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Processo:

I – RELATÓRIOTrata-se de Apelação Criminal interposta por Willian de Paula Freitas em face do Ministério Público do Estado do Paraná, que tem por objeto a r. sentença de mov. 235.1, dos autos nº 0003636-83.2023.8.16.0086, através da qual a Juíza Maria Luíza Mourthé de Alvim Andrade julgou procedente a pretensão punitiva do Estado, para o fim de condenar o réu, ora apelante, e o corréu Luiz Fernando Arruda como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.Narra a denúncia de mov. 55.1 a prática do seguinte fato delituoso:
No dia 28 de novembro de 2023, por volta das 08h55min, na Rodovia BR 163, km 350, Guaíra/PR, LUIZ FERNANDO ARRUDA e WILIAN DE PAULA FREITAS, agindo em concurso, com consciência e vontade, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, transportavam, no porta-malas do veículo automotor VW Gol, ano 1999, cor verde, placas AIP5A94, 11 (onze) fardos pesando 232,45kg (duzentos e trinta e dois quilogramas e quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha, o que faziam sem autorização, substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica e de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n.º 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, conforme o contido no auto de prisão em flagrante (mov. 1.3), boletim de ocorrência (mov. 1.20), auto de exibição e apreensão (mov. 1.8), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.16) e demais provas e elementos de informação constantes dos autos”.
(destaques do original)
Intimado do teor da r. sentença, o réu manifestou seu interesse em interpor recurso de apelação (mov. 278.1). Em suas razões (mov. 14.1/TJ), aduz que: a) o réu foi convidado a conduzir um veículo por quantia irrisória, diante de dificuldades financeiras, sem qualquer ciência sobre a existência da droga; b) a versão do réu encontra respaldo não só na coerência dos depoimentos prestados em juízo, mas também no fato de que a abordagem se deu sem qualquer tentativa de fuga ou resistência; c) subsidiariamente, deve incidir a atenuante da confissão espontânea, pois o réu admitiu que conduzia o veículo e detalhou todo o ocorrido, mesmo negando conhecimento sobre o conteúdo ilícito; d) a pena deve ser fixada no mínimo legal.Com amparo nestes fundamentos, pugnou: a) a absolvição do apelante; b) subsidiariamente, o reconhecimento da confissão espontânea, com a consequente redução da pena e fixação no seu patamar mínimo; c) a fixação do regime inicial menos gravoso; e d) a fixação de honorários advocatícios.Intimado, o órgão acusatório apresentou contrarrazões sustentando o conhecimento e o desprovimento do apelo (mov. 17.1/TJ). Para assim concluir, aduziu que: a) a alegação de desconhecimento de uma carga de 232,450 kg de maconha acondicionada dentro de um veículo de pequeno porte é ilógica; b) o volume ocupado por essa quantidade de entorpecente, aliado ao odor forte e característico da substância, torna impossível que qualquer pessoa presente no veículo não percebesse a sua presença; c) não é crível que uma carga avaliada em centenas de milhares de reais fosse confiada a um motorista alheio à operação; d) ainda que não houvesse dolo direto, aplica-se ao caso a teoria da cegueira deliberada (willful blindness); e) a mera admissão de que conduzia o veículo, desacompanhada do reconhecimento de que sabia se tratar de transporte de drogas, não caracteriza a confissão do crime de tráfico; f) a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento idôneo, qual seja, a exacerbada quantidade de droga apreendida, em estrita observância ao que dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006; g) o regime inicial semiaberto se mostra adequado e necessário à reprovação e prevenção do crime.Remetidos os autos a esta instância recursal, a d. Procuradoria de Justiça, por meio do parecer lavrado pelo Procurador de Justiça Marcelo Alves de Souza, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (mov. 21.1/TJ).
Os autos vieram-me conclusos.É a breve exposição.

II – FUNDAMENTAÇÃOII.1 – Da admissibilidadeO recurso merece conhecimento, visto que presentes os requisitos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade e inexistência de fatos impeditivos) e subjetivos (legitimidade e interesse recursais) de admissibilidade.

II.2 – Do méritoII.2.1 – Do pleito absolutórioEm suas razões, o apelante sustenta, em suma, a insuficiência de provas à condenação, pois elas convergem para atestar que o recorrente não tinha ciência de que estava transportando droga.A pretensão recursal não merece guarida.A materialidade do delito é extraída do auto de prisão em flagrante (mov. 1.3), do auto de exibição e apreensão (mov. 1.8), do auto de constatação provisória de droga (mov. 1.16), dos boletins de ocorrência (movs. 1.20 e 1.21), do laudo toxicológico definitivo (mov. 109.1), bem como das demais provas coligidas nos autos.A autoria se encontra igualmente comprovada.A testemunha Arthur Oliver Gimenez, Policial Rodoviário Federal, relatou que (mov. 203.1): a) estava ele e o colega Felipe Mendes fazendo a abordagem nesse dia; b) esse veículo passou por ele, mas não deram ordem de parada naquele momento; c) “sabe quando você perde o ‘time’?”; d) aí falaram, “cara, vamos olhar esse carro? Vamos”; e) montaram na viatura e foram atrás do Gol; e) bem ali, sentido ao centro, bem antes da rotatória do Hotel Trento, conseguiu já alcançar o “Golzinho", porque não tinha muitos veículos na frente; f) deram sinais de sonoros e determinaram que eles encostassem, eles obedeceram; g) deu uma titubeada, mas acabaram parando o carro; h) durante a abordagem os meninos já falaram que estavam com o ilícito e realmente constataram isso no porta-malas e no assoalho do veículo; i) a droga não estava escondida, estava sobre o assoalho; j) os dois relataram que sabiam do entorpecente; k) o odor no interior do veículo também era forte; l) a droga estava em fardos, fardos meio grandes, uns 30cm de largura por uns 50cm de altura; m) eles unem vários tijolos desses em alguns fardos desse daí; n) basicamente era essa composição; o) no momento da abordagem eles se referiram à droga em si; p) o William estava conduzindo o veículo.No mesmo sentido, o Policial Felipe Mendes de Oliveira, asseverou que (mov. 203.2): a) a sua equipe estava quase saindo de plantão, saiu 9 horas da manhã, a princípio o veículo já estava cadastrado; b) acha que a equipe anterior, há dois dias, já tinha tentado abordar o veículo e não conseguiu; c) a sua equipe quase saiu do plantão e o carro passou de novo, até que passou bem pesado, foram logo atrás e conseguiram abordar; d) logo quando pararam, perguntaram o que eles estavam carregando e falaram que era maconha; e) a droga foi encontrada no assoalho, atrás do banco