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Processo:

I- RELATÓRIO1. Raízen S/A e Neolubes Indústria de Lubrificantes Ltda impetraram mandado de segurança em face do Delegado da 1ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná, narrando que (a) realizam operações de circulação de mercadorias no Estado do Paraná, estando sujeita ao recolhimento do ICMS; (b) a base de cálculo do ICMS compreende, além do valor da mercadoria comercializada, todos os custos da operação, dentre os quais, o valor da COFINS e da contribuição devida ao PIS; (c) os valores do PIS e COFINS não correspondem a faturamento auferido pelo contribuinte na operação de venda, de modo que a sua inclusão na base de cálculo do ICMS é ilegal e inconstitucional; (d) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n° 69 (RE n° 574.706/PR), definiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, por não constituir o faturamento ou a receita da empresa, devendo a mesma lógica ser aplicada à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Sob esses fundamentos, pugnaram pela concessão de ordem de segurança no sentido de reconhecer seu direito à exclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como à restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do mandamus. 2. O MM. Dr. Juiz a quo denegou liminarmente a segurança pleiteda (mov. 22.1). A sentença foi assim fundamentada:“No contexto das relações jurídico-tributárias, a base de cálculo corresponde a uma grandeza que tem a finalidade de dimensionar a ação contida no fato jurídico-tributário, e assim, em conjunto com a alíquota, mensurar e individualizar a obrigação tributária a ser adimplida pelo sujeito passivo. Tendo a base de cálculo a função de dar contornos econômicos a uma conduta que será tributada, guarda estreita relação com a hipótese de incidência, em especial com o critério material.Nas palavras de Luís Eduardo Schoueri3, a base de cálculo “pode ser encontrada como um desdobramento da hipótese de incidência; é a própria quantificação, em cada caso, do fato jurídico tributário ou, ainda, é o fato jurídico tributário, visto do ponto de vista numérico. Daí por que se chega a afirmar que a base de cálculo surge como aspecto quantitativo da hipótese de incidência”.Nesta perspectiva, a medida estipulada como base de cálculo deve ser adequada à materialidade do fato tributário, sob pena de se desvirtuar a exação e se tributar fato diverso da materialidade eleita pelo constituinte para aquele tributo.A Constituição Federal, no art. 155, II, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS). Em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, o constituinte previu, no § 2º, inciso VII, do mesmo artigo, a adoção de alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (ICMS-Difal).No âmbito infraconstitucional, a regulamentação das normas gerais do tributo fica a cargo da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). Nos termos do art. 13, a base de cálculo do ICMS é, de modo geral, o valor da operação da circulação de mercadorias ou o valor da prestação do serviço.Assim, no caso do ICMS, a materialidade se reduz à conduta de operação de circulação de mercadoria. Isto é, para que ocorra a incidência tributária, é necessária a conjugação de três elementos: “operações”, “circulação” e “mercadorias”. Por “operação” entende-sequalquer ato jurídico, isto é, qualquer declaração de vontade destinada à). produção de efeitos jurídicos. O termo “circulação”, por sua vez, corresponde à transmissão do domínio da mercadoria do patrimônio de uma pessoa para outra com o objetivo de produzir, distribuir ou vender a coisa para se chegar ao consumidor final. Já o vocábulo “mercadorias” pressupõe a atividade mercantil-comercial4. Sobre o tema, bem expôs Eliud José Pinto daCosta5:(...)Tem-se que o “valor da operação”, e, por conseguinte, a base de cálculo do ICMS, engloba todos os encargos que oneram a operação de fazer circular mercadorias. E, por certo, o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) compõem o valor necessário a perfectibilizar as operações que fazem circular as mercadorias no sentido do consumo, ou seja, compõem os custos das atividades empresariais que produzem, distribuem ou vendem bens com destino ao consumidor final. Daí a constitucionalidade e a legalidade da cobrança, não se cogitando a tese de que a “a base de cálculo do ICMS, por ser o “valor da operação”, deve corresponder à vantagem obtida pelo vendedor na operação ou prestação” (petição inicial).A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento no sentido de que seu ônus financeiro é passível de transferência ao consumidor. Nesse sentido:(...)Diante disso, a inclusão do valor correspondente ao PIS e a COFINS sobre a base de cálculo do ICMS é perfeitamente possível, haja vista que não se trata propriamente da inclusão jurídica de um tributo sobre a base de cálculo de outro, mas do repasse econômico ao consumidor dos valores correspondentes às contribuições, compondo o valor da operação a título de “ demais importâncias pagas ”, sobre o qual o ICMS incide (art. 13, I, e § 1º, II, a). Por consequência, afastam-se as teses de que tal inclusão fere o conceito de operação mercantil e de que tal inclusão viola o princípio constitucional da capacidade contributiva; bem como de que viola o princípio constitucional da imunidade recíproca.A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão de mérito sobre o Tema Repetitivo nº 1223 (cuja suspensão se determinou no âmbito recursal), fixou o mesmo entendimento:(...)Conforme constou na ementa supratranscrita, não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça está mantido. Confira-se:(...)Outrossim, diversamente do que ocorre com o IPI (artigo 12, § 2º, LC nº 87/1996), não há previsão legal ou constitucional para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Nesse tocante, o Superior Tribunal de Justiça assentou:(...)Esse entendimento não se altera em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.709. Isso porque, naquele julgamento, aquela Corte pautou sua conclusão no fato de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, contribuições que possuem bases de cálculo distintas daquela adotada para o ICMS, de modo que a recíproca não é verdadeira. A propósito, de forma expressa, o Superior Tribunal de Justiça declarou no precedente qualificado: “Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 pois no recurso extraordinário, foi analisada a base de cálculo do PIS e da COFINS (conceito de receita e faturamento), concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito. A controvérsia dos autos trata da base de cálculo do ICMS que, conforme exposto, nos termos do artigo 13 da LCP 87/96, corresponde ao valor