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Processo:

I. RelatórioAs partes apelaram da sentença (M. 166.1)[1] que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo então servidor Tadeu Roberto Adamowicz (sucedido por seu espólio -M. 148.1), nos seguintes termos:
“Ante o exposto, resolvo o mérito, com fundamento no art. 487, I e II, do Código de Processo Civil, para o fim de:a) declarar a prescrição da pretensão relativa ao recebimento das parcelas vencidas anteriormente a 06/06/2000;
b) condenar o Município de Cândido de Abreu ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário-mínimo regional, observada a prescrição;c) condenar o Município de Cândido de Abreu ao pagamento dos proventos de aposentadoria devidos ao autor entre 01/02/2005 a 27/04/2005.
O valor da condenação deverá acrescido de correção monetária pelo índice IPCA-E e juros de mora a partir da citação, que correspondem aos juros aplicáveis à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494 /97 com redação alterada pela Lei n. 11.960/09), não incidindo no período de graça (Súmula Vinculante 17).Com a vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, sobre eventuais prestações vencidas a partir de 9 de dezembro de 2021 deverá incidir tão somente a taxa SELIC, eis que já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.
Diante da sucumbência recíproca e equânime, condeno ambas as partes ao pagamento pro rata das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 86, do Código de Processo Civil.Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, CPC)”.
Os embargos de declaração opostos à sentença (M. 169.1) foram acolhidos com efeitos infringentes para alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade e o termo inicial da correção monetária das parcelas (M. 176.1):
“Isto posto, nos termos do art. 1.022, I, CDC, reconhecida a obscuridade quanto ao termo inicial da atualização monetária dos valores devidos referentes ao período de 01/02/2005 a 27/04/2005 e quanto à base de cálculo da insalubridade para o período anterior ao advento da Lei Estadual 15.118/2006, os embargos de declaração opostos ao mov. 169 para o fim de que passe a constar:I) ‘b) condenar o Município de Cândido de Abreu ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário base do autor para o período prescrição;’ onde consta ‘b) condenar o Município de Cândido de Abreu ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser calculado sobre o salário-mínimo e regional, observada a prescrição;’ e
II) ‘O valor da condenação deverá acrescido de correção monetária pelo índice IPCA-E da data em que as parcelas deveriam ter sido pagas a contar e juros de mora a partir da citação, que correspondem aos juros aplicáveis à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494 /97 com redação alterada pela Lei n. 11.960/09), não incidindo no período de graça (Súmula Vinculante 17). Com a vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, sobre eventuais prestações vencidas a partir de 9 de dezembro de 2021 deverá incidir tão somente a taxa SELIC, eis que já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios’, onde consta ‘O valor da condenação deverá acrescido de correção monetária pelo índice IPCA-E e juros de mora a partir da citação, que correspondem aos juros aplicáveis à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9.494 /97 com redação alterada pela Lei n. 11.960/09), não incidindo no período de graça (Súmula Vinculante 17). Com a vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, sobre eventuais prestações vencidas a partir de 9 de dezembro de 2021 deverá incidir tão somente a taxa SELIC, eis que já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.’”.
Em suas razões recursais (M. 181.1), o espólio de Tadeu Roberto Adamowicz alegou, em resumo, que:- o falecido servidor foi contratado pelo Município Cândido de Abreu em 12.06.1974, como dentista.
