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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de sentença (mov. 58.1) proferida nos autos 0011661-81.2024.8.16.0173, de ação declaratória de limitação tributária c/c repetição de indébito e pedido liminar, em que o Juízo julgou improcedentes os pedidos da autora, por entender tratar-se de atividade empresária que não se enquadra nos termos da Lei que autoriza o pagamento do ISSQN na modalidade fixa, bem como ser impossível, também, o pagamento em tal modalidade pela opção voluntária do contribuinte pelo regime Simples Nacional.Inconformada, a autora/apelante interpôs o presente recurso, sustentando que, diferentemente do que entendeu o magistrado ‘a quo’, o volume de notas fiscais não demonstra a despersonalização do serviço, bem como a existência de empregados. Aduz que prótese pode ser um único dente e que o autor seria o responsável pela prestação de todos os serviços, principalmente, diante de sua experiência de mais de 16 (dezesseis) anos.
Por fim, alega que a opção pelo Simples Nacional não exclui sua possibilidade de recolher o ISSQN na modalidade fixa, já que é empresa de pequeno porte. Intimado, o apelado apresentou contrarrazões (mov. 70.1) requerendo a manutenção da decisão, por seus próprios fundamentos.É o relatório.



II – VOTO
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de se conhecer do recurso.De acordo com o Decreto-Lei nº 406/68, em seu artigo 9º, §§1º e 3º, não modificados pela Lei Complementar nº 116/2003, uma vez que recepcionados pela CF/88 (Súmula 663 do STF), restou definido, in verbis:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...]. § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
A Lei Complementar Municipal nº 380/2014, ainda dispõe:
“Art. 59 Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o valor do imposto será fixado da seguinte forma: [...]; II - quando a realização do serviço exigir formação em nível médio de ensino - R$ 50,00 (cinquenta reais) por mês ou fração superior a 15 (quinze) dias; [...].” “Art. 60 Quando os serviços de natureza intelectual ou científica forem prestados por sociedades uniprofissionais e diretamente por seus sócios, em nome da sociedade, o imposto será calculado na proporção de cada categoria profissional que se enquadrar, no artigo anterior, em relação a cada profissional habilitado, sócio ou não. § 1º Para efeitos deste artigo, são consideradas sociedades uniprofissionais aquelas que dependem, exclusivamente, de seus sócios na prestação dos serviços, inadmitindo contar com a participação de auxiliares ou colaboradores, desde que a sociedade não possua natureza ou elementos de empresa, ou exerça atividade estranha à qualificação de seus sócios. § 2º Podem ser enquadradas como sociedades uniprofissionais, para efeitos deste artigo, as seguintes atividades: [...]; V - Protéticos; [...]. § 3º Somente serão admitidas no tratamento tributário estabelecido neste artigo, as sociedades uniprofissionais cujos sócios exerçam atividade igual e possuam habilitação para o exercício da mesma profissão.”
As normas acima mencionadas, de maneira expressa, autorizam o pagamento do ISSQN na modalidade fixa quando o trabalho é desenvolvido de forma personalíssima.No caso dos autos, a autora deixou de produzir provas quanto a tal requisito. Na sentença recorrida, o magistrado entendeu que, pelos documentos acostados nos autos, restou demonstrado que o caso dos autos é de sociedade empresária, in verbis:
No entanto, em análise dos documentos juntados nas seqs. 1.16/1.29, nota-se elevadíssimo volume de produção de prótese diária e/ou mensal. Cita-se, como exemplo, que no ano de 2024, a Autora registrou a confecção de, em média, 300 (trezentas) próteses dentárias por mês, inclusive, somente no mês de maio /2024, foram registradas 603 (seiscentos e três) próteses, o que equivale dizer, mesmo considerando todos os dias do mês, sem descanso, uma média de 19 (dezenove) próteses dentárias confeccionadas diariamente, o que claramente possível entender pela impossibilidade humana de um único profissional na realização de tamanho volume de próteses em um só dia e de forma pessoal. Como dito anteriormente, para a aplicação do ISS Fixo, o que define é pessoalidade da prestação do serviço, ou seja, o mesmo deve depender da atuação do próprio sócio para ser realizado, não podendo ser realizado por outros indivíduos e, da análise dos documentos anexo à peça inicial, o volume de próteses confeccionadas presume a sua inviabilidade de produção por uma só pessoa. Assim, temos que os documentos juntados pela Autora demonstram que os serviços dificilmente teriam sido realizados de forma exclusiva e unicamente pessoal pelo seu único sócio. Cabia à Autora a comprovação da prestação de serviços em caráter pessoal, com responsabilidade específica e direta do sócio pelos serviços individualmente prestados. Porém, apesar da decisão de seq. 35.1 indeferir a liminar com fundamento na ausência de prestação de serviço na forma personalíssima, nada trouxe aos autos a Autora que demonstrasse o contrário ou pugnou por produção de provas para se desincumbir de seu ônus. Para somar ao entendimento acima, extrai-se dos Extratos do Simples Nacional, anexado as seqs 1.11/1. 15, no item 2.3, valores dependidos com a “Folha de Salários Anteriores (R$)”, o que, além de evidenciar que os serviços não estão sendo prestados de forma personalíssimo como acima já se explanou, demonstra o caráter empresarial da sociedade. Com isso, verifica-se a inviabilidade do regime do ISS Fixo à Autora, vez que não há como negar a ausência de pessoalidade na prestação dos serviços e o seu caráter empresarial, o que, necessariamente, fulmina a pretensão autoral, pois em desacordo com os requisitos dispostos nas legislações federais e municipal.
Em suas razões recursais, a apelante tenta desqualificar tais provas, descrevendo o que é uma prótese e a viabilidade de que ele teria prestado o serviço de forma personalíssima. Contudo, o que se tem são meras afirmações unilaterais, sem aptidão para desconstituir fortes indícios de se estar frente a uma sociedade empresária.Ainda que se trate de um único dente, é improvável que, em um mês, um profissional, sozinho, sem auxílio, tenha produzido 603 (seiscentos e três) próteses.O artigo 373, I do Código de Processo Civil é claro ao dispor: – “O ônus da prova incumbe: I – ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito;” Desse ônus, no entanto, não se desincumbiu a apelante, tendo expressamente requerido o julgamento antecipado do feito no mov. 56.1.De tal maneira, independentemente de estar autorizado, ou não, o pagamento do ISSQN fixo àquele aderente do regime Simples Nacional, no caso dos autos não demonstrou a autora preencher os requisitos necessários ao recolhimento do imposto municipal na modalidade fixa, de maneira que é de ser mantida a decisão atacada, por seus próprios fundamentos.Diante do desprovimento recursal e em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majoram-se os honorários advocatícios em 1% (hum por cento), considerando o trabalho desenvolvido nesta esfera recursal.