do motorista do carona e no porta-malas; f) estava em cima do assoalho; g) perguntaram o que eles estavam carregando e já falaram logo de imediato que era maconha; h) tentaram abordar o veículo uns dias antes e não conseguiram; i) acha que a Polícia Civil já estava de olho no veículo, por isso ele já estava cadastrado; j) eles mesmos confirmaram que já tinham passado pelo posto outro dia; k) perguntou que eles estavam carregando e não falou o peso, só falou que era maconha; l) não lembra quem era o motorista.A testemunha Adriana de Santana relatou que (mov. 203.3): a) conhece o Willian há três anos; b) ele trabalhava no lava-jato e depois em um mercado de conveniência; c) ele é casado e tem uma enteada de 10 (dez) anos.Miqueias Pereira Ramos contou que (mov. 203.4): a) conhece o Willian trabalhando; b) ele trabalhou no lava-jato, depois na conveniência do Max; c) ele é casado há uns 2 (dois) anos e tem uma enteada; d) não tem conhecimento de ilícito.O réu Willian de Paula Freitas, durante seu interrogatório judicial, negou a prática do delito. Disse que (mov. 203.5): a) estava trabalhando e quando chegou em casa, acabou nem mexendo no celular; b) no outro dia de manhã, acabou vendo a mensagem do Luiz Fernando, dizendo que precisava falar urgente com ele; c) aproveitou que já estava indo trabalhar e passou na casa dele; d) Luiz falou que precisava de uma pessoa que sabia dirigir, para levar um carro até Guaíra; e) um piazão, um tal de “negão”, alguma coisa assim, ia pagar para levar esse carro até Guaíra; f) o carro era certo e não tinha nada de enrolado; g) por precisar de dinheiro, porque estava chegando o final do ano e no começo do ano já iam vir as contas da minha enteada, que precisa comprar o material dela e essas coisas; h) a mãe dela também ajuda; i) tinha um aluguel de casa, umas luzes atrasadas; j) sem pensar, acabou aceitando; k) de imediato ele conversou com o rapaz; l) ele falou que ia dar R$ 500,00 para o depoente; m) não sabia que ia ser assim de imediato, até acabou faltando no serviço; n) chegou um carro branco para buscar eles; o) Ele falou que iam até o carro; p) aí, esse carro branco levou eles até o Gol que estava na borracharia do lado do Brasil e no sentido Mundo Novo; q) chegaram lá, ele mandou mensagem, falou que era um carro verde e que era só entrar nele que a chave ia estar lá; r) na hora que entrou no carro não sentiu cheiro de nada, não viu fardo nenhum, porque não ficou reparando no carro; s) só pegou e levou inocente, achando que não tinha nada; t) pegou o carro e foi; u) até aconteceu o seguinte em cima da ponte, antes de um pouquinho um celular começou a tocar dentro do carro; v) o Luiz Fernando que estava no carona pegou um celular que estava dentro do porta-luvas do carro; w) ele atendeu e ficou conversando com uma pessoa; x) não entendeu muito na hora; y) o Luiz falou “a hora que a gente chegar em Guaíra, vai ter um posto de gasolina, a gente deixa o carro com a chave, que a gente volta embora de táxi”; z) nisso, foram passar a ponte e a polícia veio atrás; aa) como não sabia de nada, encostou o carro, inocente; bb) na hora ali, a polícia abordou e pediu os documentos e tal; cc) não sabia onde estavam os documentos, eles pediram para a gente descer; dd) nisso o Luiz Fernando falou que o carro estava carregado; ee) não falou que o carro tinha droga, nada, mas já se ligou; ff) os policiais perguntaram o que tinha, o Luiz Fernando falou, “eu não sei o que tem”; gg) eles entraram no carro, pediram para ficarem no canto, com a mão para trás; hh) entraram no carro e viram que era maconha; jj) dali foram para a civil, fizeram as perguntas para eles; ii) da civil, vieram para o presídio e estão até agora; kk) não sentiu o cheiro da droga na hora e, dentro do carro, não avistou nada; ll) na hora que entrou, o carro estava tudo preto; mm) deu para filmar, só entrou, baixou os vidros e foi; mm) estava conduzindo o veículo; nn) nunca tinha visto esse carro; oo) fazia um tempo que não dirigia; pp) já pegaram o carro ali na borracharia, bem para frente de Mundo Novo; qq) na hora que o táxi pegou os dois, ele levou até esse carro que estava na borracharia; hh) falou do carro, que iam deixá-lo no posto em Guaíra; ii) nunca fez esse trajeto, a única vez foi a da camioneta, que acabou caindo na receptação; ii) o Luiz Fernando falou que um amigo dele não poderia levar o carro e perguntou se o depoente queria levar, que o piá ia pagar essa quantia; jj) sem pensar duas vezes, em razão das contas do mês atrasada, pegou e foi; kk) até faltou no seu serviço e acabou acontecendo isso. O réu Luiz Fernando Arruda, em seu interrogatório, também negou os fatos. Contou que (mov. 203.6): a) estava em casa na segunda-feira à tarde, aí um tal de Negão mandou mensagem perguntando se queria trazer um carro até Guaíra; b) perguntou que Negão, ele disse que era do Paraguai e que pagava R$ 1.000,00 para trazer um carro até Guaíra; c) falou para ele que não sabia dirigir; d) aí conheceu o William e chamou ele para vir com ele, porque como ele sabe dirigir, pensou no dinheiro; e) ia pagar R$ 500,00 reais para o William e ia ficar com R$ 500,00; f) o William viu sua mensagem na terça-feira de manhã, foi lá em casa, começaram a conversar e, sem pensar, ele topou; g) ele ia perder até o meio-dia de serviço para ir com ele; h) pegaram o carro e foram; i) antes disso, mandou mensagem para o tal de Negão; j) ele perguntou se iam, falou sim, que tinha arrumado um cara que dirige, aí ele falou “tá bom, vai chegar um táxi na frente da sua casa, vai levar vocês até onde está o carro”; k) logo em seguida apareceu um táxi branco e foram até na borracharia, que tem ao lado da entrada do Paraguai, sentido a Mundo Novo, virando a BR; l) entraram no carro, a chave já estava lá, pegaram e foram, mas não viram nada; m) dentro do carro, para ele, não tinha fardo nenhum, ele só falou que ia estar carregado de cigarro, maço de cigarro, que ia estar tudo no porta-malas; n) na hora não sentiram o cheiro de maconha, os vidros estavam abaixados; o) pensou no dinheiro, porque sua mãe não trabalha, tem que ficar cuidando do seu avô, que tem diabetes, só seu irmão, que estava trabalhando, aí pegou e veio, sem pensar também. Malgrado a negativa autoral aventada nas razões recursais, os elementos dos autos demonstram, de forma satisfatória, que o apelante transportava os entorpecentes apreendidos, com consciência e vontade de sua conduta.Os Policiais Rodoviários Federais relataram, de forma coesa e harmônica, que visualizaram o veículo conduzido pelos réus, o qual aparentava estar sobrecarregado, além de já constar um prévio registro. Em razão disso, procederam com a abordagem do automóvel. Na busca veicular, foram localizados entorpecentes no porta-malas e no assoalho do banco traseiro, totalizando 