Com o advento da CF/88 foi efetivado (art. 19 ADCT);- em 2004, requereu sua aposentadoria, inicialmente concedida pelo Decreto Municipal nº 183/2004 (M, 1.4, p. 8), a qual foi posteriormente anulada pelo Decreto nº 33/2005 (M. 1.4, p. 18). O Decreto Municipal nº 48/2006 restabeleceu os efeitos da aposentadoria;- assim, ajuizou a presente ação visando: (a) a percepção dos proventos de aposentadoria de 01.02.2005 a 27.04.2005; (b) o reconhecimento do tempo laborado como período aquisitivo para a licença-prêmio; (c) a concessão de adicional por tempo de serviço e (d) a concessão de adicional de insalubridade;- os pedidos foram parcialmente acolhidos, concedendo-se apenas os proventos de aposentadoria no período reclamado e o adicional de insalubridade;- o advento do regime estatutário municipal (Lei Municipal 1.043/2016 – M. 116.12) não afasta os direitos do servidor, que foi estabilizado pelo art. 19 do ADCT. Assim, a ausência de lei local não impede a aplicação supletiva das leis federal (art. 116 da Lei 1.711/52) e estadual (art. 247 da Lei 6.174/70) para que o período celetista lhe assegure a indenização das licenças-prêmio;- da mesma forma, a Lei Orgânica Municipal, de 05.10.2004, assegura a percepção de adicional por tempo de serviço (art. 114, inc. XV), previsto da Lei nos art. 31, IV e art. 34 da Municipal 510/2005, juntada nesta oportunidade (M. 181.2). Conquanto posterior à aposentadoria, o aludido diploma legal estabeleceu o plano de cargos e salários dos servidores do Município de Cândido de Abreu e deve ser aplicado ao então servidor, como reconhecera a municipalidade no parecer da assessoria jurídica (M. 116.5, p. 12-15). Também deve ser aplicada a Lei Estadual 6.174/70 (art. 170);- assim, a sentença deve ser reformada para conceder os adicionais por tempo de serviço (ATS) e a conversão das licenças especiais não gozadas em pecúnia.Requereu o provimento do apelo, a fim de que a sentença seja reformada e seus pedidos sejam julgados totalmente procedentes, imputando-se os ônus sucumbenciais integralmente ao réu apelado.A seu turno, o Município de Cândido de Abreu, argumentou, em síntese (M. 182.1):- após o acolhimento dos embargos de declaração (M. 176.1), o vencimento básico do servidor foi adotado como parâmetro de cálculo do adicional de insalubridade, por reputar incabível a adoção do salário-mínimo (SV 4/STF);- contudo, a sentença contraria decisões do STF e deste Tribunal de Justiça;- na Reclamação nº 6275/SP, o STF concedeu liminar para suspender a aplicação da Súmula 228/TST, na parte em que permite a adoção do salário-base do servidor para o cálculo do adicional de insalubridade;- “embora o uso do salário-mínimo seja inconstitucional, a substituição do indexador não pode ser realizada por decisão judicial, nos termos da jurisprudência do STF (Rcl 56.583/PR e Rcl 55.877/PR)”. Por isso, deve-se adotar o salário-mínimo nacional como base de cálculo. Os recursos foram contra-arrazoados (Ms. 189.1 e 190.1).Nesta instância, convertido o julgamento em diligência (M. 14.1-TJ), as partes se manifestaram sobre precedentes vinculantes do STF sobre a inaplicabilidade de vantagens concedidas a servidores estatutários a servidores celetistas estabilizados (Ms. 17.1-TJ e o julgamento foi convertido em diligência (M. 14.1 e 18.1-TJ).


II. VotoPresentes os pressupostos da sua admissibilidade e regularidade formal, os recursos devem ser conhecidos.Além disso, a sentença está sujeita ao reexame necessário (art. 496, I e Súmula 490/STJ).