da operação que constitui o fato gerador do imposto” (tema repetitivo 1223).Dessa forma, entende-se pela constitucionalidade e pela legalidade da cobrança discutida.Nem se argumente ser necessário o trânsito em julgado do precedente vinculante para análise deste mandamus, visto ser pacífico que “As teses fixadas nos julgamentos vinculativos deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal podem ser aplicadas imediatamente nos feitos respectivos, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado dos precedentes de observância obrigatória e mesmo na pendência de eventuais aclaratórios. Precedentes do STJ e do STF"6.ANTE O EXPOSTO, forte no art. 332, II, em combinação com o art. 487, I, ambos do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito. Diante da sucumbência, condeno as impetrantes ao pagamento das custas processuais.Sentença não sujeita a reexame necessário.”3. Raízen S/A e Neolubes Indústria de Lubrificantes Ltda interpuseram recurso de apelação (mov. 30.1), reiterando, em resumo, os argumentos apresentados na exordial. Acrescentaram que a tese firmada no julgamento do Tema n° 1.223 do STJ não confirmou a constitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS — até mesmo porque o Superior Tribunal de Justiça não teria competência para tanto —, mas apenas a sua legalidade. Por fim, pugnaram pela reforma da sentença, com a concessão da ordem de segurança.4. Contrarrazões no mov. 49.1.É o relatório.

II- VOTOPresentes os pressupostos recursais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso. 5. Cinge-se a controvérsia recursal, em apertada síntese, acerca legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.Primeiramente, há de se fazer a devida distinção entre o precedente firmado no julgamento do Tema n° 69 do Supremo Tribunal Federal e a hipótese tratada nestes autos.No julgamento do Tema 69 (RE n° 574.706/PR) , o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Não é possível, como pretendem as apelantes, aplicar o raciocínio inverso, de modo a se reconhecer a ilegitimidade da inclusão do valor dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a contribuição para o PIS/PASEP são destinadas ao financiamento da seguridade social e possuem como base de cálculo a receita da pessoa jurídica contribuinte. O ICMS, por outro lado, tem natureza jurídica de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços, e sua base de cálculo deve corresponder ao valor da operação, incluindo-se, nessa acepção, “o montante do próprio imposto” e as “demais importâncias pagas”. A propósito, confira-se a redação do artigo 13 da Lei Complementar n° 87/1996:“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:(...)§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;II - o valor correspondente a:a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”Ademais, a controvérsia posta nos autos foi dirimida em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n° 1.223, fixando-se a seguinte tese de natureza vinculante: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". Confira-se:“TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJe de 16/12/2024)”No mesmo sentido é o entendimento perfilhado por esta 1ª Câmara Cível sobre o tema:“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69 DO STF. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA, INEXISTENTE NO SISTEMA JURÍDICO TRIBUTÁRIO ATUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003604-74.2024.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 09.10.2024)“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES RELATIVOS AO PIS E COFINS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES QUE INTEGRAM O CUSTO DA OPERAÇÃO – INAPLICABILIDADE DOS TEMAS 69 E 214, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO PRESENTE CASO - PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0001409-65.2024.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES - J. 12.08.2024)”“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES RELATIVOS AO PIS E COFINS – IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÕES QUE INTEGRAM O CUSTO DA OPERAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO PRESENTE CASO - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000412-52.2023.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO FERNANDO CESAR ZENI - J. 29.07.2024)”“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA QUE RECONEHCE A ILEGTIMIDADE ATIVA. IRRESIGNAÇÃO DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA, NO QUE DIZ RESPEITO À LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO ATIVO DA AÇÃO. MÉRITO. TEORIA DA CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO POR ESTA CORTE. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGITIMIDADE. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE TAIS VALORES, SOB PENA DE OFENSA AO ART. § 6º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE, ADEMAIS, DO TEMA 69 DO STJ AO CASO CONCRETO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0000201-31.2024.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR FERNANDO WOLFF BODZIAK - J. 09.10.2024)”“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. TEMA 69 DO STF. RATIO DECIDENDI INAPLICÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0026692-36.2024.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 09.09.2024)”Vale registrar que a ausência de trânsito em julgado das decisões submetidas ao regime dos recursos especiais repetitivos não impede sua imediata aplicação, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil . A corroborar:“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13 DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. CONTROVÉRSIA DECIDIDA NO TEMA N. 1231. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO, TAMPOUCO DE SOBRESTAR O FEITO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. O entendimento assente tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal é no sentido da desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral, ainda que pendente de apreciação embargos de declaração. Por conseguinte, tampouco há falar em sobrestamento do feito. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EREsp n. 1.428.247/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025)”“SERVIDOR PÚBLICO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO FINAL DO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE. 1. Esta Corte entende que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.679.911/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 17/2/2025)”Destarte, não havendo direito líquido e certo a ser amparado no caso concreto, a manutenção da sentença denegatória é medida que se impõe.6. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.