11 (onze) fardos correspondentes a 232,45kg de maconha. Além disso, eles destacaram que o odor do entorpecente era intenso, mesmo que a droga se encontrasse embalada.A esse respeito, é pertinente destacar que eventual imprestabilidade do relato dos policiais deve ser comprovada, por força do art. 156, do CPP, pela própria defesa: “A jurisprudência admite o depoimento de policiais como prova idônea, desde que não haja dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova”. (AgRg no AREsp n. 2.629.078/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 25/10/2024.). Porém, a defesa não apresentou elementos mínimos para sustentar eventual tese nesse sentido. Logo, não há qualquer óbice à escorreita valoração da versão dos agentes, porquanto eles podem ser testemunha como qualquer pessoa (arts. 202 e 207, ambos do CPP).Como não há qualquer indicativo de que os agentes públicos estariam imputando, falsamente, a prática do crime em apreço ao apelante, não há como se presumir a inveracidade dos relatos prestados.Em contrapartida, o recorrente sustenta que não tinha ciência da existência de entorpecentes no automóvel.Esta sua tese, porém, não merece guarida.Com relação ao dolo, faz-se mister pontuar que o julgador não deve se imiscuir nas nuances da psique humana para avaliar o elemento subjetivo que pautou a conduta do apelante, até porque inexistem meios de prova confiáveis que permitam esta incursão. Por esta razão, a consciência e vontade de transportar os entorpecentes deve ser analisada com arrimo nos elementos objetivos comprovados:
[...] o dolo eventual, assim como o dolo direto, não tem a sua comprovação limitada ao psiquismo interno do agente. Extrai-se, ao contrário, das circunstâncias do caso concreto, tais como os meios empregados, a apreciação da situação precedente, o comportamento do agente posteriormente ao crime e sua personalidade, entre tantos outros que somente a vida real pode esgotar. [MASSON, Cleber. Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120). 18. Ed. Rio de Janeiro: Método, 2024. p. 247]
Na presente hipótese, o contorno do caso torna irrefutável a conclusão de que o apelante atuou com dolo direto de incorrer na conduta delitiva.Primeiro, porque os entorpecentes não estavam escondidos, mas sim à vista dos passageiros, posto que eles se encontravam também sobre o assoalho do banco traseiro, de modo que bastava olhar para trás a fim de visualizá-los, notadamente considerando o tamanho dos fardos (mov. 1.21). Segundo, pois os agentes públicos confirmaram o odor perceptível dentro do veículo. Terceiro, porquanto a justificativa apresentada pelo transporte foi excessivamente vaga, não sendo crível a versão do réu de que apenas aceitou realizar o transporte do veículo de Mundo Novo/MS até Guaíra/PR, mediante contraprestação, sem nada questionar. Quarto, pois os réus foram conduzidos, por meio de um táxi, para pegar o veículo, que já se encontrava com a chave e iriam deixá-lo em outro Estado, também com a chave, em uma forma de proceder completamente atípica.A soma destes elementos atesta a ciência do recorrente da ilicitude da sua conduta.Em sentido similar:
PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES CRIME. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA DE VOTOS, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, CONDENANDO OS EMBARGANTES E O CORRÉU WEVERTON DOS SANTOS MOREIRA GRACIANO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 C/C ARTS. 29 E 61, INCISO II, ALÍNEA ‘J’, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS COM A FINALIDADE DE FAZER PREVALECER O VOTO VENCIDO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, MANTENDO A ABSOLVIÇÃO DE ALEXANDRO, RAFAEL E WEVERTON EM VIRTUDE DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PLEITO IMPROCEDENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. APREENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE MATERIAL PSICOTRÓPICO EM PODER DOS RÉUS [2KG (DOIS QUILOGRAMAS) DE MACONHA]. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO LEVANTADA PELOS EMBARGANTES IMPASSÍVEL DE CREDIBILIDADE. NARCÓTICO, DE ODOR FORTE E CARACTERÍSTICO, QUE ESTAVA NO INTERIOR DO VEÍCULO, EM LOCAL VISÍVEL E DE FÁCIL ACESSO [EM UMA SACOLA PLÁSTICA, NO BANCO TRASEIRO]. LINEARIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELO POLICIAIS QUE PROCEDERAM A ABORDAGEM. AUSÊNCIA DE CONTRAPROVAS DEFENSIVAS HÁBEIS A PROSTRAR O ROBUSTO MOSAICO PROBATÓRIO ANGARIADO PELA ACUSAÇÃO. CONSUMAÇÃO DELITIVA NAS MODALIDADES “TRANSPORTAR” E “TRAZER CONSIGO” SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E REJEITADOS. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000811-11.2023.8.16.0073 [0000283-45.2021.8.16.0073/1] - Congonhinhas -
Rel.: SUBSTITUTA SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO -
J. 13.04.2024)
Embora se dessuma, de todo este cotejo probatório, o dolo direto do apelante, é pertinente consignar, a título complementar, que mesmo com o acolhimento da versão da autodefesa, ainda estaria clara a existência do dolo eventual.A esse respeito, a teoria da cegueira deliberada, também conhecida como instruções de avestruz ou willful blindness, originada na jurisprudência estadunidense, estatui que:
quando o agente deliberadamente evita tomar conhecimento formal da origem ilícita de determinados bens, direitos ou valores, com o propósito de auferir vantagens para si ou para terceiro, comportando-se como um avestruz que insere sua cabeça debaixo da terra para não enxergar a realidade que se apresenta diante de si, comete um ato criminoso ao receber, de algum modo, esses bens, direitos ou valores. [ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 13. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2024. V. 1. p. 400]
Há, conforme se dessume, uma manifesta semelhança da referida teoria com o dolo eventual (art. 18, I, do CP), porquanto a assunção do risco decorreria exatamente da conduta propositada do agente delituoso de evitar tomar conhecimento exato – essencial ao dolo direto – da natureza ilícita, no caso, dos objetos contidos no automóvel. Veja-se que o apelante detinha todas as condições para tomar conhecimento pleno das circunstâncias fáticas. Porém, ele optou deliberadamente por sequer questionar o corréu Luiz sobre os motivos para transporte ou olhar para o assoalho do automóvel. Isso atesta a assunção do risco caracterizadora do dolo eventual.Em sentido similar:
PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INTENTO ABSOLUTÓRIO POR ERRO DE TIPO – NÃO ACOLHIMENTO – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA DROGA ACONDICIONADA NA BAGAGEM TRANSPORTADA PELA RÉ QUE NÃO A EXIME DE RESPONSABILIDADE, ADOTANDO-SE A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA – FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – APREENSÃO DE 2.700KG DE MACONHA “SKUNK” – CIRCUNSTÂNCIA QUE JUSTIFICA O INCREMENTO DA BASILAR – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO (2/3) – DESCABIMENTO – CONDIÇÃO DE “MULA” QUE NÃO OBSTA A BENESSE, MAS RECOMENDA A REDUÇÃO DA PENA EM 1/6, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – PRECEDENTES – REGIME SEMIABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO CONHECIDO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0002368-04.2023.8.16.0115 - Matelândia -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -
J. 27.10.2024)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, DA LEI 11.343/2006. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. MACONHA. ALEGAÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO CONTEÚDO DAS BAGAGENS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO EVENTUAL. CEGUEIRA DELIBERADA. ASSUNÇÃO DO RISCO DE PRODUZIR O RESULTADO PROIBIDO PELA NORMA PENAL. AÇÃO CONTRÁRIA AO COMANDO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUMENTO DA PENA-BASE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. TEMA REPETITIVO 712 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. READEQUAÇÃO DA PENA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao transportar malas entregues por terceira pessoa, sem adotar qualquer diligência para tomar conhecimento sobre o conteúdo da bagagem, o agente se coloca em estado de cegueira deliberada, assumindo o risco de produzir o resultado proibido pela norma penal incriminadora do artigo 33, da Lei 11.343, de 2006. Inteligência do artigo 18, inciso I, do Código Penal.2. "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (Tema nº 712- STF).3. A valoração da quantidade de entorpecente na primeira e terceira etapas da dosimetria impõe o redimensionamento da pena ex officio, por constituir afronta à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em sede de repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória.4. Recurso conhecido e desprovido, com readequação da reprimenda de ofício. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000264-81.2022.8.16.0080 - Engenheiro Beltrão -
Rel.: SUBSTITUTO OSVALDO CANELA JUNIOR -
J. 22.10.2024)
De mais a mais, para que haja a adequação típica da conduta a este crime, mostra-se despicienda a flagrância na mercancia: “Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente” (AgRg no AREsp n. 2.377.563/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.).Assim, dessume-se que o decreto condenatório deve se manter hígido.
II.2.2 – Da pena-baseO recorrente pugnou, genericamente, a fixação da pena-base no mínimo legal.Sua tese, porém, não merece ser acolhida.No cálculo dosimétrico do réu Willian, o juízo sentenciante valorou negativamente duas circunstâncias judiciais (mov. 235.1):
1ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP)[...]- Quantidade da droga: como se trata de crime contra a saúde pública, quanto maior a quantidade de droga comercializada, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa; no caso, a quantidade de drogas transportada pelo réu é relevante. Ao todo foram apreendidos 232 kg da substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘maconha’, tudo conforme Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.8; Laudo provisório da Droga de mov. 1.16 e Laudo Toxicológico Definitivo, acostado no mov. 109.1 dos presentes autos. Assim, diante da expressiva quantidade de substância entorpecente movimentada pelo acusado, a pena base será acrescida de 01 (um) ano;- A Culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta e, no caso concreto, excede àquela usual à espécie.Registro que o denunciado pegou o entorpecente no Estado do Mato Grosso do Sul e foi apreendido nesta Comarca, ficando evidente a transposição de fronteiras entre Estados da Federação.Deste modo, não havendo a descrição da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/06 na exordial acusatória de mov. 55.1, valoro a presente circunstância judicial em 01 (um) ano; (destaques do original)
A fundamentação ventilada é idônea.O art. 42, da Lei no 11.343/06, estabelece que, para a fixação da pena dos crimes abrangidos pela referida lei, o julgador deverá considerar como circunstâncias judiciais preponderantes (art. 59, do CP), “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Em razão da redação deste dispositivo, existe controvérsia, notadamente devido à inexistência de precedente vinculante sobre o tema, a respeito da forma de sua interpretação. Para uma primeira corrente, com amparo na literalidade do dispositivo, a natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas conjuntamente como um vetor único, posto que utilizada a partícula aditiva “e” e não uma vírgula. Para outra vertente, a exegese do artigo deve se pautar em seu telos normativo consistente na busca por um tratamento mais recrudescido a depender da gravidade concreta da conduta, mesmo que isso implique a análise separada dos vetores. Isto é, se o mens legis é estabelecer como preponderantes a natureza e a quantidade da droga, faz-se mister analisar se elas, de alguma forma, extrapolaram o ordinário ao ponto de embasar um maior juízo de censura, isolada ou conjuntamente. Esta forma de interpretação adotada pela segunda corrente melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF), pois assegura que sujeitos em situação distintas recebam a reprimenda proporcionalmente mais isonômica.Ilustrativamente, não é possível se equiparar a conduta do agente que transporta 50g (cinquenta gramas) do entorpecente vulgarmente conhecido como maconha com aquele que transporta 1.300kg (mil e trezentos quilos) desta mesma droga, visto que a afronta à saúde pública – bem jurídico tutelado pelo crime do art. 33, da Lei no 11.343/06 - foi consideravelmente maior neste último caso. A quantidade expressiva de droga servirá para disseminar a traficância com intensidade muito maior, o que justifica o tratamento mais recrudescido.No entanto, caso se entendesse que estes vetores apenas podem ser analisados conjuntamente, entender-se-ia que as condutas acima exemplificadas possuem o mesmo nível de gravidade, pois, devido à natureza do entorpecente – de menor efeito deletério se comparado com tantos outros entorpecentes (v.g. cocaína) – não haveria como se exasperar a pena-base. Como consequência, sujeitos que praticaram condutas com manifesta diferença de reprovabilidade receberiam o mesmo tratamento. Veja-se que o próprio STJ entende que a elevada quantidade de entorpecentes pode ser valorada, mesmo que nada se mencione sobre a natureza da droga:
A quantidade expressiva de droga apreendida (789,40 kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006. (AREsp n. 2.432.600/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 17/12/2024.)