Dos fatosEm 12.06.1974, Tadeu Roberto Adamowicz foi admitido em pelo Município de Cândido de Abreu para exercer a função de cirurgião dentista (Portaria nº 05/74, de 13.08.1974 – M. 116.5, p. 6).A aposentadoria do servidor deu-se em 28.01.2004, com efeitos desde 10.11.2003, conforme Decreto nº 183/2004 (M. 116.8).O ato foi inicialmente anulado (Decreto nº 43/2005 – M. 1.4, p. 18), em virtude da negativa de registro da aposentadoria pelo TCE-PR (M. 1.4, p. 9- 16), mas foi posteriormente restabelecido pelo Decreto nº 48/2006 (M. 116.7).Alegando ter direito às licenças-prêmio não gozadas quando estava em atividade, à incorporação do adicional por tempo de serviço (ATS) no percentual de 25% sobre os seus proventos de aposentadoria e à percepção do adicional de insalubridade, em virtude da exposição a agentes químicos nocivos durante a atividade exercida, ajuizou “reclamatória trabalhista”, visando à obtenção de tais vantagens e o pagamento de valores não pagos desde a sua admissão.Também postulou o pagamento dos proventos suspensos entre 01.02.2005 e 27.04.2005, requerendo a tutela de urgência.O julgador singular deferiu a justiça gratuita ao autor (M. 1.10) e facultou a juntada do texto da lei local que havia criado o cargo de dentista e estabelecido o regime estatutário.O servidor, em resposta, sustentou não ser possível juntar a aludida Lei (M. 1.13).A liminar foi indeferida (M. 1.14).O Município de Cândido de Abreu contestou o feito (M. 1.17), arguindo, preliminarmente a incompetência absoluta, com remessa dos autos à Justiça do Trabalho por se tratar de servidor celetista.Suscitou, ainda, a prejudicial de mérito (prescrição) e rebateu a questão de fundo, argumentando que as pretensões não possuíam respaldo legal.A réplica constou no M. 1.23.O autor requereu a produção de prova pericial (M. 1.26).Na decisão saneadora, a julgadora singular postergou o exame da (in)competência para momento posterior, fixou os pontos controvertidos e deferiu, a princípio, a prova documental (M. 1.27).
Na decisão de M. 1.66, o juízo a quo tornou a determinar que o autor juntasse a legislação municipal invocada.Declarada a incompetência da Justiça Estadual (M. 1.74), os autos foram encaminhados à Justiça do Trabalho (M. 71.1).O feito foi instruído na Justiça Especializada (Ms. 116.1/116.80), com produção de perícia indireta (M. 116.25).A reclamatória trabalhista foi julgada parcialmente procedente (M. 116.37).O Tribunal Superior do Trabalho conheceu do Recurso de Revista e declarou a incompetência absoluta, devolvendo os autos à Justiça Estadual (PROCESSO Nº TST-AIRR-1419-63.2017.5.09.0073 – M. 116.72).
O autor requereu a emenda a inicial (M. 122.1) para a inclusão dos reajustes anuais.Instado a se manifestar sobre as provas produzidas e decisões prolatadas até então (M. 132.1), o advogado do autor requereu a apreciação do pedido de habilitação dos herdeiros (M. 115.1), em virtude do óbito do servidor (certidão de M. 115.1) e dispensou a produção de outras provas (M. 164.1).O réu, por sua vez, postulou a repetição da perícia (M. 136.1).O julgador singular deferiu a habilitação do espólio como sucessor do autor (M. 141.1).O Ministério Público entendeu não ser o caso de sua intervenção no feito (M.129.1).Sobreveio a sentença recorrida (M. 166.1), indeferindo o aditamento da petição inicial e julgando parcialmente procedentes os demais pedidos, que foi complementada em embargos de declaração (M.176.1).
MéritoA controvérsia recursal cinge-se aos seguintes pontos: (i) natureza do vínculo do servidor; (ii) o direito à licença-prêmio e ao adicional por tempo de serviço; (iii) a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Da natureza do vínculo do servidor falecido e das vantagens exclusivas de servidores estatutáriosÉ incontroverso que Tadeu Roberto Adamowicz foi admitido em 12.06.1974, antes da Constituição Federal de 1988, para exercer a função de cirurgião dentista (Portaria nº 05/74, M. 116.5, p. 6).O parecer da assessoria jurídica do Município atestou a inexistência de Estatuto próprio dos servidores locais à época da contratação (M.
