta in icia l C AR LO S R O BE R TO FE RR E IR A D A S ILV A inf o rm o u q u e era ca m in ho ne i ro e q ue esta va passeando pela re gião; QUE em vistoria no referido veículo a equipe de policiais localizou, sob o painel do veículo, 41 (quarenta e um) tabletes de substância com características similares à maconha, 242 (duzentas e quarenta e duas) munições de c a l i b r e 7 6 2 , 6 ( s e i s ) m u n i ç õ e s c a l i b re 4 0 m m e u m a a r m a d e f o g o d o t i p o lança-granada, de calibre 40 mm; QUE em razão de tal constatação, deram voz de prisão a CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA trazendo-o até esta Delegacia de Polícia Fede ral para os procedimento s legais-."
Também o Policial Militar LAERCIO ANTUNES DA SILVA, quando ouvido na fase policial (fls.07) e em juízo(fls.130), confirmou a versão declarando que: "QUE, nesta data encontrava-se em policiamento rodoviário ostensivo na BR 163, na área urbana desta Cidade de Guaíra/PR, em conjunto com o Sargento ALENCAR, quando realizaram a abordagem do veículo VW/GOL, cor prata, placas EBZ-0305, de São Paulo/SP, identificando seu condutor como CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA; QUE em razão do
veículo ser de fora, o condutor estar sozinho e sem bagagem, passaram a realizar uma vistoria minuciosa no veículo; QUE em entrevi sta inic ial C ARLO S RO B ER TO FE RR EIR A D A SILV A inf o rmo u q ue era caminhoneiro e que estava passeando pela região; QUE em vistoria no referido veículo a equipe de policiais localizou, sob o painel do veículo, 41 (quarenta e um) tabletes de substância com características similares à maconha, 242 (duzentas e quarenta e duas) munições de calibre 762, 6 (seis) munições calibre 40 mm e uma arma de fogo do tipo lança-granada, de calibre 40 mm; QUE em razão de tal constatação, deram voz de prisão a CARLOS ROBERTO FERREIRA DA SILVA trazendo-o até esta Delegacia de Po lícia Fed era l para o s p roc ed im e nto s legais "
Como bem disse o magistrado de primeiro grau, cujas palavras me reporto: "Importante consignar que o réu foi detido por policiais na posse da chave do veículo onde foram encontradas todas as "mercadorias" apreendidas, sendo certo que sua versão "no sentido de que veio a esta cidade em companhia de uma terceira pessoa que nunca apareceu, apenas para auxiliá-lo" não ganha corpo no cotejo documental insculpido nos autos, aliado ao fato de que em nenhum momento existiu qualquer comprovação de que tal pessoa seria ou não proprietária dos objetos criminosos encontrados em poder do réu".
Os depoimentos dos policiais, aliados as demais provas se revelam bastante para a condenação, pois, os depoimentos dos milicianos estão em harmonia com os demais elementos dos autos,
revestindo-se de inquestionável eficácia probatória por possuírem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha, não havendo qualquer razão lógica para desqualificá-los, inclusive porque, cabe destacar, prestaram compromisso legal, tendo havido observância do contraditório e da ampla defesa.
De qualquer forma, o simples fato de as testemunhas serem policiais não desqualifica, por óbvio, os seus depoimentos porque "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF - HC 51.577, DJU 07.12.73), sendo certo que "esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório" (HC 100.909/DF, rel. Minª Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).
Por outro lado, é de se ressaltar que a defesa não produziu nenhuma prova da sua alegação no sentido de que o veículo estava na posse de outra pessoa, que nem ao menos reivindicou o bem, nem mesmo simples indícios, de que a grande quantidade de entorpecente e munições, não lhe pertencia, tampouco tinha o recorrente conhecimento de sua existência, de modo que suas alegações não elidem os demais elementos probatórios coligidos aos autos.
A prova dos crimes tráfico de entorpecentes, porte de arma de uso restrito e de explosivos, deve ser apreciada em seu conjunto,
não podendo ser desprezados depoimentos de policiais e nem os indícios e presunções colhidos na fase indiciária que levam à conclusão da responsabilidade penal da acusada.