Logo, mostra-se justificada a valoração em separado dos vetores.No caso em apreço, a quantidade de entorpecentes apreendida, qual seja, aproximadamente 232kg (duzentos e trinta e dois quilos) de “maconha” (movs. 1.8, 1.16 e 109.1) indica, por si só, a maior gravidade concreta da conduta. Essa quantidade de droga permitiria uma ampla disseminação, de modo que a conduta perpetrada pelo apelante gerou maior perigo à saúde pública, o que justifica uma resposta penal mais recrudescida.Em sentido similar:
A dosimetria da pena é mantida, com base na expressiva quantidade de droga apreendida (mais de duzentos quilos de maconha), o que justifica o aumento da pena-base em consonância com o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006 e com a jurisprudência deste Superior Tribunal, que admite a consideração da quantidade e da natureza da droga para fixação da pena. (REsp n. 2.159.173/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)
A negativação da culpabilidade também foi escorreita.A circunstância judicial da culpabilidade diz respeito ao juízo de censurabilidade da conduta. Isto é, para que a pena-base seja exasperada com a negativação deste vetor, faz-se mister a demonstração de que a ação (ou omissão) extrapolou a reprovabilidade ordinária do tipo.Ora, é inegável que a conduta de transportar os entorpecentes entre as fronteiras estaduais demonstra a maior gravidade concreta do agir do apelante, porquanto sua ação seria essencial para disseminar os entorpecentes em locais distantes. Não há como se comparar, por isso, a traficância realizada em âmbito exclusivamente local com aquela que ultrapassa as fronteiras dos entes federativos. Não por outra razão, a interestadualidade funciona como uma majorante do delito de tráfico (art. 40, V, da Lei no 11.343/06), o que atesta que o próprio legislador reconhece que esta forma de proceder impõe um maior juízo de censura. Porém, como não incidiu a majorante, não há óbice à sua transposição para a primeira fase da dosimetria.Assim, escorreita a pena-base estabelecida.
II.2.2 – Da pena provisóriaO apelante sustenta que faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois ele admitiu que conduziu o veículo e detalhou todo o ocorrido.Sua tese não merece guarida.O art. 65, III, “d”, do CP, estabelece que faz jus à atenuante de pena o agente que confessa espontaneamente a autoria do crime, perante a autoridade. Interpretando este dispositivo, o STJ tem entendido que ele se aplica mesmo para os casos em que a assunção da responsabilidade pelo fato não é plena, como acontece quando o réu suscita alguma excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade (confissão qualificada).Nesse sentido:
O reconhecimento da atenuante da confissão parcial é cabível, conforme entendimento da Súmula 545 do STJ, quando o réu admite fatos relevantes para a condenação, ainda que negue a autoria completa ou apresente confissão qualificada. (AREsp n. 2.273.042/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 20/12/2024.)
A jurisprudência do STJ reconhece que a confissão parcial ou qualificada dá direito à atenuação da pena, independentemente de sua utilização na sentença condenatória. (AgRg no AREsp n. 2.716.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024.)
No entanto, é imprescindível que o agente assuma a autoria, ao menos, de um fato típico:
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "A confissão da prática de atos que, isoladamente, seriam considerados atípicos não permite a aplicação da atenuante da confissão espontânea, ainda que tais declarações, juntamente com outros elementos de prova, permitam concluir pela participação do paciente nos crimes que lhe são imputados" (HC n. 205.147/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 2/4/2014). (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.259.388/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)
Não tem incidência a atenuante de confissão espontânea, todavia, se o agente comparece perante a autoridade e sustenta a prática de fato formalmente atípico. (HC n. 480.489/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 3/4/2019.)
No caso em análise, conforme apontado pela própria defesa, o réu apenas admitiu que conduzia o veículo, mas negou ter ciência da existência da droga no veículo. Não há confissão quando o agente se limita a afirmar que estava dirigindo o automóvel, pois este cenário consubstancia um fato atípico, que não justifica, de qualquer modo, a atenuação da sua reprimenda.Logo, escorreita a pena provisória estabelecida.