116.5, p. 12-16).O Estatuto dos Servidores Municipais só foi editado posteriormente, com o advento da Lei 1.043/2016 (M. 116.12).O art. 260 das disposições finais e transitórias da aludida lei local assentou que o vínculo do servidor não era de natureza estatutária, mas celetista:
“Art. 260. Ficam transformados na data de publicação desta Lei todos os empregos públicos dos celetistas concursados em cargos públicos estatutários, sendo facultado o exercício do direito de opção pelo sistema celetista, para aqueles que não concordarem em mudar de regime, no prazo de noventa dias contados da data de publicação desta Lei, hipótese em que os eventuais empregos públicos remanescentes ficarão transpostos para quadro em extinção até que haja vacância definitiva dos mesmos”.
Outrossim, como o vínculo tinha sido estabelecido com o Município de Cândido de Abreu anteriormente à Constituição Federal de 1988 e sem concurso público, o servidor foi estabilizado por expressa autorização do constituinte originário, conforme art. 19 do ADCT:
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”.
Contudo, a estabilidade excepcional não se confunde com efetividade, conforme já decidiu o STF na ADI 1.695/PR, que analisou dispositivos da Constituição do Estado do Paraná e da Lei Estadual 10.219/1992 que estendia vantagens exclusivas de servidores efetivos (leia-se: estatutários da Lei Estadual 6.174/70) aos estabilizados, para lhe dar interpretação conforme a Constituição:
“(...) No que se refere à alegada ofensa da norma contida no artigo 70 e seu §2º da Lei 10219/92 aos preceitos constitucionais invocados, máxime, segundo enfatiza o autor, tendo em vista que equipara os servidores não efetivos aos efetivos em todos os direitos, reporto-me aos fundamentos deduzidos no julgamento da cautelar, por entendê-los suficientes ao exame da ação.Referido dispositivo cessou o regime celetista, passando os contratados a ser regulados pelo regime estatutário instituído pela Lei estadual 6174/70. Daí questiona-se, deixando de ter direito aos benefícios inerentes ao regime de emprego, se passaram os servidores a gozar de todos os privilégios previstos no estatuto, inclusive licença especial obtida mediante contagem de tempo de serviço trabalhado como celetista.
A inicial não se insurge contra a transformação dos empregos em cargos públicos, até porque adotada em obediência à orientação para instituição de regime jurídico único ditada pelo artigo 39, caput, da Constituição, em sua redação original, mas sim contra a remissão indistinta à lei 6174/70 (Estatuto dos Funcionários Públicos do estado do Paraná) que, não podendo ser objeto de controle concentrado dado que editada antes da promulgação da Constituição Federal, clama o exercício de hermenêutica no sentido de explicitar que a norma contida no citado artigo é aplicável aos servidores oriundos do regime celetista para todos os efeitos legais, exceto àqueles em que se exige o requisito da efetividade.
Não há que se confundir estabilidade com efetividade. Esta é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação, enquanto aquela é aderência no serviço público, posteriormente ao preenchimento dos requisitos legais. A efetividade é adquirida com a nomeação para o cargo público após aprovação em concurso público, na forma dos artigos 37, II, e 41 da Constituição Federal. A estabilidade configura-se depois de decorrido o prazo a que alude esta última regra ou hipóteses do artigo 19 do ADCT-CF/88.Os servidores que tiveram seus empregos públicos transformados em cargos não são efetivos, ainda que sejam detentores de estabilidade excepcional prevista nas disposições transitórias.Isso porque, embora tenham passado a ocupar cargos públicos, não exercem aqueles de provimento efetivo reservados apenas aos nomeados após aprovação em concurso público. A efetividade leva à estabilidade, mas o contrário não se verifica. Tanto que o § 1º do mencionado artigo 19 prevê a contagem do tempo de serviço sob referida condição como título, quando os servidores se submeterem a concurso para fins de efetivação. Esse entendimento restou consagrado no julgamento do RE 167635, de que fui relator, publicado no DJ de 07.02.97.