Não se perca de vista que a prova indiciária, somada aos outros meios de prova disponíveis, como ocorre no caso sub judice, autoriza o édito condenatório. A egrégia Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que, "Se através da análise profunda e criteriosa do conjunto probatório documentos e outros meios de prova disponíveis chegou o julgador, de acordo com o exame de fatos suficientes para o preenchimento da hipótese típica, à convicção, através do cotejo de fortes indícios contra os Recorrentes, suficiente para a exarar o decreto condenatório, não se pode falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência ou condenação com base na presunção de culpa." (sublinhei - trecho da ementa do REsp 440106/RJ, Relator: MINISTRO PAULO MEDINA, Data do Julgamento: 24/02/2005)
Desse modo, não se pode deixar de concluir ajustar-se a conduta do apelante àquela descrita na peça inaugura e acolhida na sentença.
Traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e na circulação de drogas, como, por exemplo, aquele que as tem em seu poder, como na hipótese dos autos.
DA AVENTADA TENTATIVA Nem se fale em tentativa, pois o réu foi preso em flagrante de posse do veículo onde se encontrava toda a droga, arma e munições e artefatos explosivos. Tratam-se de crimes permanentes, visto que a consumação se prolonga no tempo, nas formas verbais do tipo. São crimes de ações múltiplas, que nem admitem a tentativa em todas as ações que descreve seu tipo.
Cumpre destacar que não constitui requisito para reconhecimento do tráfico, que a droga chegue ao usuário, bastando, à consumação do crime, a prática das condutas incriminadas no art. 33 da Lei de Tóxicos. Do referido dispositivo se verifica que , a aquisição, o transporte e o depósito não são atos preparatórios, mas condutas típicas puníveis.
Como bem disse a douta Procuradoria: "Assim, na espécie, ao nosso ver, a partir do momento em que o réu apossou-se do automóvel acondicionados com a arma, munições e artefatos explosivos, ocorreu a consumação dos crimes."(fls.343)
Portanto, é de se manter a condenação.
DOSIMETRIA DA PENA: A pena base do crime de tráfico foi fixada em 01(um) ano acima do mínimo, com base no que preceitua o artigo 42 da Lei n.º11.343/2006.
Assim, dispõe o artigo 42, da Lei n.º 11.343/06: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."
Desta forma, entendo razoável, o aumento operado, pois o magistrado levou em consideração a quantidade da droga.
Seguramente 32,500 Kg de maconha, são suficientes para fixar a pena muito acima do mínimo legal.
Outrossim, acertadamente houve o aumento em razão do contido no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, pois a droga seria transportada para outro estado da federação.
Nesse sentido: "1. (...) para que fique autorizada a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V da Lei 11.343/06; bastarão, para tanto, evidências de que a substância entorpecente mercadejada tem como destino qualquer ponto além das linhas divisórias estaduais." (STJ, HC 93.223/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 13.10.08)
É entendimento do STJ que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para afastar a benesse do artigo 33, § 4.º, da lei 11.343/2006, salvo se esse fato denotar que o agente se dedique a
atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, o que deve ser demonstrado diante do caso concreto.
O legislador tratou de forma distinta o traficante contumaz e o traficante ocasional, beneficiando o último com a minorante trazida pelo art. 33, § 4º, do referido diploma legal. No entanto, para o recebimento do dito benefício é necessário, além da primariedade e bons antecedentes, que o agente não se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.
No caso em testilha, o réu, embora primário de bons antecedentes, no meu ver não satisfaz os outros requisitos estabelecidos no supracitado dispositivo legal, uma vez que se dedicava à atividade ilícita de tráfico de drogas e armas.
Indubitavelmente, a grande quantidade de droga (32,500 Kg de maconha, 242 munições de calibre 762, 06 munições de calibre 40 mm (granadas) e uma arma lança granada, de calibre 40 mm) encontrada no veículo por ele conduzido, com placas de São Paulo, na região de fronteira de Guaíra-PR, denotam que CARLOS tinha o comércio de drogas como atividade habitual de sustento.
A redução do § 4.º do artigo 33, da Lei 11.343/2006 teria como "caráter teleológico objetivado pelo legislador" beneficiar o "marinheiro de primeira viagem", como o usuário ou dependente
que "não resiste a um comando do traficante para vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento de seu vício" (FREITAS, Jayme Walmer de. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1476, julho de 2007). Circunstância não atestada no caso em debate, pois o apelante exercia livremente o tráfico, estando a ele ligado há algum tempo.
