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Processo:

I. Trata-se de recurso de apelação interposto por Casa China Ltda. contra a sentença prolatada no mov. 16.1 dos autos do processo eletrônico da ação de mandado de segurança impetrado pela ora recorrente contra ato praticado pelo Delegado da 8ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Estado do Paraná em Londrina (consistente na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS), por meio da qual o Dr. Juiz a quo, com fundamento no art. 332, inciso II, do Código de Processo Civil e art. 13, §1º, inc. II, al. “a”, da Lei Complementar nº 87/1996 julgou liminarmente improcedente o pedido, condenando a impetrante, ora apelante, ao pagamento das custas e despesas processuais.
Em suas razões recursais (mov. 22.1), Casa China Ltda. pleiteia a reforma da sentença para a concessão da segurança pleiteada, a fim de que seja reconhecida a ilegalidade e a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, com a consequente declaração do direito à compensação ou restituição administrativa dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, corrigidos pela taxa SELIC.
Afirma que o Tema 69/STF (RE 574.706/PR) definiu a tese de que o ICMS não compõe a case de cálculo para incidência do PIS e COFINS, e essa é a lógica que deve ser aplicada ao presente caso, para afastar a inclusão indevida de um imposto em outro.
Sustenta que, diante do conflito entre os julgados – Tema Repetitivo nº 1223 do Superior Tribunal de Justiça e Tema 69 do Supremo Tribunal Federal – deve-se considerar a primazia das decisões do Supremo em relação às outras instâncias, em respeito à norma contida no art. 102, §2º, da Constituição Federal.
Alega que a base de cálculo do ICMS compõe-se do valor da mercadoria ou serviço, do valor do frete, do seguro, dos descontos condicionais e do próprio valor do imposto, conforme autorização expressa do art. 13, §1º, inc. II da Lei Complementar nº 87/1996.
Aponta, então, que o PIS e a COFINS não integram o “valor da operação” do ICMS – vale dizer, não são repassados para o contribuinte para a formação do preço do produto –, pois são tributos diretos que não se incorporam ao preço da mercadoria. Assim, e considerando a regra dos art. 2 e 12, da Lei Kandir – que prevê que a base de cálculo é o valor da operação –, defende que a inclusão dos valores relativos às contribuições sociais do PIS e COFINS no ICMS implicaria a tributação do próprio ato de tributar, o que não se pode admitir.
Assevera que o ICMS é um tributo previsto no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, cujo fato gerador e base de cálculos são disciplinados nos art. 2 e 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e, além deles, pela norma contida no art. 8º do Decreto Estadual 7.871/17. Tais dispositivos, prossegue, excetuaram apenas o IPI enquanto tributo que pode compor a base de cálculo do ICMS, sendo vedada, portanto, a inclusão de quaisquer outros que não estejam expressamente previstos.
Aduz que, ainda que ocorra a incidência do PIS e da COFINS sobre o valor da operação, tais contribuições só poderiam ser objeto de tributação pelo ICMS se estivessem relacionadas ao valor pago pelo adquirente da mercadoria, o que, conforme alega, não se verifica no caso, pois o valor das contribuições é pago pelo vendedor da mercadoria, e não pelo seu adquirente.
Afirma, ainda, que o valor destacado na nota fiscal a título de PIS e COFINS não influencia diretamente no valor da operação paga pelo adquirente da mercadoria, tendo por finalidade apenas viabilizar o melhor controle da tributação pela União Federal.
Alega que a sentença violou princípios constitucionais, como a isonomia tributária (art. 5º, caput), a capacidade contributiva (art. 145, §1º, e art. 146, inc. III), a vedação ao confisco (Art. 150, I e IV), a legalidade (art. 150, inc. I), a razoabilidade e proporcionalidade (art. 5º, inc. LIC), a moralidade (art. 37, caput), e que, além disso, desconsiderou a ratio decidendi do Tema 69 do STF, que afastou a tributação sobre valores meramente transitórios, aplicável ao caso por analogia.
O Estado do Paraná, no mov. 33.1, apresentou contrarrazões, oportunidade em que pleiteou pelo desprovimento do recurso.

Os autos de processo eletrônico, então, voltaram conclusos.
É o relatório
Voto.