Assim sendo, e tendo em vista que o §2º do artigo 70 da Lei estadual 10219/92 faz remissão ao Estatuto, porém de conformidade com as disposições constitucionais aplicáveis, merece procedência a ação apenas para fixar exegese no sentido de que os servidores oriundos do regime celetista, mesmo considerados estáveis no serviço público (ADCT-CF/88, artigo 19), enquanto nesta situação não se equiparam aos efetivos, no que concerne aos efeitos legais que dependam da efetividade” (destaquei).(ADI 1695, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 03-03-2004, DJ 28-05-2004 PP-00004
EMENT VOL-02153-02 PP-00225)
Ou seja, sendo a licença-prêmio e o adicional por tempo de serviço vantagens de servidores efetivos, não é possível estendê-los aos servidores celetistas.Pontue-se que em Reclamação recente oriunda de outra Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.609/AC), na qual se discutia a possibilidade de conversão da licença-prêmio em pecúnia a servidor aposentado, o STF reiterou o seu entendimento de que os servidores admitidos antes da Constituição Federal, sem a realização de concurso público, mesmo os protegidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, não são equiparados aos servidores efetivos e, portanto, não têm direito às vantagens associadas aos cargos efetivos:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DA CF/1988. LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.609/AC E NO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.306.505/AC (TEMA 1157 DA REPERCUSSÃO GERAL). OCORRÊNCIA. VANTAGEM PRÓPRIA DE CARGO EFETIVO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que julgou procedente a reclamação constitucional proposta contra decisão da Segunda Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que reconheceu o direito de servidor público, admitido sem concurso antes da Constituição de 1988, à conversão em pecúnia de licença-prêmio.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em definir se o ato impugnado, ao conceder a conversão em pecúnia de licença-prêmio a um servidor admitido sem concurso público antes da Constituição Federal de 1988, viola precedentes desta Suprema Corte.III. Razões de decidir3. O acórdão recorrido não está em harmonia com o que decidido pelo STF nos julgamentos do ARE 1.306.505/AC, Tema 1.157 da Repercussão Geral, e da ADI 3.609/AC, no sentido de que, por força do art. 37, II, da CF, a investidura em cargo ou emprego públicos depende da prévia aprovação em concurso público. Em outras palavras, os servidores admitidos antes da Constituição Federal, sem a realização de concurso público, mesmo os que estão protegidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT, não são equiparados aos servidores efetivos e, portanto, não têm direito às vantagens associadas aos cargos efetivos.IV. Dispositivo e tese4. Agravo regimental desprovido.Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, e ADCT, art. 19. Jurisprudência relevante citada: Rcl 66.944/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 4/4/2024; Rcl 66.886/SC e Rcl 71631/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18/4/2024 e DJe 30/9/2024; Rcl 66.928/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 26/4/2024; e Rcl 66.452/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 3/6/2024, e Rcl 60.693/AC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/9/2023.(Rcl 71635 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024)
A ratio decidindi dos aludidos precedentes aplica-se ao presente caso de servidor municipal estabilizado.Daí porque o fato de não existir lei municipal para regulamentar os direitos que só foram previstos na Lei Orgânica Municipal (de 2004 – ano da aposentadoria do servidor), não autoriza a aplicação subsidiária da legislação estadual, notadamente os direitos previstos na Lei Estadual 6.174/70 (art. 247 – para a licença prêmio e
art. 170 – para o adicional de tempo de serviço) ou mesmo a Lei Federal 1.711/52 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, vigente à época da contratação e invocado nas razões recursais, tampouco a Lei 8.112/90 (Estatuto atual dos servidores públicos federais).Como já destacado, como o autor não era servidor estatutário não fazia jus às vantagens exclusivas dos servidores efetivos.Não altera o deslinde do feito a superveniente juntada da Lei Municipal 510/2005 (M. 181.2), que alterou dispositivos da Lei 283/97 para estabelecer o sistema de classificação de cargos do Poder Executivo Municipal, também fixou os vencimentos, as regras de ascensão funcional e as relações de trabalho dos servidores celetistas com o poder público municipal (art. 1º) não prevendo o pagamento do adicional por tempo de serviço nela previsto (art. 31, IV).A uma, porque a lei local foi apresentada a destempo.Em duas oportunidades anteriores (M. 1.10 e M. 1.66), os magistrados que presidiam a instrução tinham determinado a comprovação do direito municipal alegado (art. 337 do CPC/73)[2] e o autor não se desincumbiu do ônus de demostrar o teor e a vigência das leis locais.A duas, porque conhecer do diploma legal apenas em segundo grau de jurisdição representaria supressão de instância.