II.2.3 – Do tráfico privilegiadoFaz-se mister a concessão de habeas corpus de ofício, com arrimo no art. 647-A, do CPP, em favor do apelante, com a atribuição de efeito expansivo ao corréu, para o fim de reconhecer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.Em sede de alegações finais, o Ministério Público apontou que o réu Luiz Fernando Arruda fazia jus à minorante do tráfico privilegiado, enquanto o corréu Willian Freitas de Paula, não. Em seus termos (mov. 208.1):
- Réu Luiz Fernando Arruda:[...]Na terceira fase, ausente causas de aumento. Presente a causa de diminuição de pena, prevista no § 4º da Lei 11.343/06, conforme a jurisprudência.[...]- Réu Willian Freitas de Paula:[...]Na terceira fase, ausente causas de aumento.Esclareça-se que não se faz possível a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que o tráfico não se trata de fato isolado e ocasional na vida do acusado.Conforme consta no boletim de ocorrência de mov. 1.21, o acusado relatou que havia feito empreitada similar no dia anterior (27.11.2023), não sendo crível as escusas em Juízo de que não disse tal fato aos Policiais.Tal circunstância evidencia, portanto, que o réu se dedica à (sic) atividades criminosas. (destaques do original)
Apreciando esta questão, o juízo a quo concluiu que nenhum dos réus fazia jus à minorante:
Como último ponto de análise, entendo não prosperar a desclassificação para a figura privilegiada descrita no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, visto que os acusados se dedicam às atividades criminosas.Conforme já mencionado, os próprios denunciados, no momento da abordagem, informaram que teriam efetivado um transporte de entorpecente até esta Comarca no dia anterior à prisão ocorrida no presente feito. Vejamos (mov. 1.21):
WillianDISSE QUE PEGOU A DROGA NA BORRACHARIA ÀS MARGENS DA BR163-MS, NAS PROXIMIDADES DA RECEITA FEDERAL DE MUNDO NOVO. QUE FEZ O MESMO TRAJETO NA DATA DE 27/11/2023 E DEIXOU AS DROGAS EM GUAÍRA E QUE FARIA O MESMO NA DATA DE HOJE.
Luiz FernandoQUE TAMBÉM ESTAVA NO VEÍCULO NA DATA ANTERIOR, QUE PASSOU COM AS DROGAS E DEIXOU EM GUAÍRA.
Portanto, resta claro que a prática delitiva apurada nos presentes autos não se tratou de um fato isolado na vida dos denunciados, razão pela qual não merece prosperar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. (destaques do original)
A fundamentação ventilada, porém, é inidônea.O art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06 trata da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado nos seguintes termos:
§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O escopo desta causa de diminuição da pena reside no abrandamento da penalização do agente que não faz do tráfico o seu meio de vida, motivo pelo qual ela se destina ao chamado “traficante de primeira viagem”.Ademais, o dispositivo apresenta requisitos cumulativos, de modo que a ausência de qualquer um deles obsta a incidência desta minorante: “O tráfico de drogas privilegiado não se aplica quando não preenchidos os requisitos cumulativos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006". (AgRg no HC n. 966.697/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025.).É incontroverso que, no presente caso, os réus são primários e não contam com maus antecedentes, conforme consta nas certidões de antecedentes (movs. 13.1 e 14.1). Além disso, não se vislumbra indicativos suficientes de que eles integrem organização criminosa e os elementos de convicção angariados não atestam sua dedicação à atividade criminosa.O único elemento de convicção apontado pela acusação e pelo juízo sentenciante foi a narrativa, do boletim de ocorrência, de que os agentes admitiram, perante os Policiais Rodoviários Federais, que haviam realizado o transporte de entorpecentes em data anterior. Esta indicação, no entanto, não tem o condão de suprir o ônus probatório da acusação.A esse respeito, é preciso distinguir três diferentes tipos de confissão. A primeira, é aquela feita perante a autoridade judicial, sob o crivo do contraditório, que se consubstancia em prova e que pode ser usada para sustentar o decreto condenatório quando aliada com outros elementos que a corroborem (art. 197, do CPP). A segunda concerne à extrajudicial, correspondendo àquela feita perante a autoridade policial, formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público, a qual, segundo a Terceira Seção do STJ não possui a natureza de prova, mas de mero meio de obtenção de prova:
11. Teses fixadas:11.1: A confissão extrajudicial somente será admissível no processo judicial se feita formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público e oficial. Tais garantias não podem ser renunciadas pelo interrogado e, se alguma delas não for cumprida, a prova será inadmissível. A inadmissibilidade permanece mesmo que a acusação tente introduzir a confissão extrajudicial no processo por outros meios de prova (como, por exemplo, o testemunho do policial que a colheu).11.2: A confissão extrajudicial admissível pode servir apenas como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, mas não pode embasar a sentença condenatória.11.3: A confissão judicial, em princípio, é, obviamente, lícita.Todavia, para a condenação, apenas será considerada a confissão que encontre algum sustento nas demais provas, tudo à luz do art. 197 do CPP.(AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024.)
A terceira modalidade de confissão é denominada de informal. Esta é prestada sem qualquer documentação ou registro, fora de um estabelecimento público, não possuindo elementos mínimos ao controle de sua regularidade e da sua validade. Veja-se que, conforme excerto acima transcrito, o STJ sequer admite que esta forma de assunção de autoria retorne aos autos por outros meios de prova, tal como o testemunho do policial que a colheu.Narrar a ocorrência da confissão informal, portanto, é um irrelevante processual, não justificando sequer a incidência da atenuante da confissão espontânea:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO INFORMAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEFICÁCIA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto por condenado por furto qualificado tentado, contra acórdão do TJSP que negou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sob o fundamento de que a confissão informal prestada aos policiais não foi utilizada na fundamentação da sentença condenatória. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a confissão informal, realizada no momento da abordagem policial, pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ não admite a confissão informal, relatada por terceiros, como base para a aplicação da atenuante da confissão espontânea, devido à ausência de garantias mínimas de autenticidade e contraditório formal. 4. A confissão informal não exerceu qualquer influência substancial na sentença, sendo os elementos materiais e o reconhecimento pela vítima os fundamentos da condenação. 5. A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea não encontra respaldo nos autos, pois não há confissão válida que possa ser utilizada para esse fim. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial, mantendo a condenação e a dosimetria da pena fixadas pelas instâncias ordinárias, sem o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Tese de julgamento: "1. A confissão informal não pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante da confissão espontânea. 2. A confissão informal carece de garantias mínimas de autenticidade e contraditório formal, sendo inadmissível no processo penal." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 197. Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp 2.123.334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, HC 816.595/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024. (AREsp n. 2.313.703/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/3/2025.)