Portanto, salvo melhor juízo, tenho que este fato demonstra que o réu se dedica a atividade criminosa inibindo o benefício da causa especial de diminuição. Entretanto, como o benefício foi concedido e não houve recurso do Ministério Público, pelos motivos expostos acima, entendo que a diminuição efetuada em 1/6, não merece reparos.
Quanto ao pedido de abrandamento do regime prisional, encontra óbice no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que, com alteração edição da Lei 11.464/2007, art. 44, da lei 11.343/2006, determina que a pena por crime hediondo ou assemelhados seja cumprida em regime inicialmente fechado, independente da pena fixada.
No que se refere ao crime de porte de arma e de artefato explosivo(granadas), entendo que o aumento da pena-base em apenas 06(seis) meses acima do mínimo legal , está fundamentado, pois como disse o nobre magistrado, quanto as consequências: "da conduta do réu podem ser consideradas sérias, tendo em vista que a atividade como a por ele praticada abastece o crime organizado nesta região..."
Não tenho dúvida de que estes efeitos da conduta do agente, que transportava grande quantidade de munição e armamento pesado, representa grande risco de dano a coletividade e merece grande censura judicial.
QUANTO A CONTINUIDADE DELITIVA No presente caso, quanto aos delitos do artigo 16, caput, e 16, inciso III, da lei n.º 10.826/2003, não verifico a pratica do crime continuado que exige uma sucessividade de ações criminosas, mas sim o cometimento de apenas uma única ação, caracterizando o concurso formal.
O réu foi condenado por ter sido considerado incurso em dois tipos penais diversos, quais sejam, o previsto no artigo 16(duas vezes), caput e 16, inciso III, da Lei 10.826/2003. Apesar de ter praticado três crimes, o fato de o réu portar arma de uso restrito e artefato explosivo, não caracteriza o concurso material entre estes crimes, conforme entendeu o magistrado, mas sim concurso formal, nos termos do artigo 70 do Código Penal, visto que somente uma ação foi praticada pelo agente.
Neste sentido já decidiu esta Câmara: "...Configura-se o concurso formal de crimes, e não o concurso material, quando o agente é flagrado portando várias armas (algumas de uso permitido, e outras de uso restrito), num mesmo contexto fático." (TJPR - Revisão Criminal n.º 433.653-0 - 2ª C.C. - Rel. Lilian Romero - DJ de 25.01.2008).
(TJPR - 3ª C.Criminal - AC 0593490-3 - Cascavel - Rel.: Des. Rogério Kanayama - Unânime - J. 17.09.2009)
Entretanto, deve prevalecer o concurso material entre o crime de tráfico e os previstos na Lei n.º 10.826/2003.
Desta forma, nos termos do artigo 70 caput, do Código Penal, aplico a pena de apenas um dos crimes da Lei 10.826/2003, visto que idênticas, em 03(três) anos e 06(seis) meses de reclusão e 20 dias- multa, no valor mínimo legal, e em razão da diversidade e grande quantidade de munições, arma de grande poder ofensivo e explosivos apreendidos, aumento em 1/2, totalizando assim uma pena para estes crimes igual a 05(cinco) anos, 03(três) meses e 30 dias-multa.
Em razão do concurso material com o crime de tráfico, a somatória definitiva das penas perfaz um total de 11(onze) anos, 03(três) meses de reclusão e 630 dias-multa, no valor já fixado em primeiro grau.
CONCLUSÃO. Ante o encimado, o voto que proponho aos meus eminentes pares é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, mas de ofício reduzir a pena com aplicação do concurso formal, mantendo no mais incólume a sentença.
"EX POSITIS"
ACORDAM os Magistrados integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, por conhecer e negar provimento ao recurso, mas de ofício reduzir a pena com aplicação do concurso formal, nos termos do voto do relator.
Presidiu o julgamento o Senhor Desembargador Leonardo Lustosa, sem voto, e acompanharam o voto do Relator o Desembargador Edvino Bochnia e o Juiz Rui Bacellar Filho.
Curitiba-PR, 15 de abril de 2010.
JEFFERSON ALBERTO JOHNSSON Juiz Substituto em 2º Grau
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