Do adicional de insalubridade e sua base de cálculoA Consolidação das Leis do Trabalho prevê a percepção de adicional de insalubridade ao trabalhador exposto a atividade nociva à sua saúde:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
A Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho aprovou as normas regulamentadoras e criou a Norma Regulamentadora 15 (NR-15) para as atividades insalubres[3].A prova pericial produzida na Justiça do Trabalho, aproveitada na sentença (laudo de M. 116.25) indica que houve a exposição do servidor à insalubridade em grau máximo, conforme as normas regulamentares (item 15.2 da NR-15 e anexos - Atividades e Operações Insalubres da Portaria nº 3214/78 -Ministério do Trabalho.
“8.1.1. AGENTES RADIAÇÕES IONIZANTESConsiderando que o Autor realizava 20 Raio X ao mês ficando exposto a este raio, que é ionizante, declarou que não recebia qualquer tipo de EPI para a sua proteção e também não foi evidenciado nos Autos recibos de entrega de qualquer tipo de Equipamento de Proteção Individual; onde sugerimos o ENQUADRAMENTO em insalubridade em grau máximo, conforme Anexo 05 da Norma Regulamentadora 15, Portaria 3.214 1978, tendo uma percepção de 40% (quarenta por cento) sobre o salário-mínimo regional.8.1.2. AGENTES QUÍMICOSAs atividades que o Autor mais realizava era extração e restauração, quando ia retirar as restaurações com uso de broca forma-se um pó muito fino que contém mercúrio e é respirável e não utilizava EPI, com o decorrer do tempo poderia ir se acumulando no organismo, podendo ser leve e crônico (acúmulo), podendo afetar os pulmões em forma de bronquites e similares, nunca foi realizado um exame do nível de mercúrio Considerando que o Paracloromonofenol 35% e Canfora 65% seus ingredientes ativos não constam na Tabela de Limite de Tolerância do Anexo 11 da NR 15. O produto Triclizolformalina a sua Fispq não determina a concentração; os produtos Fenol e Mercúrio não foram quantificadas suas concentrações no ambiente. No Anexo 13 da NR 15 no item Mercúrio consta: na fabricação e manipulação de compostos orgânicos de mercúrio é considerado insalubre em grau máximo, manipulava a limalha com mercúrio manualmente.; quando então sugere-se o ENQUADRAMENTO em insalubridade em grau máximo, conforme Anexo 13 da NR 15, Portaria 3.214 de 1978, percebendo um adicional de 40% (quarenta por cento) sobre o salário-mínimo regional”.
Logo, provada a exposição à radiação ionizante e a agentes químicos (art. 195 da CLT), o servidor tinha direito ao adicional de insalubridade, durante o período em que exerceu a atividade, pois a verba não se incorpora à aposentadoria do servidor celetista, por falta de respaldo legal.Isto porque trata-se de verba de caráter transitório, de natureza propter laborem e, por isso somente é devida enquanto perdurar o exercício da atividade insalubre.Outrossim, o vínculo foi extinto com a aposentadoria, conforme Decreto nº 183, de 28.01.2004, com efeitos desde 10.11.2003 (M. 116.8).A ação foi distribuída em 06.06.2005 (M. 1.2), dentro dos prazos estabelecido pelo art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:“(...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 2000)”.