Veja-se que não se está a falar que os agentes públicos inventaram a ocorrência da confissão. Porém, se até mesmo a confissão judicial, colhida sob o crivo do contraditório, demanda outros elementos de convicção que a sustentem (art. 197, do CPP), é inexorável a conclusão no sentido de que uma confissão informal, não documentada, da prática de outro crime não pode servir para, isoladamente, conferir certeza à conclusão de que os réus se dedicavam a atividades criminosas. Trata-se de elemento excessivamente frágil para este fim.Ademais, o simples fato de os réus realizarem o transporte da droga de forma interestadual não tem aptidão para demonstrar que integravam organização criminosa. Vale dizer: esta peculiaridade fática não indica que eles possuíam um vínculo estável e permanente para a prática dos crimes previstos na Lei de Drogas.A esse respeito, o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores é assente ao reconhecer que a condição de “mula” é insuficiente para concluir que o sentenciado integra organização criminosa ou que se dedique à atividade criminosa. Com essa conclusão, confira-se:
A instância de origem justificou a conclusão de que o réu integra organização criminosa com base em desdobramentos de sua condição de "mula" - réu contratado para o transporte de drogas. Tais elementos não têm o condão de evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. (AgRg no HC n. 914.484/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)
A atuação do paciente encaixa-se na figura de "mula" do tráfico, em que o agente realiza o transporte, de forma esporádica ou eventual, de entorpecentes. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte e do STF, a condição de "mula" não demonstra prova inequívoca do envolvimento, estável e permanente, do agente com o grupo criminoso, ainda que ele receba contraprestação pecuniária, esteja ciente de sua ação e que transporte grande quantidade de drogas. (AgRg no HC n. 908.475/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)
A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. (RHC 155299 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289
DIVULG 09-12-2020
PUBLIC 10-12-2020)
Presentes os demais requisitos, a singela alusão ao fato de que o paciente teria praticado o delito imputado na condição de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. (HC 203825 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206
DIVULG 15-10-2021
PUBLIC 18-10-2021)
Ademais, embora não se olvide que a quantidade transportada é considerável e se trate de transporte interestadual, estes elementos também não são suficientes para concluir, com a necessária certeza, que os réus, de fato, não preenchem os requisitos legais do tráfico privilegiado:
A respeito da utilização do transporte interestadual e da quantidade da droga apreendida como circunstância para inferir a dedicação à atividade criminosa e ao pertencimento à organização criminosa, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que não são elementos suficientes, para negar a aplicação do §4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/06. AgRg no HC n. 843.593/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)
Assim, dessume-se que não há comprovação concreta de que os agentes se dediquem a atividades criminosas, de modo que a acusação não atendeu seu ônus probatório sobre este ponto. A esse respeito, aliás, destaque-se o seguinte excerto do voto prevalente proferido pela 2a Turma do STF:
A previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena”. (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).E também: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)”. (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem a paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de ré primária, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em efetiva organização criminosa. (HC 154694 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-02-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123
DIVULG 18-05-2020
PUBLIC 19-05-2020) (destaquei)
Assim, a atestada dúvida, indubitavelmente, milita em favor do réu, de modo que deve ser reconhecido, de ofício, que o apelante Willian de Paula Freitas faz jus à minorante do tráfico privilegiado previsto no §4o do art. 33, da Lei no 11.343/06. O mesmo deve ser feito com relação ao corréu Luiz Fernando Arruda. Quanto a isso, consigne-se apenas que, embora tenha havido o trânsito em julgado do decreto condenatório proferido em seu detrimento, por se tratar de situação caracterizadora de manifesta ilegalidade é possível a concessão de habeas corpus também em seu favor. A respeito dessa exceção, confira-se:
Habeas corpus não é cabível como sucedâneo de revisão criminal ou de recurso próprio, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou teratologia. (AgRg no HC n. 978.282/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)
O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado da condenação, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade. (AgRg no HC n. 959.429/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)
No presente caso, haveria uma manifesta afronta à isonomia caso se afastasse a mesma fundamentação utilizada para justificar a não incidência do tráfico privilegiado apenas em favor de um dos réus. Tratar-se-ia de cenário teratológico, que atrai a exceção jurisprudencial.Por isso, deve ser reconhecido, de ofício, que o sentenciado Luiz Fernando de Arruda também faz jus à minorante do tráfico privilegiado previsto no §4o do art. 33, da Lei no 11.343/06.
II.2.4 – Do acordo de não persecução penalEm razão do reconhecimento da incidência da minorante do tráfico privilegiado, não subsiste o único fundamento ventilado, na denúncia, para o não oferecimento do ANPP. Na oportunidade, assim consignou o órgão acusatório (mov. 55.1):
Considerando o quantum da pena prevista para o crime, não se faz possível a suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei n.º 9.099/95). Além disso, no mesmo sentido, o Ministério Público deixa de propor o acordo de não persecução penal, tendo em vista a pena mínima superior a 4 (quatro) anos, com base no artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal; (destaques do original)
Acontece que, assentada a aplicação da causa de diminuição de pena, a conduta imputada aos réus passou a receber reprimenda mínima inferior a 4 (quatro) anos, o que obsta, neste momento, o recálculo da pena.Neste sentido, para que se chegue à noção de “pena mínima inferior a 4 (quatro) anos” prevista no art. 28-A, do CPP, é preciso considerar a menor reprimenda que será admitida de forma abstrata e não de forma concreta. Tanto é assim que o §1o do mencionado dispositivo deixa claro que, para a sua aferição, “serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”.Esta incidência deve valorar a menor pena que será possível impor aos réus, ou seja, deve incidir a majorante em sua fração mínima e a minorante em sua fração máxima.Essa é a ratio que ampara a Súmula 723 do STF na definição da pena mínima para o cabimento da suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei no 9.099/95). Em seus termos: “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.Essa mesma conclusão é estendida, pela doutrina, para o cabimento do ANPP:
Quando for apurada a pena mínima, para efeito desse acordo, deve-se levar em consideração as causas de aumento e diminuição conforme o caso concreto (art. 28-A, § 1.º, CPP). Isto significa: havendo causa de diminuição variável, deve-se diminuir o máximo; havendo causa de aumento, em cima da pena mínima cominada em abstrato, lança-se o mínimo. O importante é encontrar o mínimo possível para justificar o acordo (menos de 4 anos). [NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 20. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 239] (destaquei)