II. O presente recurso, como adiante será demonstrado, não pode ser provido.


III. Na hipótese em exame, a impetrante pretende impedir a prática de ato, a seu sentir ilegal, a ser praticado pelo Delegado da 8ª Delegacia Regional da Receita Estadual do Paraná em Londrina, consistente na inclusão de PIS e de COFINS na base de cálculo do ICMS.
Defende, para tanto: a) a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; b) possuir direito líquido e certo de proceder ao recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do tributo estadual, e c) possuir direito líquido e certo à compensação ou restituição administrativa dos valores pagos indevidamente a título de ICMS nos cinco (5) anos anteriores à impetração.
O Dr. Juiz a quo prolatou a sentença de mov. 16.1, ora recorrida, por meio qual julgou liminarmente improcedente o pedido, denegando a segurança, e condenou a impetrante, em razão da sucumbência, ao pagamento das custas e despesas processuais.

Pois bem.
Nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
No caso dos autos, verifica-se que o magistrado de primeiro grau agiu com acerto.
O cerne das questões postas no presente recurso cinge-se em averiguar se a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS – prática que fora alcunhada de “cálculo por dentro” – é, ou não, lícita, sobretudo em razão do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69) e as regras previstas na Constituição Federal e na Lei Kandir.
A inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS está prevista no art. 13, §1º, inc. II, “a”, da Lei Complementar nº 87/96, segundo a qual integram a base de cálculo do ICMS o montante do próprio ICMS, cujo valor é destacado para mero controle, bem como o valor correspondente a seguros, juros e demais importâncias pagas, frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. A referida norma tem o seguinte teor:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)
§1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

A referida norma legal, ao prever que as demais importâncias pagas integrarão a base de cálculo do ICMS, deixa claro que o valor do PIS e da COFINS, que são pagas anteriormente, integrarão a base de cálculo do ICMS.
Necessário também ser mencionada que os valores do PIS e da COFINS são embutidos no preço, ou seja, repassados ao consumidor, circunstância a demonstrar que passam a integrar a base de cálculo do ICMS.
Na verdade, pelas razões expostas, conclui-se que o pedido formulado pela recorrente reflete verdadeira pretensão de ver reduzida a base de cálculo do ICMS, benefício este que, nos termos do art. 150, § 6º, da Constituição Federal, apenas pode ser concedido mediante lei específica, a qual, no caso, inexiste. Assim, tem-se que o pleito de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança do que ocorre com o § 2º do art. 13 da Lei Kandir, que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação – realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização – configurar fato gerador de ambos os impostos.
Este, aliás, é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende da seguinte ementa de julgamento:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.
(...) 2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023).
4. Agravo Interno não provido. (grifou-se – AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023).

É relevante destacar que a atual jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça considera legitima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, sob o fundamento de que aqueles tributos constituem meros repasses econômicos que, ao fim e ao cabo, passam a integrar o próprio valor da operação mercantil, sendo passíveis de transferência aos consumidores. A respeito, podem ser citadas as seguintes ementas de julgamento da Corte Superior:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE.
I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.
II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016.
III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023. Grifou-se)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO.
1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021. Grifou-se.)

E o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de corroborar essa jurisprudência em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 1223), no qual fixou a seguinte tese jurídica: “A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.
A alegação do recorrente de que o tema 1223 não poderia ser aplicado ao caso não se sustenta.
Isso porque, de acordo com o art. 927, inc. III, do Código de Processo Civil, os acórdãos proferidos em resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recurso especial repetitivo são de observação obrigatória pelos juízes e tribunais, não havendo, na legislação processual civil, condicionamento para aplicação do entendimento firmado pelas cortes superiores ao trânsito em julgado.
Vale destacar, ademais, que os embargos de declaração que foram opostos em face do acórdão que originou o Tema 1223 foram rejeitados por unanimidade de votos dos Ministros integrantes a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão que foi publicada em 14/04/2025, demonstrando que, embora não tenha ainda transitado em julgado, a possibilidade de alteração do entendimento firmado por meio do tema é remota.
Este Tribunal de Justiça, em hipóteses semelhantes à dos autos, tem decidido no mesmo sentido aqui exposto, o que se verifica da leitura das seguintes ementas de julgamento:


Tributário. PIS e COFINS. Inclusão na base de cálculo do ICMS. Possibilidade. Mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. Pretensão de exclusão dos valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
Inaplicabilidade do Tema n. 69 do STF. Necessidade de autorização legal expressa, inexistente no sistema jurídico tributário atual. Ausência de direito líquido e certo. Sentença mantida. Apelação cível não provida.
(TJPR - 1ª Câmara Cível - 0003604-74.2024.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 09.10.2024)

Direito Tributário. Apelação. Mandado de segurança. Inclusão de pis e cofins na base de cálculo do ICMS. Recurso conhecido e não provido. I. Caso em exame1. Denegação da segurança pela legalidade da inclusão do PIS/ COFINS na base de cálculo do ICMS.II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a autoridade coatora pode exigir a inclusão do PIS/COFINS dentro da base de cálculo do ICMS.III. Razões de decidir. 3. Os valores relativos a PIS e COFINS são repassados ao consumidor final de forma econômica (e não jurídica) e fazem parte do preço da mercadoria. Dessa forma, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS. 4. Em respeito ao art. 150, §6º, da CF, deduzir os valores do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, inexistente no sistema jurídico atual. 5. Não se aplica ao feito o Tema 69 do STF que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, hipótese oposta ao caso. 6. A jurisprudência do STJ é pacífica e consolidada no sentido de reconhecer a legitimidade da inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.
IV. Dispositivo7. Recurso de apelação conhecido e não provido. Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 150, § 6º e 195, I, b; LC 87/1996, art. 13, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema Repetitivo 69; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 29.05.2023; STJ, AgInt no REsp 1.805.599, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 15.06.2021; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.368.174, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 19.5.2016. – grifou-se. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0012729-58.2024.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: SUBSTITUTO RODRIGO OTAVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL -
J. 02.12.2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO MANDAMENTAL VOLTADA À EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUE DEVE SER O VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL REALIZADA. LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL QUE ENGLOBOU NO TERMO “VALOR DA OPERAÇÃO OU DO SERVIÇO PRESTADO” O MONTANTE CORRESPONDENTE AO REPASSE DO CONTEÚDO ECONÔMICO DO PIS E DA COFINS AO CONSUMIDOR, POR CONFIGURAR MERO REPASSE ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO, QUE NÃO POSSUI CARÁTER TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, INCISO XII, ALÍNEA “I”, DA CF/88 C.C. ART. 13, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. PRECEDENTES DO C. STJ E DESTE E. TJPR. INAPLICABILIDADE DO QUANTO DECIDIDO PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RE Nº 574.706/PR, AFETADO À SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE CONCLUIU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, MAS NÃO A SITUAÇÃO INVERSA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O VALOR RECOLHIDO A TÍTULO DE ICMS NÃO CONSISTE EM FATURAMENTO, OU MESMO RECEITA, EM CONTEXTO MAIS AMPLO, DO CONTRIBUINTE. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. – grifou-se. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001021-19.2024.8.16.0173 - Umuarama -
Rel.: SUBSTITUTO RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO -
J. 07.10.2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. TEMA 69 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RATIO DECIDENDI INAPLICÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO VERIFICADA. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA MANTIDA.

1. Não se reveste da necessária plausibilidade a tese de que a ratio decidendi do precedente firmado no Tema de Repercussão Geral nº 69, do Supremo Tribunal Federal, seria aplicável à hipótese presente, impondo o afastamento dos valores referentes ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, vez que, conforme orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, “as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo”;
2. Não verificado o relevante fundamento e a consequente probabilidade do direito vindicado, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência requerida;3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0022877-10.2023.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA ANGELA MARIA MACHADO COSTA -
J. 07.08.2023).

Assim, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão do recorrente, sob pena de ofensa ao art. 150, § 6º, da CF.
Importante destacar que a Corte Superior, quando afetou recuso especial para ser julgado sob o regime dos recursos especiais repetitivos (Tema 1223), deixou claro a distinção entre a controvérsia jurídica que veio a ser dirimida no julgamento do Tema 1223 e a que fora resolvida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69. Aqui faz-se oportuna a transcrição de passagem do voto do Ministro Paulo Sérgio Domingues:

“Vale registrar, por fim, que não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins; no caso 'sub judice', cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS."

Vê-se, assim, que o Dr. Juiz a quo, ao denegar a segurança, agiu com acerto.
Outra, portanto, não pode ser a conclusão senão a de
negar provimento ao recurso de apelação.

IV. Ante o exposto, voto no sentido de
conhecer e negar provimento ao recurso.