Em se tratando de pretensão deduzida contra o Município, aplica-se também o art. 1º do Decreto nº 20.910/32:
“Art.
1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.
Por isso, os valores retroativos ficam limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação, observado que o adicional é devido enquanto perdurou a atividade laboral do servidor, cessada com o ato de aposentadoria.Quanto à base de cálculo, ficou estabelecido que “para o período anterior ao advento da Lei Estadual 15.118 /2006, que dispôs sobre o piso salarial, para o Estado do Paraná, nos valores e condições que especifica, tenho que a base de cálculo deve ser o valor do vencimento básico do autor para o período, sendo incabível o salário-mínimo, por força da Súmula Vinculante nº 4/STF (M. 176.1).Ocorre que a Súmula 228 do TST que dava respaldo a tal orientação (“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”) foi cancelada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho[4] por perda de eficácia, conforme decisão do STF na Reclamação 6266.Eis os fundamentos da decisão do Ministro Ricardo Lewandowski, relator da referida reclamação:
“Bem analisados os autos, entendo que a pretensão do reclamante merece acolhida.O verbete da Súmula Vinculante 4, indicado como paradigma afrontado, possui a seguinte redação: ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’.
O RE 565.714-RG/SP, de relatoria da Ministra Cármen, um dos precedentes que deu origem ao enunciado sumular ora em exame, está assim ementado:
‘CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). 2. A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.3. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 4. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’.
Como se vê, é defeso ao Poder Judiciário estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse passo, como bem observou o Ministro Gilmar Mendes, ao proferir a decisão liminar que suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, ‘[...] no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva’.Esse entendimento tem sido reafirmado em vários precedentes desta Corte, conforme bem demonstra, exemplificativamente, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do AI 344.269-AgR-AgR/SP, nestes termos:
‘É importante assinalar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, não obstante a diretriz que viria a ser consolidada na Súmula Vinculante nº 4/STF, reconheceu, ainda que de modo excepcional e sempre em caráter meramente supletivo, a possibilidade de utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem pecuniária de servidor público ou de benefício laboral de empregado, até a superveniência de legislação pertinente ou, quando viável, de celebração de acordo coletivo ou de convenção coletiva de trabalho. Na realidade, esta Suprema Corte, ao assim decidir, construiu solução transitória destinada a obstar a ocorrência de indesejável estado de 'vacuum legis'..
Aponto, nessa mesma direção, as seguintes decisões, em que reclamações análogas à que ora se examina foram julgadas procedentes: Rcl 11.441/PR e Rcl 11.387/SP, ambas de relatoria da Ministra Cármen Lúcia; Rcl 13.189/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; Rcl 10.039/SP, de minha relatoria; Rcl 12.546/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; Rcl 11.423/ES, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, entre outras.Portanto, mostra-se inafastável a conclusão de que a decisão proferida pelo Plenário do TST, que editou a Resolução 148/2008 e deu nova redação à Súmula 228 daquela Corte, ao estipular o cálculo do adicional de insalubridade devido com base no salário profissional, contrariou o entendimento firmado por esta Corte a respeito da aplicação do enunciado da Súmula Vinculante.
4. Isso posto, com base na jurisprudência firmada nesta Corte (art. 161, parágrafo único, do RISTF), julgo procedente esta reclamação para cassar a Súmula 228 do TST, apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido.(...)
Brasília, 11 de março de 2018.Ministro Ricardo LewandowskiRelator”.
Ou seja, se por um lado a Súmula Vinculante nº 4[5] veda a utilização do salário-mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de empregado público, também não permite a adoção do salário-base do servidor celetista, porque não se admite que o Poder Judiciário estabeleça critério de cálculo sem lei específica.Assim decidiu o STF na Reclamação nº 56.583/PR, que invalidou acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná:
“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE”(Rcl 56.583/PR, Decisão monocrática, Ministra Carmen Lúcia, DJ Nr. 219, de
03/11/2022).