Como consequência, aparentemente, o apelante e o corréu passaram a preencher todos os requisitos objetivos necessários ao oferecimento do acordo de não persecução penal: a) a pena mínima é inferior a 4 (quatro) anos; b) a infração penal foi cometida sem violência ou grave ameaça; c) o réu não é reincidente; e d) não foi beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.Consigne-se, apenas, que a existência de “elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas” (art. 28-A, §2o, II, do CPP) também deve ser avaliada pela discricionariedade regrada do Ministério Público, porquanto se trata de conceito jurídico claramente indeterminado, observando-se, por óbvio, as limitações probatórias acima já consignadas. Isto é, a confissão informal narrada não serve de justificativa legal ao não oferecimento do ANPP, ante a sua irrelevância para qualquer finalidade processual.Ademais, embora os réus não tenham confessado a traficância na audiência de instrução, é pertinente destacar que o entendimento jurisprudencial caminha no sentido de reconhecer que a confissão formal e circunstanciada poderá ser obtida quando da celebração do próprio ANPP:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL E CIRCUNSTANCIADA NOS AUTOS. ÓBICE INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REGISTRADA PERANTE O PARQUET. RELEVÂNCIA E MULTIFORMA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] 5. Dessume-se do acórdão do Tribunal de origem que o óbice ao encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que se manifestasse sobre a proposição do ANPP seria a ausência de confissão formal e circunstanciada, haja vista o exercício, pela paciente, no curso da ação penal, do direito ao silêncio. Contudo, é de se destacar que, ao tempo da opção pela não autoincriminação, não estava no horizonte da paciente a possibilidade de entabulação do ANPP, uma vez que a denúncia não postulou o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, o que só se tornou possível com a prolação da sentença penal condenatória que aplicou em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 6. O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. 7. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere. 8. A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo, se assim o quiser, confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)
Paralelamente, não cabe a este órgão julgador determinar que o Ministério Público proponha o ANPP. Incumbe ao parquet analisar, dentro da sua discricionariedade regrada, se o acordo é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, porquanto o Poder Judiciário não pode suplantar esta sua atribuição:
Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal. (RHC n. 161.251/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)
Assim, é importante destacar que o presente pronunciamento não tem o condão de obrigar o Ministério Público a propor o ANPP. O que se está a reconhecer é tão somente que, assentada a incidência da minorante, a pena mínima passou a permitir a formalização do referido acordo, razão pela qual se mostra imprescindível a remessa dos autos ao parquet para que este, então, realize a valoração fundamentada do seu cabimento ou não.Neste sentido, embora a propositura do Acordo de Não Persecução Penal não seja um direito subjetivo do réu, este não pode ser penalizado apenas porque, na denúncia, foi afastada a causa de diminuição de pena. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA. ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO JURÍDICO. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. CABIMENTO DO ANPP. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I - É cabível o acordo de não persecução penal na procedência parcial da pretensão punitiva. II - No caso em tela, o e. Tribunal a quo, ao julgar o recurso de apelação interposto pela Defesa, deu-lhe parcial provimento, a fim de reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299), tornando, assim, objetivamente viável a realização do acordo de não persecução penal, em razão do novo patamar de apenamento - pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos. Houve, portanto, uma relevante alteração do quadro fático jurídico, tornando-se potencialmente cabível o ANPP. III - Assim, nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico, como no caso em questão, e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023.)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5.
A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
Embora não se olvide da importância do juízo valorativo de subsunção efetuado pelo Ministério Público ao formular a denúncia, é de destacar que o órgão julgador, após a regular instrução, realizada sob o manto do contraditório, terá melhores condições de analisar a escorreita adequação típica dos fatos. Vale dizer: se as provas demonstram que a conduta se amolda a um delito que permite a propositura do ANPP, deve se primar por esta análise amparada em todo o acervo probatório e mais benéfica ao réu. Caso contrário, impor-se-ia ao acusado as consequências de um excesso de acusação (overcharging).Ademais, pontue-se que não é possível calcular a pena e, então, remeter os autos ao Ministério Público, visto que, tendo ciência de eventual reprimenda final, a realização deste negócio poderia vir a ser afetada, com a limitação indevida da análise da vantajosidade do ANPP.Aliás, em hipótese similar, assim concluiu esta Câmara:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.1) JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, POR SER MATÉRIA AFETA À FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO.2) QUESTÃO PRELIMINAR. PLEITEADA A BAIXA DOS AUTOS PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SÚPLICA PROCEDENTE. RÉ DENUNCIADA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO MAJORADO (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUE AFASTOU A CAUSA DE AUMENTO E RECONHECEU A MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) QUE NÃO PODE VIR EM PREJUÍZO DA PARTE. REQUISITOS LEGAIS PARA A OFERTA DO NEGÓCIO JURÍDICO DEVIDAMENTE ATENDIDOS. ORDEM DE BAIXA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA.RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0067782-92.2022.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - Rel.Desig. p/ o Ac�rd�o: SUBSTITUTA SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO -
J. 02.07.2024)
No caso em apreço, portanto, assentada a incidência da causa de diminuição de pena, faz-se mister a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para que esta analise o cabimento da propositura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em favor do apelante e do corréu.Sem prejuízo, importante consignar que, entendendo pela impossibilidade de propositura do acordo em questão, deverá o apelado e o corréu serem intimados dos termos da negativa ministerial e, então, os autos precisam retornar para o cálculo da pena, restando esta questão, ao menos momentaneamente, obstada.
Por derradeiro, é inexorável a conclusão de que a causídica nomeada apresentou as razões recursais, exercendo o seu múnus nesta segunda instância, razão pela qual faz jus ao arbitramento de honorários.Sobre o tema, tem-se que as doutas Procuradoria-Geral do Estado do Paraná (PGE) e Secretaria de Estado da Fazenda (SEFA), em cumprimento ao disposto na Lei Estadual nº 18.664/2015, elaboraram, em parceria com o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a Resolução Conjunta nº 06/2024 – PGE/SEFA, pela qual restou instituída a Tabela de Honorários da Advocacia Dativa para a remuneração de advogados dativos, a cargo do Estado do Paraná. Assim, em abono à referida Resolução, fixa-se a verba honorária em R$ 700,00 (setecentos reais) em favor da Dra. Adriele Caroline do Carmo (OAB/PR 104.020), tendo em vista a brevidade das razões recursais que possuem apenas 3 (três) páginas.Este pronunciamento vale como certidão de honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, com a concessão de habeas corpus de ofício em favor do apelante e do corréu para se assentar o reconhecimento do tráfico privilegiado.