No mesmo sentido:
Rcl 55877, também de acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais do Estado do Paraná.Logo, o recurso do Município de Cândido de Abreu deve ser provido para determinar que, não havendo lei especifica que estipule o salário do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser aplicado o salário-mínimo nacional, uma vez que o período contemplado (e não prescrito) é anterior à Lei Estadual 15.118/2006 (que fixou o salário-mínimo regional).
Dos proventos retroativos A concessão inicial da aposentadoria foi anulada administrativamente (cf. Decreto nº 43/2005 – M. 1.4, p. 18), mas foi posteriormente restabelecida pelo Decreto nº 48/2006 (M. 116.7), nos moldes do ato anterior.Assim, servidor falecido efetivamente tinha direito aos proventos não pagos entre 01.02.2005 e 27.04.2005.
Consectários legaisOs consectários legais incidentes sobre a condenação deverão respeitar a orientação do REsp 1.492.221-PR, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 905/STJ):
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA." TESES JURÍDICAS FIXADAS.1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.1.2
Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.(...)3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.(...)3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
(STJ-1ª Seção, REsp 1.492.221/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 22/02/2018, DJe 20/03/2018)
Do exame da íntegra do acórdão verifica-se, em suma, que:- no precedente vinculante (Tema 810/STF), a Suprema Corte não fixou o índice substitutivo de correção monetária, o que veio a ser feito posteriormente pelo STJ, aplicando-se ao caso o IPCA-E (item 3.1.1 do Tema 905);- os juros de mora são devidos à taxa de 1% ao mês até a entrada em vigor da Lei 11.960/2009;- a partir de então (30.06.2009), incidem juros à mesma taxa aplicada aos depósitos em cadernetas de poupança;- não cabe a modulação dos efeitos das ADIs 4357/DF e 4425/DF no presente caso, já que elas visavam a reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25.03.2015, o que aqui ainda não ocorreu.Vale consignar, ainda, por cautela, que:a) o termo inicial da correção monetária é o vencimento de cada parcela;b) já os juros moratórios incidem a partir da data da citação, de acordo com a Súmula 204/STJ (“Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida”);c) ainda, os juros devem incidir de forma simples, não capitalizada (“os juros moratórios corresponderão aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, computados de forma simples [...]” – STJ-2ª Turma, REsp 1441404/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 16/10/2014, DJe 28/11/2014); ed) a partir de 09.12.2021, para fins de correção monetária e juros de mora deverá ser aplicada a taxa Selic, uma única vez (art. 3º da EC 113/2021). Outrossim, nos termos do Tema 1335/STF (DJe 21.10.2024): “1. Não incide a taxa SELIC, prevista no art. 3º da EC nº 113/2021, no prazo constitucional de pagamento de precatórios do § 5º do art. 100 da Constituição. 2. Durante o denominado ‘período de graça’, os valores inscritos em precatório terão exclusivamente correção monetária, nos termos decididos na ADI 4.357-QO/DF e na ADI 4.425- QO/DF”.
Do reexame necessárioNada mais há a ser revisto no exercício do duplo grau obrigatório, pelo que mantenho os demais termos da sentença em reexame necessário.
Honorários recursaisNão providos o recurso do autor, são devidos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC).
Assim, majoro o percentual da verba honorária devida por ele em 2% (dois pontos percentuais), que incidirá apenas sobre a cota-parte por ele devida.O percentual devido pelo Município permanece o mesmo, pois o seu recurso foi provido, não sendo cabível a majoração dos honorários.
ConclusãoVoto, assim, no sentido de:a) negar provimento ao recurso do autor;b) dar provimento ao recurso do Município de Cândido de Abreu;c) confirmar a sentença em reexame necessário.